Sentencia Definitiva N° 126/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de marzo de 2017. No. 126 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BETBEDER & GOLFARINI LTDA . con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 109/2014). RESULTANDO: I) Que a fs. 8 compareció José Luis Echevarría Petit, en nombre y representación de BETBEDER & GOLFARINI LTDA., demandando la nulidad de la Resolución dictada por la Gerencia de Fiscalización, en ejercicio de atribuciones delegadas, número 174738 de 30 de enero de 2013 (fs. 260 AA en 295 fojas en adelante referencia a dichos AA), por la cual se determinó en cabeza de la accionante adeudos por concepto de aporte patronal y aporte mínimo por el período 1 de diciembre de 2009 a 31 de enero de 2011, por un total de 144.236 pesos. Afirmó que la Administración determinó la deuda aplicando un ficto de propinas sobre personal no alcanzado por el mismo. Señaló al respecto que al personal “gomero” de la estación de servicio no corresponde aplicar el ficto de propinas , ya que siendo una estación de servicio, los únicos empleados a los que debe pagarse la partida de “propinas” son únicamente los pisteros (personal de pista). Indicó que la ley no menciona a los “gomeros” entre aquellos a los que se les aplica el ficto de propina, y tampoco lo hace la Reglamentación, ya que esta se refiere al personal de gomerías y al personal de pista en una estación de servicio. Adujo que la ley 16.713 , art. 156, grava las propinas recibidas por el personal dependiente en base a un ficto, estando determinadas las actividades gravadas por el art. 6 del Decreto 113/96, el que establece que las propinas efectivamente percibidas por los trabajadores dependientes estarán grabadas siempre que se trate de su tarea principal en la empresa y graba las propinas del personal de pista de las estaciones de servicio y las propinas del personal de las empresas que giran en el ramo de las gomerías, no incluyendo a los gomeros como categoría para la aplicación de los fictos por propina sino que se incluye objetivamente a todo el personal de gomerías, y en el caso de estaciones de servicio aplica solamente para el personal de pista. Recalcó que lo que existe en el caso es una atribución objetiva y no subjetiva lo que hace inaplicable el cri terio del organismo y determina la nulidad de acto, en tanto si se hubiera querido aplicar el ficto a la actividad de gomero así se hubiera dispuesto tal como se hizo con el personal de pista de las estaciones de servicio, y en el caso en cuestión se trata de una empresa que gira en el ramo estación de servicio, no siéndole aplicables las normas relativas a las gomerías. Concluyó que si se hubiera querido aplicar el ficto a la actividad específica del gomero así se hubiera dispuesto, tal y como se hizo co n el personal de pista de las estaciones de servicio. En otro orden, sostuvo que no existe un crédito a favor de la empresa por los aportes del socio con actividad, en tanto el BPS indicó que los aportes del socio Edgardo Golfarini debieron hacerse por l a empresa que tenía mayor monto imponible es decir la ESTACIÓN SRL, sin embargo no existe crédito a favor de la empresa sino pagos parciales efectuados sobre un mismo aporte, por lo que deben computarse los pagos efectuados como pagos parciales, debiéndose calcular las multas y recargos solamente sobre la diferencia, cosa que fue aceptada por el propio BPS. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Que , conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 25 Adriana DELISANTE, en representación del Banco de Previsión Social. Manifestó que las actuaciones administrativas se iniciaron con una inspección a la empresa accionante que gira en el ramo “estación de servicio” teniendo una gomería funcionando en dicho establecimiento. Adujo que a partir de la sanción de la ley 16.713 se establece el principio de la remuneración real, siendo que el art. 6 del Decreto 113/1996 estableció que están gravadas las propinas que perciben el personal afectado a las actividades de pista y gomería con la aclaración de que se debe tratar de la tarea principal de la empresa. Recalcó que en el caso presente, no cabe dudas que la actividad de la empresa gira en el rubro estación de servicio y gomería , en tanto así están declarados los trabajadores en planilla de trabajo y consta como categoría laboral en sus recibos de sueldo, siendo de rechazo la interpretación de la accionante relativa a que la atribución que realiza la norma es objetiva ya que de la normativa surge que la actividad que resulta regul ada es la del pistero o la del gomero. Manifestó que en cuanto al saldo acreedor resultante del avalúo realizado, el contribuyente aportó por el patrono en el registro de la actora cuando debió haberlo hecho por la empresa “LA ESTACIÓN SRL” de la que también es socio y donde se abona el máximo salario del dependiente. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 31), se produjo la que luce certificada a fs. 54. IV) Que alegaron de bien pr obado las partes por su orden (fs. 60-64 y 66-69). V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 276/16 hacer lugar a la demanda interpuesta únicamente en cuanto a la imputación de los pagos efectuados por el socio, desestimando el restante agravio. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la Resolución dictada por la Gerencia d e Fiscalización , en ejercicio de atribuciones delegadas, número 174738 de 30 de ene ro de 2013 (fs. 260 AA en 295 fo jas en adelante referencia a dichos AA), por la cual se determinó en cabeza de la accionante adeudos por concepto de aporte patronal y aporte mínimo por el período 1 de diciembre de 2009 a 31 de enero de 2011, por un total de 144.236 pesos. III) El acto impugnado es el corolario de un procedimiento inspectivo realizado por el Banco de Previsión a la empresa accionante -una Estación de Servi cio ANCAP sita en la localidad de José Ignacio, Maldonado- que se inició el 2 de febrero de 2011 (AA fs. 3). Al término de la actuación los inspectores detectaron una serie de irregularidades que se documentaron en el documento denominado como Acta Final de Inspección y Vista (AA fs. 246 vta.) Dentro de las irregularidades constatadas, la fiscalización relevó que la empresa no liquida correctamente las propinas que corresponde al personal de pista y al personal de gomería. A su vez, detectó que el socio con actividad aporta por la empresa La Estación SRL de donde surge mayor remuneración imponible, originándose créditos por aportes realizados por esta empresa por el Socio Edgardo Golfarini. Se confirió a la interesada la correspondiente vista (AA fs. 247), que fue evacuada en escrito que corre agregado a fs. 254 -257. Los descargos fueron analizados por la Administración quien no los consideró de recibo (AA fs. 258-259). Acto seguido se dictó el acto impugnado en autos. IV) Que el agravio de la pro motora que refiere a la ilegitimidad por aplicación de fictos de propinas a personal no abarcado por la normativa vigente, a juicio de la mayoría de integrantes de la Corporación, integrada por los Sres. Ministros Dres. Juan Pedro Tobía, Eduardo Vázquez Cruz y José Echeveste, es de recibo. El art. 156 de la Ley No. 16.713 determina: “Artículo 156.- (Propinas). Las propinas percibidas por los trabajadores dependientes estarán gravadas entre un mínimo equivalente a tres veces el valor de la Base Ficta de Co ntribución y un máximo de veinte veces el valor de dicha Base. El Poder Ejecutivo, atendiendo a las características de cada actividad, determinará el monto gravado correspondiente.” Por su parte, el art. 6 , lits. C y D , del Decreto 113/96 en la redacción dada por el Decreto 227/96 de 14/6/96 establece como materia gravada: “(Propinas). Las propinas efectivamente percibidas por los trabajadores dependientes a que se refiere el Artículo 156 de la Ley 16.713 de 3 de setiembre de 1995, estarán gravadas con Ba ses Fictas de Contribución (Artículo 155 de la ley 16.713 de 3 de setiembre de 1995 y artículo 4º del presente decreto), siempre que se trate de su tarea principal en la empresa, en los siguientes casos y condiciones: C) Trabajadores dependientes de esta ciones de servicio y que giran en el ramo de lavado de vehículos. Estará gravada la propina de todo el personal de pista en el equivalente a 10 (diez) Bases Fictas de Contribución para Montevideo y 5 (cinco) para el Interior. D) Trabajadores dependientes de empresas que giran en el ramo de gomerías . Estará gravada la propina de todo el personal en el equivalente a 4 (cuatro) Bases Fictas de Contribución para Montevideo y 3 (tres) Bases Fictas de Contribución para el Interior. A juicio de los Sres. Mi nistros indicados, la norma requiere la aplicación de un aspecto subjetivo y otro objetivo. El aspecto subjetivo estaría dado por la actividad que realiza el empleado y el objetivo en tanto se considera la actividad realizada por la empresa. En cuanto al aspecto objetivo, surge de la planilla de Datos del Contribuyente (fs. 31 AA), que la empresa está inscripta en BPS con un giro principal de “comercio al por menor de combustible para vehículos en almacenes especiales” y como giro secundario: “comercio al por mayor de combustibles, excepto carnes”. En idéntico sentido se consigna en el Acta de “Visita Zonal” realizada por los inspectores en la que se indicó como giro principal “estación de servicio” (AA fs. 4) y en el “Acta de Hechos” estación de servicio y minimercado. De lo anteriormente expuesto resulta que el giro principal de la empresa no es el de gomería, sino el declarado por la misma, estación de servicio y por tanto, la empresa no se encuentra comprendida en el literal D del art. 6º del Decreto 1 13/96 -en la redacción dada por el Decreto 222/96 del 14 de junio de 1996, “gomerías”. Efectúa tareas de tal rubro, en forma secundaria y accesoria a la estación de servicio y, por ello tiene personal contratado a tales efectos. Pero, no encontrándose com prendida en la hipótesis referida, la determinación no es ajustada a Derecho y corresponde su anulación. V) En posición opuesta se encuentra la postura de los Ministros Dres. Alicia Castro Rivera y este redactor, para quienes este agravio debe ser desestimado. Se comparte lo expuesto por el res to de los integrantes de la Sede en relación que la normativa aplicable en la especie posee un doble alcance: un aspecto subjetivo y otro objetivo. Por un lado, se pondera la actividad que realiza el empleado ( aspecto subjetivo) y por otro, se considera el giro comercial de la empresa (aspecto objetivo). No obstante, una interpretación armónica y razonable de ambos alcances de la materia gravada, permite considerar que asiste razón a lo actuado por el Organismo previsional en la determinación encausada. En efecto conforme surge de la Planilla de Trabajo de la actora agregada a fs. 100, figuran 4 empleados como “gomeros” de la empresa. Los Sres. LARROSA , GUTIÉ RREZ, HORNOS y ROSSANO y la liquidación de adeudos f ictos se realizó exclusivamente sobre el conjunto de trabajadores en cuyos recibos de sueldo figuraban como “gomeros”. Los cuatro nombrados anteriormente más los Sres. HARIN, BRIZUELA, CABANA y CABALLERO (AA fs. 239). No resulta controvertido que la empre sa accionante gira en el rubro de Estaciones de Servicio y Minimercados (AA fs. 3 -5 y 31), con lo cual, correctamente su personal de pista se encuentra gravado por el aporte ficto de propinas. Pero, a la luz del empleo de tal cantidad de trabajadores en calidad de “gomeros”, perfectamente puede afirmarse de acuerdo al principio de primacía de la realidad y verdad material de los hechos (arts. 6 del Código Tributario y art. 149 de la Ley 16.713), que la Estación de Servicio demandante desarrolla un giro secu ndario o derivado en el rubro gomería y que por lo tanto, el personal destinado a tal fin como tarea principal dentro de la empresa se encuentra comprendido en el régimen de aportes fictos por propinas establecido en el literal D del art. 6º del Decreto 113/996, en la redacción dada por el Decreto 227/996. Como con acierto señala el Sr. Procurador del Estado: “… la ratio legis de las normas antes referidas, es la gravabilidad de las propinas percibidas por los trabajadores dependientes que cumplen tareas e n estaciones de servicio en el lavado de vehículos y de quienes trabajan en igual condición en gomerías. Una interpretación sistemática de ambos literales de la reglamentación antes anotada, permite concluir que en el caso de trabajadores dependientes de estaciones de servicio que realizan tareas de gomería, sus propinas se encuentran gravadas”. VII) En relación al segundo agravio articulado por la parte actora y que refiere a la inexistencia de crédito a favor de la empresa por los aportes del socio c on actividad Sr. Golfarini, a juicio de la unanimidad de integrantes de la Corporación, le asiste razón. Conforme surge del Informe de ATYR de fs. 291 AA en relación a las aportaciones realizadas por el socio Golfarini, correspondía aportar por la empresa con mayor remuneración, la que en el caso de dicho socio no es la empresa accion ante sino la empresa “LA ESTACIÓ N SRL”, lo que es reconocido por la accionante. Ahora bien, el hecho de que se hubieran realizado los pagos en forma equivocada por una empr esa de menor remuneración, corresponde que dichos pagos se imputen correctamente por el Organismo previsional a cuenta de la empresa que corresponda, teniéndose como pagos parciales de lo adeudado, imponiéndose multas y recargos solamente sobre la diferencia y no sobre el total del aporte adeudado. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Acógese la demanda y , en su mérito , anúlase la resolución impugnada. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, D r. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).