Sentencia Definitiva N° 60/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de febrero de 2017. No. 60 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "LLANOS, DIEGO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 682/2014). RESULTANDO : I) Que a fs. 10 compareció Diego LLANOS demandando la nulidad de la Resolución Nº 5, de 15/08/2013, adoptada por el Consejo de Facultad de Odontología de la UDELAR en sesión ordinaria, por la cual se designó al actor en carácter de reelección, como Asisten te en la Cátedra de Radiología y Fisioterapia, Esc. G. Gr. 2, 12 hs. semanales, Puesto Nº 6818, efectivo, a partir de la fecha de vencimiento (29/06/13) y por el término de un (1) año y la Resolución Nº 6, de 15/08/2013, adoptada por el Consejo de Facultad de Odontología de la UDELAR en sesión ordinaria, por la cual visto las conclusiones preliminares de la Comisión Investigadora, se dispone decretar sumario administrativo al actor a fin de determinar responsabilidades y encomendar a la Dirección Gral. Jurí dica la instrucción del mismo. Relató que es docente de la Facultad de Odontología en la UDELAR desde el año 1996, pasando por varias cátedras, como ser, Patología, Semiología y Clínica Estomatológica y Radiología, además de trabajar en el Servicio de Urgencia de dicha Facultad; y que desde el año 2011 viene siendo víctima de una serie de actos y hechos irregulares por parte de integrantes del Consejo de Facultad y de integrantes de la cátedra de Radiología, tendientes todos a la extinción de su vínculo funcional docente. Respecto de la Resolución Nº 5, se agravió en cuanto a la reelección por el término de un año y no de cinco, como lo determinan sus antecedentes y legajo funcional. Expresó que si bien no existe Ordenanza expresa en Facultad de Odontología que establezca el período por el cual se deben reelegir a los docentes de grado 1 a 3, ante el vacío normativo, la Universidad ha reconocido la aplicación del Estatuto del personal Docente en su artículo 29. Esta disposición si bien prevé dentro de las facultades del Consejo de Facultad, la elección por un plazo inferior a cinco años, nunca puede ser inferior a dos años. Así, el acto resistido, al establecer un plazo mínimo de un año, cuando debió establecer un período de dos años como mínimo, deviene ilícito. Sostuvo, asimismo que el acto impugnado se encuentra viciado en su motivación, por cuanto establece que la reelección se realiza “a efectos de la instrucción de un sumario administrativo”. Añadió en este sentido, que se trató de una situación totalmente armada para desacreditarlo como docente y que ante un hecho ocurrido con una funcionaria administrativa, que motivó una investigación y posterior sumario, se utilizó el mismo como fundamento para no reelegirlo. Sobre la Resolución Nº 6 que disp one la instrucción de sumario administrativo, adujo que se funda en una motivación ilícita, cual es “las conclusiones de la Comisión Investigadora”, Comisión que en su opinión actuó de forma ilegítima, por cuanto excedió de manera notoria sus competencias, tuvo un claro vicio de forma en su conformación, vulnerándose garantías y no respetó el debido proceso en cuanto a los descargos y la prueba aportada por el promotor. Señaló que no se tomaron en cuenta sus antecedentes académicos ni funcionales al momento de dictar las voliciones cuestionadas. Finalmente precisó que se actuó con una clara desviación de poder, por cuanto se pretendió por medio de la investigación de hechos denunciados por la Sra. Casales y la instrucción del sumario, cubrir la verdadera motivación de la Administración que era la de no reelegirlo. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Que , conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 27 Gabriella PAOLINO, en representación de la UDELAR, contestando la demanda. En cuanto a la reelección, manifestó que si bien el Consejo de la Facultad de Odontología se encuentra habilitado para disponer la reelección por un periodo menor a los 5 años en los términos del art. 29 de dicho Estatuto, dicho plazo no podría ser menor a 2 años. Sin perjuicio de ello, el actor en virtud de la reelección citada -en los hechos - ocupó el cargo en cuestión desde hace 2 años, siendo el vencimiento el día 24/06/2014. Agregó que conforme el principio del finalismo, las resoluciones del Consejo de Facultad de Odontología, cumplieron con la finalidad prevista por el Estatuto del Personal Docente (art. 29). Concluyó en este punto que los Consejos de Facultad ostentan cierta discrecionalidad, pudiendo , si así lo considera pertinente, no reel egir al docente en el cargo que ocupa o disponer una reelección por un término menor, de acuerdo a la normativa aplicable. Expresó que no es cierto que se lo reeligió para sumariarlo. Cuando la resolución impugnada se refiere a sumario, lo que está diciendo es que se le imputó hechos que podrían configurar falta administrativa y el sumario le da la posibilidad de ejercer la defensa ante los hechos que la investigación administrativa concluyó que se le imputan y que configurarían una falta pasible de sanción. Indicó que el sumario administrativo dispuesto por el Consejo se fundamentó en las resultancias de la investigación administrativa realizada, habiendo contado con motivación suficiente y objetiva que legitima y justifica la medida adoptada. Agr egó que en la referida investigación administrativa no correspondía otorgar vista de las actuaciones al Dr. Llanos, por lo cual no existió violación a su derecho de defensa. Por ello, aun cuando en la investigación se le confirió vista de lo actuado al act or a efectos de presentar descargos y ofrecer prueba, el hecho de que ésta no haya sido diligenciada no afecta las garantías del debido procedimiento. Fue en la etapa pertinente del sumario, que se le concedió vista al acto, posibilitando articular su defensa en cumplimiento del debido proceso administrativo. En mérito a ello, entendió que resulta improcedente el agravio sobre violación a las garantías del debido proceso, así como también de desviación de poder en el dictado de los actos impugnados. En definitiva, solicitó la confirmación de los actos impugnados. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 35), se produjo la que luce certificada a fs. 85. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 89-99 y 101-109). V) Conferida vi sta al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunció por Dictamen Nº 49/16 (fs. 111 y vto.), aconsejando el rechazo de la demanda. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) Se demanda la nulidad de dos resoluciones: i) la Resolución Nº 5, de 15/08/2013, adoptada por el Consejo de Facultad de Odontología de la UDELAR en sesión ordinaria, por la cual se designó al actor en carácter de reelección, como Asistente en la Cátedra de Radiología y Fisioterapia, Esc. G. Gr. 2, 12 hs. semanales, Puesto Nº 6818, efectivo, a partir de la fecha de vencimiento (29/06/13) y por el término de un (1) año; y ii) la Resolución Nº 6, de 15/08/2013, adoptada por el Consejo de Facultad de Odontología de la UDELAR en sesión ordinaria, por la cual visto las conclusiones preliminares de la Comisión Investigadora, se dispone decretar sumario administrativo al actor a fin de determinar responsabilidades y encomendar a la Dirección Gral. Jurídica la instrucción del mismo. III) El Tribunal de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunciará por unanimidad por la confirmación de la Resolución No. 5 del 15 de agosto de 2013 y por mayoría por la confirmación de la Resolución No. 6 dictada en la misma fecha. IV) Respecto a la Resolución Nº 5, de 15/08/2013, que dispone la reelección del promotor en la Cátedra de Radiología y Fisioterapia, por el término de 1 año, el actor entendió que se actuó con una clara ilegalidad, por cuanto se violentó el artículo 29 del Estatuto del Personal Docente de la UDELAR, invocándose que la reelección se realizó “a efectos de la instrucción de un sumario administrativo”. El Estatuto del Personal Docente de la UDELAR (agregado a fs. 289 y ss. de los AA, pieza 2), dispone en su artículo 29: “Quien ocupe en efectividad un cargo docente de grado 5 o 4 podrá ser reelegido por períodos sucesivos de cinc o años; si rigiese el límite de edad (Artículo 8º) para el cargo, el último período de reelección se reducirá al solo efecto de respetar dicho límite. No obstante, el período de reelección podrá ser reducido hasta un mínimo de dos años, una sola vez durant e la ocupación del cargo por la misma persona; para ello deberá acordarlo así el Consejo por resolución fundada con el voto conforme de dos tercios de componentes, antes de votarse sobre la reelección respectiva. La resolución con sus fundamentos será comunicada al Consejo Directivo Central”. Señala la demandada que para los docentes con grado 1, 2 o 3 (el actor es Gr. 2), de la Facultad de Odontología, no hay establecido en forma expresa por Ordenanza aplicable a dicha Facultad, el término por el cual aquellos puedan ser reelectos. Si bien se comparte la postura de la demandada respecto a la existencia de un vacío normativo en cuanto al punto, a criterio de este Tribunal compartiendo al respecto lo señalado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contenci oso Administrativo, la analogía no debe buscarse en el art. 29 que refiere a los Grados 4 y 5, sino en el art. 31, aplicable al Grado 3 en el que reviste el actor. La disposición contenida en el art. 31 del Estatuto del Personal Docente, refiere expresamente a los cargos docentes de los grados, 1, 2 y 3 de la Facultad respectiva. Al respecto dispone: “Art. 31. Las Ordenanzas dictadas a propuesta del Consejo de cada Facultad establecerán, acerca de los cargos docentes de los grados 1, 2 y 3 de la Facultad respectiva: b) Duración de los períodos de designación inicial y reelección, que nunca será inferior a un año contado a partir de la fecha en que se asumieron funciones. Entre ésta y la designación no deberá transcurrir un plazo mayor de quince días, sa lvo cuando el concurso o llamado a aspirantes haya finalizado en período de vacaciones curriculares, o cuando se disponga otra cosa por resolución expresa del Consejo respectivo”. La norma, si bien programática, establece preceptivamente la duración de los períodos de designación y reelección de los cargos docentes de los grados 1, 2, 3, nunca será inferior al término de un año contado a partir de la fecha en que se asumieron funciones (AA fs. 72 vta . carpeta rosada). Y en el caso, se cumplió con tal p recepto, no siendo el plazo dispuesto ni arbitrario ni irracional, sino dictado de conformidad con lo establecido por el propio Estatuto. El agravio del actor que denuncia que el motivo de la reelección fue a efectos de la instrucción de un sumario adm inistrativo, tampoco es de recibo. No puede soslayarse el margen de discrecionalidad que compete a cada Consejo de Facultad a la hora de reelegir a sus docentes y en el caso, el Dr. Llanos fue reelecto para ocupar un cargo docente el que pudo cumplir a c abalidad y no hubo ningún impedimento que le impidiera desarrollar las funciones docentes que le corresponden de acuerdo al cargo para el que fue reelecto. En definitiva, el procedimiento dispuesto por el Reglamento de Evaluación Docente para la reelecci ón del personal, fue cumplido por la Administración demandada, conforme a Derecho. V) Por otro lado y en relación a la resolución No. 6 del 15 de agosto de 2013, que ordena instruir sumario administrativo al actor, el Tribunal por mayoría se pronunci ará por la confirmación del acto impugnado. En primer lugar corresponde señalar que este Tribunal ha entendido que el acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario, es procesable. Al respecto se s ostuvo que no sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal. Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participaci ón en la comisión de la falta que se imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente. (Conf. Sentencias 709/2015, 352/2015, 561/2014, 334/2014, 665/2013, 219/2013, 203/2013, 123/2008, 484/2007, 20/2006. Admitida su procesabilid ad, importa consignar que el objeto de la investigación administrativa lo constituye, comprobar la existencia de hechos o actos irregulares e individualizar a los responsables; y si de la misma surgieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa se dispondrá de un sumario administrativo que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del imputado (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “Procedim iento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 66). A juicio del Tribunal, en mayoría, de la lectura de las actuaciones que antecedieron al dictado de la resolución impugnada, se evidencia que existieron para la Administración motivos valederos, que justificaron el fin último del sumario dispuesto y, por ello, la decisión resistida se halla jurídicamente justificada. En efecto y conforme fluye de los AA incorporados al proceso, el 14 de junio de 2012, la funcionaria Susana Casales presentó ante el Decano de la Facultad de Odontología, una nota denunciando al actor por amenazas verbales hacia su persona, en ocasión de encontrarse desempeñando funciones en la Cátedra de Radiología. Manifestó que tales actitudes han sido reiterativas y extensivas hacia otros compañeros y que ello fue presenciado por otros funcionarios. (Vide fs. 2 AA, pieza 1). A fs. 3 de los AA cit., luce una nota emitida por el actor con fecha 12 de junio de 2012 por la cual pone en conocimiento del Consejo de Facultad de Odontolog ía, que en la fecha solicitó a la funcionaria Casales, ser incorporado a la planilla con los nombres de los funcionarios docentes y no docentes del Servicio de Radiología, por haberlo omitido por tercera vez en la misma, actitud que en su opinión, configur aría una situación de acoso laboral. Por Resolución Nº 29, emitida por el Consejo de Facultad de Odontología de la UDELAR, en sesión ordinaria de 14 de junio de 2012 se dispuso designar una Comisión Investigadora, encargada de esclarecer los hechos denunciados. (fs. 4 cit.). A fs. 5 -17 ibídem se recabaron testimonios, expidiéndose la Comisión por informe agregado a fs. 18-19. La Comisión concluyó en los siguientes términos: 1) que los hechos denunciados fueron confirmados por varias personas que est aban presentes, al punto que hay quien afirma que sintió los golpes sobre la mesa. 2) Se constataron otros incidentes similares con la funcionaria Elena Herrera y con el Br. Araújo. 3) Los testimonios obtenidos coinciden en el proceder “complicado”, “agresivo”, “violento” y “falto de compañerismo” del denunciado. 4) El Dr. Llanos no cumple con tareas de servicio por decisión propia, contraviniendo disposiciones superiores y recargando de esa manera a los demás integrantes de la Cátedra. Este proceder ha resentido el funcionamiento del Servicio de Radiología habiendo ocasionado su cierre los días viernes. 5) Según algunos testimonios el denunciado cumpl e un horario muy especial autorregulado y con frecuentes ausencias en el Servicio. 6) Los hechos relata dos señalan al Dr. Llanos como una persona de muy difícil relacionamiento personal y con actitudes vinculares y funcionales que lo alejan fuertemente del “deber ser” del Docente Universitario. Previa vista conferida al actor (AA fs. 20), la que fue evacu ada en escrito que luce a fs. 21-26, el Consejo de la Facultad de Odontología de la UDELAR dictó el 15 de agosto de 2013 (AA fs. 33), la resolución que se procesa en autos: “VISTO las conclusiones preliminares de la Comisión Investigadora, DECRETAR Sumario Administrativo al Dr. Diego Llanos a efectos de determinar responsabilidades y encomendar a la Dirección Gral. Jurídica la instrucción del mismo”. Tal extremo amerita sin dudas la instrucción de un procedimiento disciplinario a la accionante, sin que e llo pueda ser visto como una desviación, abuso o exceso de poder tal como alega en su libelo introductorio. El agravio del actor que denuncia la violación del debido procedimiento, tampoco es de recibo. Conforme se señala anteriormente, la actuación de l a Comisión Investigadora en la Investigación administrativa decretada por el Consejo de la Facultad, fue ajustada a derecho y dicha investigación constituyó el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o i lícitos dentro del servicio y a la individualización de los eventuales responsables. Tiene dicho el Tribunal que “… en tanto el sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa, va de suyo que, constatada la existencia de presuntas irregularidades, era de precepto para la Administración abrir el sumario, donde se verá la responsabilidad concreta del funcionario imputado. Y será en su transc urso que corresponda hacer efectivo el principio general del debido proceso en materia administrativa (art. 66 de la Constitución).” (Sentencias Nos. 475/2012, 219/2013). Como expresa CAJARVILLE, el objeto de la investigación administrativa es, comprobar la existencia de hechos o actos irregulares e individualizar a los responsables; y si de la misma surgieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa se dispondrá de un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del imputado (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 66). La resolución que dispuso la instr ucción del sumario no le atribuyó responsabilidad alguna, desde que las resultancias de la investigación realizada determinaron la legitimidad de que se dispusiera la instrucción sumarial al actor. La circunstancia de que la prueba de descargo ofrecida por el actor al evacuar la vista, no se haya diligenciado y, en cambio, se haya dispuesto la realización de un sumario administrativo no afectó las garantías del debido procedimiento. En efecto, es en el sumario administrativo donde corresponde hacer efectivo el principio general del debido procedimiento consagrado en el art. 66 de la Constitución de la República y no en una instancia anterior. Acceder a la petición de prueba del actor implicaría trastocar las cosas, esto es, diligenciar en etapa de in vestigación aquello que es propio del sumario, de manera que éste quedaría vacío de contenido, corolario de tal situación sería adentrarse a analizar las situaciones de fondo que constituyen el objeto del sumario, desnaturalizando la esencia de ambos institutos. En suma. Las irregularidades denunciadas por el actor constituyen precisamente el objeto y el contenido de lo que se ventilará en el sumario incoado, por lo que no corresponde que el Tribunal analice en esta instancia dichos extremos. Como señal a Susana LORENZO “Solamente el sumario administrativo es el que permitirá comprobar la responsabilidad del funcionario y su grado de participación en la comisión de la falta administrativa que se le imputa. Así surge del art. 183 del decreto 500/991 mediante el mismo, se le proporcionará al jerarca todos los elementos para que, haciendo uso de la potestad sancionatoria disciplinaria, imponga una sanción acorde” (Sanciones Administrativas Ed. B de F, 1996, pág. 136). La vista correspondiente, y las posibilidades de defensa, las tendrá el sumariado durante la instrucción del procedimiento disciplinario, por lo que no se verifica en la instancia una hipótesis de indefensión. Por tales fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA: Desestímase por unanimidad la Resolución No. 5 y por mayoría la Resolución No. 6, ambas adoptadas el día 15 de agosto de 2013 por el Consejo de la Facultad de Odontología de la UDELAR. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía (d.), Dr. Eche veste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Tobía . DISCORDE PARCIALMENTE : En cuanto estimo procede declarar la nulidad de la Resolución Nº 6, de 15/08/2013, por razones de forma. Tiene dicho el Tribunal que “… en tanto el s umario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la responsabilidad de los funcionarios imputados de la comisión de falta administrativa, va de suyo que, constatada la existencia de presuntas irregularidades, era de precepto par a la Administración abrir el sumario, donde se verá la responsabilidad concreta del funcionario imputado. Y será en su transcurso que corresponda hacer efectivo el principio general del debido proceso en materia administrativa (art. 66 de la Constitución). ” (Sentencias Nos. 475/2012, 219/2013). Como expresa CAJARVILLE, el objeto de la investigación administrativa es, comprobar la existencia de hechos o actos irregulares e individualizar a los responsables; y si de la misma surgieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa se dispondrá de un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del imputado (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 66). Así, la Comisión Investigadora designada por el Consejo de la Facultad de Odontología, tuvo como objetivo comprobar la existencia de los hechos denunciados; sin emba rgo, pese a lo manifestado por la demandada que en esta instancia no correspondía vista previa; ésta se confirió con fecha 11/07/2013 (fs. 20 AA), y allí, la Administración supo invocar el art. 66 de la Carta. No obstante, cuando al formular descargos, el actor denunció sendas irregularidades (no asistencia de la Dra. Alicia Barreira, por el orden de egresados, extremo que reconoce la Comisión a fs. 18 cit.; testimonios recabados por quienes no presenciaron los hechos, etc.), la Administración directamente no se expidió siquiera para no hacer lugar a la probanza solicitada, dictando derechamente el acto que dispone la instrucción de sumario, invocando las resultas de la Comisión. Adviértase que el reclamante no solo cuestionó los testimonios vertidos en l a investigación, que según en su opinión exceden el objeto de la denuncia y se trata de testigos no presenciales, sino la integración de la propia Comisión Investigadora, que resolvió sin la anuencia de uno de sus integrantes (orden de egresados), lo que i mporta un vicio de forma en su conformación. Si bien es en la etapa del sumario (cuya instrucción se dispone por el acto enjuiciado) donde se verá la responsabilidad concreta del funcionario imputado, precisamente se cuestiona la existencia misma de las “presuntas irregularidades” y un vicio en la conformación del Órgano decisor en la investigación administrativa; irregularidades sobre las que la demandada omitió expedirse. En mérito a ello y pese a la naturaleza misma del acto que dispone instruir sumario administrativo, entiendo que la omisión en la que incurrió la Administración inficiona de nulidad el acto en causa, siendo de recibo los agravios del actor en este sentido.