Sentencia Definitiva N° 121/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de marzo de 2017. No. 121 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SAN MARTÍN, CARLOS ANÍBAL Y OTRO con ESTADO. MINISTERIO DE GANADERÍA, AGRICULTURA Y PESCA. Acción de nulidad" (Fic ha No. 671/14). RESULTANDO : I) Carlos Aníbal San Martín y Alberto Leonardo Casaretto, comparecieron a demandar la declaración de nulidad de la resolución ministerial de 12 de diciembre de 2013 (fs. 80/80 vuelto de los A.A. y 14/15 infolios). Por la volición impugnada, se designó a los funcionarios de la Dirección General de Servicios Agrícolas y de la Dirección General de Servicios Ganaderos afectados al régimen de trabajo dispuesto por el art. 140 de la Ley Nº 18.996 (régimen de trab ajo extraordinario), asignándoseles una escala y un nivel a cada uno. Antiguamente, las horas extraordinarias realizadas por los funcionarios del MGAP afectados a tareas de contralor sanitario, se financiaban en base al pago de esos servicios que hacían t erceros privados. Los funcionarios recibían su paga de acuerdo a las horas efectivamente realizadas y en relación al valor hora que se le cobraba al administrado (importadores; exportadores; empresas de transporte; despachantes de pagando el mismo valor hora, solamente que en la actualidad, con el nuevo régimen normativo (emanado el art. 140 de la Ley Nº 18.966; del Decreto 365/2013 y de la resolución embestida), el funcionario recibe una partida fija y tiene limitado el número de horas extras a realiza r (se establece un máximo). Se abona una partida fija de horas extras, que varía de acuerdo al lugar en el cuadro que fija el decreto reglamentario. Esto es, de acuerdo a escalas y niveles asignados a cada funcionario por resolución del MGAP. Les agravia la forma en que se realizó la asignación a su respecto y los criterios empleados, que les perjudican. En su caso, el nuevo régimen les apareja una rebaja salarial. Son funcionarios con cargo a tareas administrativas en el paso de frontera de Fray Bentos, p ertenecientes a los Servicios Agrícolas del MGAP. Fueron encuadrados por la resolución impugnada, en la Escala B- Nivel IV y, su actividad en relación al cobro de horarios extendidos o extraordinarios, ha pasado a regirse por el nuevo régimen de horario extendido, en la forma en que se asignó en la resolución impugnada. La resolución es ilegítima porque ha hecho distinciones injustificadas entre funcionarios que pertenecen al mismo servicio. Los funcionarios Farías y Caballero fueron ubicados en la Escala A (a la que le corresponden 120 horas), cuando el resto de sus compañeros -entre ellos los comparecientes- fueron ubicados en la Escala B. A los técnicos Ingenieros Agrónomos jerarcas, así como a los comparecientes, se les asignó una menor escala y, en c onsecuencia, menos horas (90 horas). Es posible concluir que allí existió un error y que corresponde elevar a los funcionarios de ese servicio a la misma escala y con la misma asignación de horas. El trato desigualitario se aprecia también si se compara l a asignación de horas que se les ha hecho frente a la dispensada a los funcionarios de otros pasos de frontera (como el del Chuy), donde la carga de trabajo es sensiblemente inferior. A los funcionarios que cumplen las mismas tareas en el Chuy, se los encu adró en la Escala A, con una asignación de 120 horas, lo que implica ignorar las necesidades del servicio. Si la discrecionalidad de la Administración debe atender a las necesidades del servicio (criterio objetivo y medible), no se justifica el tratamiento dispensado. El acto impugnado está viciado por falta de motivación, porque no explicitaron los motivos por los cuales se les asignó la escala B y un determinado nivel, lo cual denota arbitrariedad. Si bien en el CONSIDERANDO de la resolución, se dice que la asignación (en las escalas A o B), se hará dependiendo de la necesidad o los requerimientos del servicio, en la emergencia no aparecen las razones por las que en su caso se optó por dicha escala. Tampoco es posible advertir por qué a otros compañeros s e los encuadró en otra escala (con una asignación de horas mayor). También se violentaron los principios de igualdad (porque no está justificado el trato desigualitario), de buena administración y razonabilidad. No es razonable ni congruente que, dentro de una misma oficina de control, un funcionario no técnico tenga asignadas 120 horas, cuando su jerarca -de quien depende para hacer su labor- tiene asignadas un máximo de 90 horas. En suma, el acto debe ser anulado por colidir con los principios de igualdad, razonabilidad, congruencia y buena administración. II) Conferido traslado, la demanda fue contestada por el representante de la accionada, quien defendió la legitimidad de lo actuado. Defendió la validez del acto, argumentando que la resolució n Nº 900/013 (impugnada), se atiene en todo a lo dispuesto por la Ley Nº 18.996 (art. 140) y el decreto reglamentario Nº 365/013. En particular, aplica los criterios establecidos en el art. 7 de este último. La Administración consideró que, de acuerdo a la naturaleza de su función, era suficiente para las necesidades del servicio que tuviera una extensión de 90 horas. No es válido pensar que todos los funcionarios afectados al servicio deban ser colocados en la misma escala, ya que esta asignación depende, como se mencionó, de la extensión horaria que cada funcionario necesite para cumplir con las necesidades del servicio fuera del horario normal. En todo caso, lo que les podría haber perjudicado es el cambio de sistema que introdujo el Decreto Nº 365/0 13, pero no lo impugnaron. Por demás, aceptaron expresamente la asignación que se le hizo por la Resolución Nº 900/2013, por lo que ahora están impedidos de cuestionarla. En definitiva, no hay falta de motivación ni arbitrariedad por parte de la Administración. No hubo violación de una Regla de Derecho ni de los principios de razonabilidad y congruencia. III) Abierto el juicio a prueba (decreto Nº 11259/2014 de fs. 54), se produjo a propuesta de la demandada el diligenciamiento de las probanzas que obran agregadas y certificadas a fs. 80. Los antecedentes fueron oportunamente incorporados por la demandada (carpeta verde adjunta en 84 fojas). IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 84/94 y 100/103 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurado r del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronun ció por medio del dictamen Nº 135 /2016 (fs. 106/70 vuelto), por el que aconsejó confirmar el acto administrativo cuestionado. VI) Por decreto Nº 3853/2016 (fs. 72) se citó a las partes para sentencia, la que previo estudio de los Sres. Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución relacionada ut-supra, en el RESULTANDO I). II) Desde el punto de vista f ormal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República arts. 4º y 9º de la Ley Nº 15.869). III) El caso en examen, e s sustancialmente idéntico al juzgado por este Colegiado en los autos: “MARY CHÁ, JESÚS con ESTADO. MINISTERIO DE GANADERÍA, AGRICULTURA Y PESCA. Acción de nulidad” (Ficha No. 669/2014), que culminara con el dictado de la sentencia Nº 804/2016 de 8 de diciembre de 2016. En términos enteramente trasladables al ocurrente, se dijo en la referida sentencia: “…el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 900 del 12.12.2013 dictada por el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca (A.A. fs. 24) que estableció un nuevo régimen de asignación horaria para ciertos funcionarios de las Unidades Ejecutoras 004 "Dirección General de Servicios Agrícolas" y 005 "Dirección General de Servicios Ganaderos" que cumplían un cierto régimen especial de trabajo, que fue dispuesto por la Ley No. 18.996 de 7 de noviembre de 2012, art. 140 y reglamentado por el Decreto No. 365/013. En lo que interesa al caso, esa resolución dispuso -en las planillas anexas, que comprenden 644 funcionarios- asignar al actor nivel I, escala B, con permanencia a disposición del servicio 90 horas. El impugnante sostiene que esa asignación horaria significa una rebaja salarial y que viola el principio de igualdad y razonabilidad porque a fu ncionarios subalternos suyos se les asignó escala A que implica 120 horas. Lo cual constituye la cuestión a resolver por el Tribunal en el caso. III. Ambas partes han expuesto sus argumentos, sintetizados en los resultandos II y III, y, anal izados los antecedentes administrativos y la prueba aportada al proceso, el Tribunal, coincidiendo en esta oportunidad con lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la pretensión anulator ia, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV. A fin de situar las decisiones en el contexto en que fueron dictadas antes de ingresar al análisis de los agravios del actor, corresponde hacer una breve reseña de los antecedentes relevantes. La Ley No. 18.996 de 7 de noviembre del 2012, en su art. 140 dispuso: “Facúltase al Inciso 07 "Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca" a otorgar compensaciones por realizar un régimen especial de trabajo, en actividades vinculadas a los servicios de control, inspección, vigilancia epidemiológica, análisis, verificación y certificación sanitaria, incluidos el control de equipajes, pasajeros y vehículos, realizadas por las unidades ejecutoras 004 "Dirección General de Servicios Agrícolas", 005 "Dirección General de Servicios Ganaderos" y 009 "Dirección General de Control de Inocuidad Alimentaria", que se ejecuten en cumplimiento de los cometidos sustantivos asignados, en función de las necesidades del servicio.(…) El Poder Ejecutivo establecerá los criterios, condiciones, requisitos y forma de retribución para el funcionamiento del régimen especial de trabajo previsto en el presente artículo, dentro de los ciento ochenta días de la promulgación de la presente ley, sobre la base de que la retribución percibida será incompatible con el cobro de cualquier otro concepto retributivo relativo a trabajos extraordinarios. Los funcionarios que cumplan tareas en este régimen especial, serán evaluados en forma semestral por los jerarcas de las respectivas unidades ejecutoras, pudiendo ser desafectados de dicho régimen mediante resolución fundada del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca. A partir de la vigencia de la reglamentación del presente artículo, quedarán derogados los regímenes de trabajo a la or den y los que regulan servicios extraordinarios abonados con cargo a terceros, establecidos por vía legal o reglamentaria, en actividades vinculadas a los servicios y unidades ejecutoras incluidas en la presente norma. (…). El Decreto Reglamentario dictado por el Poder Ejecutivo con el No. 365/013 de 12 de noviembre de 2013 detalló los criterios para otorgar esas compensaciones a los funcionarios de las divisiones indicadas en la ley, que realicen este régimen especial de trabajo en actividades vinculadas al control epidemiológico, sanitario, etc. En su art. 2 estableció que: “Se entiende por régimen especial de trabajo a los efectos del presente decreto, el sistema por el cual, el funcionario afectado al mismo, permanece a disposición del Servicio y sujeto a la posibilidad de ser convocado fuera del horario normal de trabajo, para el desempeño de las funciones relativas a las actividades especificadas en el artículo precedente, en los días y horarios establecidos en el artículo 4° del presente decreto. A los efectos previstos en el inciso anterior, se considera horario normal de trabajo, la jornada habitual que cumple el funcionario.” En su art. 3, agregó que "El Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, a propuesta de las respectivas Unidades Eje cutoras, determinará la nómina de funcionarios afectados al sistema que se reglamenta, para el cumplimiento de tareas en las actividades especificadas en el artículo 1° del presente decreto. Asimismo, podrá incluir nuevos funcionarios al sistema, en función de las necesidades del servicio y siempre que exista disponibilidad financiera para cubrir la retribución prevista en el artículo siguiente". El art. 4 previó que “Los funcionarios afectados al régimen que se reglamenta, además de su régimen horario es tarán disponibles hasta 4 horas diarias en día hábil y hasta 12 horas en sábado, domingo y feriado, no pudiendo superar las 12 horas diarias, ni las 120 horas mensuales a disposición del Servicio”. Y en el art. 7 se estableció que " Los funcionarios afect ados al régimen que se reglamenta, serán retribuidos mediante una compensación fija, según los siguientes criterios: a) Niveles Nivel I - Corresponde a las funciones vinculadas a la supervisión, inspección, ensayos, control y auditoria, con amplia autono mía en la toma de decisiones y en la capacidad de respuesta ante situaciones imprevistas, basado en la discrecionalidad técnico -científica, aplicando criterios de riesgo y aseguramiento de la calidad, con responsabilidad en la habilitación de locales y pro cesos, emisión de informes técnicos y resultados analíticos.(…). Nivel II... Nivel III... Nivel IV - Corresponde a las funciones de apoyo en la preparación de los insumos necesarios para la realización de las tareas definidas en los niveles precedentes. b) Escalas Escalas A y B: Corresponde a todos aquellos funcionarios que cumplen actividades de control formal e informal de ingreso y egreso de animales o mercaderías de origen animal o vegetal, realizadas en horario diurno y nocturno en pasos de fronte ra y puestos de paso de control interno. Asimismo, dependiendo de la necesidad o requerimiento de los servicios referidos en el Art. 1° se asignarán a las escalas A o B (…). Con esa base normativa es que, la resolución impugnada asignó los niveles y las escalas horarias a 644 funcionarios, en un único acto. V. El actor se agravia por falta de motivación del acto en cuanto le asigna la escala B que importa 90 horas, en lugar de asignarle la escala A que significa 120 horas y, desde luego, ma yor retribución. La asignada representa una compensación adicional de $ 38.048 mientras que la pretendida sería de $ 50.573. Es claro que el actor no tiene -ni pretende tener - un derecho subjetivo que le habilite a exigir la cantidad de horas a que aspira , pero tiene interés legítimo, personal y directo en que la determinación de las horas que se le asignan sea conforme a las reglas y a los principios de buena administración. VI. Examinando la motivación de la decisión, la resolución impugn ada invoca expresamente: a) la Ley No. 18.996 de 7.11.2012 art. 140; b) el Decreto Reglamentario No. 365/013 de 12.11.2013; c) las propuestas formuladas por las unidades ejecutoras involucradas. A juicio del Tribunal, no puede exigirse que el acto exprese la motivación de la decisión respecto de cada uno de los funcionarios incluidos en la extensa nómina, que incluye 644 funcionarios. Tanto la Ley como el Decreto Reglamentario han sido correctamente mencionados -y fueron transcriptos en el considerando prec edente- y las propuestas de las unidades ejecutoras que, obviamente no pueden formar parte del texto de la resolución ni incorporarse como anexos, probablemente deberían haber sido incorporadas a las actuaciones administrativas como antecedentes del acto. La normativa citada hace clara referencia a la discrecionalidad de la administración que deberá asignar las horas a los funcionarios "en función de las necesidades del servicio y la disponibilidad financiera para cubrir la retribución...". De manera que, mientras la ubicación en niveles depende del tipo de tareas que corresponda desempeñar a cada funcionario, la asignación de escalas A (120 horas), B (90 horas), C (60 horas), D (30 horas) o E (20 horas) depende de la necesidad de los servicios respectivo s y de la disponibilidad presupuestal y quien decide, teniendo en cuenta esos parámetros, es la Administración. Se trata de un poder con cierto margen de discrecionalidad apreciable. SAYAGUES LASO ha explicado que la discrecionalidad es "la posibilidad d e apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa... hay discrecionalidad cuando la Administración puede decidir según su leal saber y entender, si debe o no debe actuar y, en caso afirmativo, qué medidas adoptará" y en ese se ntido, la acción administrativa no se concibe sin cierto margen de discrecionalidad. Pero también recuerda que discrecionalidad no es arbitrariedad y que la Administración siempre está sujeta a límites fijados por el Derecho, dados por la existencia de reg las que deben respetarse y por la necesidad de adecuación a los fines que debe perseguir, esto es, el interés público y por el imperativo de actuar razonablemente (SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8a. ed. Montevideo, F.C.U. p. 407 y sigtes.). En consecuencia, la discrecionalidad no exime del deber de motivar: la decisión no está totalmente predeterminada por reglas y, precisamente por eso, es necesario motivarla señalando las razones que la justifican, dando cuenta de por qué, e ntre varios cursos de acción posibles, se ha considerado que el elegido es correcto y adecuado al interés general. VII. En el caso, la omisión de incorporar la propuesta de la unidad ejecutora al expediente no significa necesariamente que esa propuesta no haya existido. En efecto, el 11.11.2014, habiéndosele solicitado, en vía recursiva, el Departamento de Pasos de Frontera del MGAP informó al jerarca que en el Paso de Frontera de Fray Bentos se trabajan 120 horas mensuales y que en el nivel I hay dos técnicos que rotan en el trabajo, por lo cual bastaría haberles asignado 60 horas a cada uno, pero se les asignaron 90 en el entendido de que eventualmente alguno haga el turno del otro además cubra sus licencias (AA fs. 48). Ese informe da cuenta de una realidad preexistente al acto y, sin duda, conocida por el accionante. Como se afirma invariablemente, la motivación de la decisión administrativa puede ser contemporánea con la “expresión” de voluntad, o anterior a tal expresión, apareciendo en el proce so de “formación” de la voluntad administrativa. La motivación posterior al acto "ex post" es rechazada por doctrina y jurisprudencia en el entendido de que las razones deben anteceder al acto y no ser construidas posteriormente para legitimarlo. Así, es clásica la cita de MARIENHOFF que afirma que la regularidad del acto requiere que la motivación conste en el texto o resulte de los antecedentes del mismo, se manifieste antes “en el proceso de formación” o concomitantemente, en el momento de “expresión de la voluntad de la Administración” mientras que “la motivación sucesiva o posterior no es admitida” porque implica cercenar las garantías de defensa del administrado que no puede discutirlas porque las desconoce (MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Admi nistrativo, t. II. Págs. 334/335; Sentencia No. 577/2015 entre muchísimas otras). En el caso, el actor sostiene que no había motivación y que se intenta suplir esa carencia que invalida el acto, con un informe elaborado ex post acto. A juicio del Tribunal no puede sostenerse en el caso que se trata de una motivación superviniente, creada luego para defender retroactivamente el acto, ni que al no haberla explicitado en la resolución haya perjudicado las garantías de defensa del accionante. Ello porq ue - como se ha adelantado - el informe se limita a dar cuenta de una situación anterior al dictado del acto, que se tuvo en cuenta para la decisión y que el actor conocía sobradamente, de modo que no es un motivo construido para defender un acto antojadizo, ni se vulnera el derecho de defensa del funcionario que, aunque no lo menciona en su demanda, no podía desconocer el régimen de tareas del puesto fronterizo donde trabaja. En suma, no median aquí las razones por la cuales doctrina y jurisprudencia rechazan la motivación posterior al acto. Se trata -en realidad- de un informe para probar las razones que se tuvieron en cuenta para dictar el acto. Y esa motivación aparece como razonable y sólida. El argumento del actor de que los funcionarios su balternos no pueden trabajar sin el técnico, soslaya el hecho -que conoce - de que hay dos técnicos que se turnan. Desde esa perspectiva, su argumento es contrario a la buena fe. IX. También hace caudal el actor de los principios de igualdad, buena admi nistración, razonabilidad y congruencia, pero, en realidad, cuando funda el agravio se refiere exclusivamente al hecho de que a los dos funcionarios del nivel IV que trabajan en el mismo puesto fronterizo, se les asignó escala que representa 120 horas, lo que considera un trato preferente injustificado, a la vez que señala que carece de lógica porque esos funcionarios no pueden trabajar sin un técnico, o sea un funcionario de nivel I como es él. El principio de igualdad de trato, en su formulación más si mple, exige "tratar igual a los iguales" y, en otro enunciado que evita ser tautológico, exige que las diferencias de tratamiento sean justificadas con razones aceptables. Algo que pueda expresarse como un criterio universal que establece diferencias en ba se a alguna propiedad que considera relevante y, a la vez, puede exponer buenas razones para fundamentar la relevancia de esa propiedad sobre el trato diferencial que se establece. Como sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno en sentencia No. 186/2011, el principio de igualdad, que deriva del principio básico de respeto a la dignidad humana, impone tratar a las personas de modo igualitario y “…si bien no excluye que puedan establecerse tratos diferentes...exige que éstos estén debid amente justificadas en propiedades diferenciales relevantes, lo que significa, que hay diferencia en aspectos de hecho que, de acuerdo con criterios de valoración racionales y razonables, justifiquen una regla distinta. Como ha sostenido Robert Alexy, “están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales”. Se exige prima facie un trato igual para todas las personas y sólo se permite tratarlas de modo desigual si esa desigualdad puede ser justificada con razones suficientes. Ello implica que, si no hay al guna razón suficiente para permitir cierta diferencia, entonces está ordenado un trato igual. (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edición, trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid, 2007, pág. 347 y sgtes.). Para el actor lo único relevante parece ser trabajar en el mismo puesto fronterizo, sin tener en cuenta que las tareas son diferentes, que los funcionarios de nivel IV pueden trabajar con cualquiera de los técnicos de nivel I asignados a ese puesto fronterizo, que el costo de la diferenc ia horaria es muy diverso en uno u otro nivel, etc. El término de comparación elegido por el accionante no parece ser suficiente como criterio para exigir igualdad de trato. Si se revisan los listados anexos a la resolución impugnada, se verá que hay cincuenta y cinco funcionarios del nivel I y, entre ellos, se asignó escala A (120 horas) sólo a seis; correspondió escala B (90 horas) a veintitrés funcionarios, incluyendo al actor; escala C (60 horas) a nueve; escala D (40 horas) a trece; y escala E (30 h oras) a cuatro. De manera que la escala A se asignó sólo al 11% de los funcionarios de nivel I y el actor está en el grupo más numeroso (que representa el 41,81% del nivel) y está por encima de la media de su nivel funcional. En cambio, hay doscientos c incuenta y seis funcionarios de nivel IV y de ellos, 83 con escala A (120 horas); 51 con escala B (90 horas); 93 con escala C (60 horas); 22 con escala D (40 horas); y 7 con escala E (30 horas). Lo que significa que el 32,41% (cerca de una tercera parte) d e los funcionarios de ese nivel tiene las 120 horas. No señala el actor cómo debería aplicarse el principio de igualdad para comparar funcionarios de niveles diferentes y, por demás, la diferencia del monto de la compensación es más que significativa en cada nivel: en el nivel I, la retribución de la escala B es de $ 38.048 y de la escala A es de $ 50.573 (hay una diferencia de $ 12.525), mientras que en el nivel IV, esas sumas varían de $ 16.850 a $ 20.931 (la diferencia es de $ 4.081). Lo cual explica q ue es razonable que la Administración sea más cauta para asignar horas en el primer nivel, debido al costo que insumen. X. Por último, si bien el actor sostiene que se le impuso una rebaja salarial no hay prueba alguna de que así haya sido. Quizás aluda a que la compensación que podría obtener en la escala A es mayor que la que obtiene en la escala B. Pero, en ningún caso, eso puede considerarse una rebaja de su retribución. Para acreditar tal rebaja debió demostrar que hubo efectivamente una disminució n de su retribución por efecto de la resolución impugnada, proporcionando los medios probatorios necesarios para justificar ese aserto.”. Estas mismas razones militan en la emergencia para -en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Esta do en lo Contencioso Administrativo- desestimar la pretensión anulatoria. Por estos fundamentos el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedesch i, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).