Sentencia Definitiva N° 70/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de febrero de 2017. No. 70 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARBARINO SARAVIA, Á LVARO GABRIEL con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 286/2013). RESULTANDO : I) Álvaro Garbarino Saravia compareció y demandó la declaración de nulidad de la resolución Nº 295/12 de 3 de agosto de 2012, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda (ANV). El actor postuló que el acto impugnado es ilegítimo por ser el corolario de un procedimiento selectivo en el que, el Tribunal de Concursos, otorgó puntajes -puntualmente en el Ítem “Experiencia y antigüedad”- en contrariedad a la Regla de Derecho. Se apartó de los criterios establecidos por el Reglamento de Ascensos, recogidos en las bases particulares del concurso. En el subfactor “experiencia afín a la tarea”, se le asignó a la concursante vencedora un puntaje desmesuradamente alto, que no se condice con su historia funcional en el organism o. Se le otorgó en dicho rubro, el mismo puntaje que al actor (el máximo de 15 puntos), lo que no se condice de la comparación de sus trayectorias funcionales. La referida concursante debió ser excluida del concurso, porque no contaba ni siquiera con la ex periencia mínima en tareas afines que era requerida (de 3 años); no debió ser considerada siquiera una concursante elegible. Otro subfactor en el que también existieron apartamientos injustificados en la atribución de puntajes, fue en el concerniente a “experiencia en supervisión”. En dicho rubro debió puntuarse con cero a la concursante ganadora, puesto que no era legítimo -de acuerdo a las reglas que presidieron el procedimiento selectivo - asignar puntajes por tareas desarrolladas en régimen de asignac ión de funciones. En su caso, dicha regla le fue aplicada rigurosamente, sin embargo, en el caso de la concursante seleccionada se hizo caso omiso a la misma, por lo que no tiene justificación el puntaje que le fue otorgado, en un proceder que quebrantó el principio de igualdad. En definitiva, la funcionaria seleccionada fue evaluada conforme a un criterio distinto y desigual al que se aplicó en su caso. A partir de tal dualidad de criterios, dicha concursante obtuvo 3,2 puntos más, los que le permitieron ubicarse en el primer lugar y acceder al cargo en disputa. Se violentaron los principios de legalidad y razonabilidad. Además, existió un obrar arbitrario por parte de la Administración, que también inficiona de nulidad todo lo actuado. II) Conferido el correspondiente traslado, la representante de la demandada defendió los criterios empleados por el Tribunal de Concursos para atribuir los puntajes. Sobre el criterio para puntuar el subfactor “experiencia afín a la tarea”, debe tenerse en cuenta que el Tribunal -en ejercicio de las facultades discrecionales con las que cuenta- optó por utilizar un criterio amplio, en el entendido que, por la descripción del cargo en cuestión, es variada la experiencia que puede ser ponderada. No es acertada la tesi s del actor, que postula que únicamente el desempeño -en carácter interino como era en su caso- del cargo en disputa, podía reportar una experiencia afín valorable. También son legítimos los criterios que empleó el Tribunal para puntuar al actor. Si bien en vía recursiva y a instancias de la argumentación desplegada por el recurrente, se revisó el puntaje que le había sido atribuido a la otra concursante (la Dra. Pintos), pero tal extremo no hizo variar el resultado final. El criterio empleado para eval uar la experiencia en supervisión también fue legítimo y conforme a las bases, por lo que no hay ninguna irregularidad en ese punto. En definitiva, pese a haberse revistado el puntaje otorgado a la Dra. Graciela Pintos en el subfactor “experiencia en tar eas afines” el que de 15 puntos se rebajó a 12 puntos, en el puntaje final terminó superando al actor por 0,2 puntos. Habiendo sido legítima la actuación de la Administración, corresponde desestimar la pretensión anulatoria. III) La Dra. Graciela Pinto s compareció y dedujo tercería coadyuvante con la parte demandada, bregando por la confirmación del acto impugnado (fs. 32/39). IV) Abierto el juicio a prueba (decreto Nº 7774/2013 de fs. 43), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 209. La parte demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos que obran agregados por cuerda. V) Las partes alegaron por su orden (la actora a fs. 214/224 vuelto; la demandada a fs. 227/232 vuelto, y la tercerista a fs. 235/238). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicitó -por medio del dictamen No. 156/2015- recabar la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 241). A ese pedido el Tribunal hiz o lugar por medio del decreto No. 2877/2015 de fs. 243. La referida oficina técnica aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 245/248). VII) Una vez devuelto el expediente al Tribunal, se ordenó que pasara nuevamente en vista a consideración del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (decreto No. 9944/2015 de fs. 250). VIII) Mientras los autos estaban para estudio del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se presentó la parte actora a agregar, como prueba supervenie nte, el texto de la sentencia No. 640/2015 de 20 de agosto de 2015, por la que este Tribunal anuló los actos dictados por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda (ANV) Nos. 090/012 y 082/12 con efectos generales y absolutos en interés de la Regla de Derecho (fs. 259 y copia de la sentencia a fs. 251/258 vuelto). IX) Finalmente, se pronunció el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administ rativo por medio del dictamen No. 811/2015 (fs. 264/264 vuelto), por el que aconsejó rechazar la demanda y mantener el acto impugnado. X) El Tribunal admitió el medio de prueba agregado como hecho nuevo con ci tación de las partes (decreto No. 42/2016 de fs. 267), la que fue evacuada por la representante de la demandada en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 274/274 vuelto. XI) Se citó a las p artes para sentencia (decreto No. 774/2016 de fs. 276), la que previo estudio de los Sres. Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente a cción de nulidad, es la resolución Nº 0295/12 de 3 de agosto de 2012, dictada por el Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda (ANV). Por la mencionada se dispuso: “Homologar el fallo del Tribunal de Concurso designado para la provisión del cargo de Alta Conducción (grado 17) con funciones de Gerente de Área Administración de Créditos (funciones grado 19)” (num. 1º); y “Designar por vía de ascenso a la Dra. Graciela Pintos para ocupar el cargo” (num. 2º) (fs. 140/141 de los A.A. en 164 fojas). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se encuentran debidamente cumplidos, por lo que se ingresará a la consideración de la cuestión sust ancial (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El acto que se impugna es el final de un concurso, al que se convocó para la provisión de un cargo en la Administración. Homologó el resultado del Tribunal de Concursos y, en su mérito, encuadró a la ganadora en el cargo en disputa. Dicho procedimiento selectivo, se llevó a cabo a l amparo de determinadas reglas, contenidas en ciertos actos regla, que también fueron impugnadas ante este Tribunal (por otros interesados). Particularmente, se impugnó ante estos estrados la Resolución del Directorio de la Agencia Nacional de Vivienda Nº 82/2012. Dicho acto oportunamente aprobó el Reglamento de Ascensos para cargos y funciones de Alta conducción en la ANV. Dicho acto regla, que presidió el llamado a concurso que corona el acto impugnado en obrados (bases a fs. 99 de los A.A.), fue anul ado con efectos generales y absolutos por el TCA por sentencia N o. 640/2015. Así lo acreditó la actora al presentar el texto de dicha sente ncia como prueba superveniente, medio probatorio que fue expresamente admitido por este Tribunal, conforme se detalló en los RESULTANDOS. Tal extremo determina, inexorablemente, la suerte de este proceso. Asistimos a un supuesto de lo que la doctrina llama decaimiento del acto, por la eliminación de uno de sus presupuestos de Derecho. IV) La anulación con efectos ge nerales y absolutos del acto regla al amparo del cual se realizó el llamado a concurso, determina que el que lo corona, quede sin el sustento de uno de sus presupuestos de Derecho (en este caso, de la Resolución del Directorio de la ANV R.D. Nº 82/2012). Ello determina, sin más, que el acto resistido carezca -en forma superveniente- del sustento jurídico que motivó su emisión, extremo que viabiliza el amparo de la pretensión anulatoria. En términos plenamente aplicables, el Tribunal ha señalado que: “…ante la irregularidad jurídica superveniente del acto , tal como está estructurada la jurisdicción contencioso -anulatoria, la única vía posible para hacer valer el derecho es el de disponer su anulación si, como en la especie, se ha dado debido cumplimiento a los requisitos de admisibilidad de la acción (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República). Como establece SAYAGUES LASO: “ Los actos administrativos pueden perder su eficacia jurídica independientemente de la voluntad de la Administración, por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para su existencia” (SAYAGUES LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1998, pág. 439). En idéntica orientación Apa ricio MÉNDEZ define al decaimiento como: " ...la muerte de un acto por pérdida del contenido jurídico o material.” (MÉNDEZ, Aparicio: “Notas para un estudio sobre los caracteres de la revocación”, en La Justicia Uruguaya, T. 18 (1949) compendiado en el Trat ado Jurisprudencial y Doctrinario, bajo la dirección de Carlos E. Delpiazzo y Graciela Ruocco, tomo II, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2014, págs. 961 y ss.; Diego PESCADERE: “La pérdida retroactiva de eficacia de algunas causales de interrupción y suspensión de la prescripción de la obligación tributaria”, presentado a las X Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo; Sentencia 50/2016).” (sentencia No. 420/2016). Por estos fundamentos el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Las costas y costos deberán ser soportadas por el orden causado. A los efectos fisc ales, fíjanse los honorarios de los abogados de la s partes, actora y tercerista, en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, D r. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).