Sentencia Definitiva N° 387/1997

Fo. /I3 ^(. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 1997.- [ NQ 387 VISTOS; Para sentencia definitiva, estos autos cara tulados: "NOGÜtíRA CORREA, VISMAR con hiSTADC. MINISTERIO DEL IN-, ! TORTOR. Acción de Nulidad" (NQ 82/95).- R ESULTANDO : 1) Que la parte actora prorriueve derr,anda_ de j nulidad contra la Resolución del Poder ejecutivo de fecha 14 de junio de 1994, que convalidó la resolución ministerial de fecha 11/5/94 que procedió a dar de baja a la solicitud de los i - 1 Comisarios: de la Jefatura de Policía de Durazno José Pedro Ro-i dríguez y de la Jefatura de Policía de Montevideo 'Washington Ariel Curbelo y Julio Dabrinin Rojas, del Subescalafón £ jecuti-j vo; y se les designa en el grado de Comisario Inspector a par- j tir del 1/5/94 en la Dirección Nacional de Policía Técnica. Ex-j presa en síntesis que dicho acto es ilegítimo pues no se resp^-i tó su antigüedad calificada para el ascenso, ya que el mismo^ ocupaba el primer lugar para ascender al grado de Comisario Ins pector en la Dirección de Policía Técnica.- __ 2) Que conferido traslado, la demandada a- firma que la resolución impugnada es ajustada a derecho. Expre-, sa que existen solamente cuatrc cargos en el Subescalafón eje cutivo en la jerarquía de Comisario Inspector, por lo que dicha jerarquía en la Dirección Nacional de Policía Técnica se con- 1 vierte en jerarquía de ingreso, que si bien se trata de sitúa- i cienes peculiares, no revisten ilegalidad y ya se han dado en ; otras reparticiones poi icia le^s, - Agrega, además, que el Poder Ejecutivo nc ha reglamen tare el artículo 146 de la Ley NQ 16.170 en el cual se estable ce una circunscripción nacional para el ascenso a los gracos 11 a 14 del Sub-esca 1 ,if ón ejecutivo y que el actor no pucíde alegar un derecho a ser designado en el cargo, pues sola'rente est.A asi_s cido de una mera expecta tiva.- 3) Se confirió vista al Se.^ior Prccura- aor d,3l E.5tr3do en lo Contencioso Administrativo, quien se pro nunció en dictamen NQ 231, glosado a fs. 19, aconsejando ia cojn fin! ación del acto.- 4) Se citó para senttíncia ( 1 ;'; . 21) d i_s poniéndose el pase a estudio per su orden, a efectos de cue f u_e ra acordada en legal y oportuna forma. - CONSIDE 1^ ANDO ; I) En la especie, ce acuerdo a la nor mativa legal vigente (Ley NQ 15.859), se han satisfecho debida- '[■■^•■nte los presupuestos formales esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad.- II) Que la Corporación, en m:ayoría,se apartará del uictairien del Señor Procurador del Estadc y anula rá el cjcto administrativo impugnado, que es la Resclución del L-ocier ::.jecutivo de 14/6/96, que convalidó la Reselucicn rr.inis- zr.'ciál de 11/5/94 (Ministerio del Interior) oue dio de baja, a su solicitud, a los Comisarios José Eedro Nodrí'juez, .--áshington .-.riel CL.Rb.-,LC [■■■.,-a¡<TI.^^EZ y Julio C.-u_',RINI RO J,í^S , el primero de la Jefatura de Policía de Durazno y los restantes, de la Jefatura Fo. ^2H> TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS NQ 387 de Policía de Montevideo, todos pertenecientes al Subescalafón Ejecutivo, al 30/4/94; y que, además, los designó en el grado de "Comisario Inspector" en la Dirección Nacional de Policía Técnica, a partir del 1/5/94.- Para la mayoría de la Sala que acuerda esta decisión, tiene plena aplicación en la especie el art. 65 DL. 15.524,^ ope rando a plenitud la presunción simple c relativa ("juris tan- turr"' contenida en dicha disposición, por cu.jnto la parte dema_n dada omitió agregar los .'antecedentes Mdmin: s tra tivos (A.A.) no obstarite las sucesivas intimad c nes que se le efectuara al efe_c to (fs. 11/13; y 14/17), una de ellas a instancias del Señor I: rocurador del Estado (fs. 14); y porque, además, en lo sustan cial, concurren los presupuestos (positivos y negativos) que enuncia dicha norma y que habilitan al. juego u operativa de d¿ cha presunción. - El acto que se procesa, en ocinión ae la rraycría del Tribunal, encubre en puricad promociones a un grado superior, prescindiendo del método o mecanismo "colectivo" del concurso y de la antigüedad calificada; y, todo ello, aaemás, lo que es ^ realmente trascendente, sin expresión de causa o motivo, funda- mt-nto absolutamente necesario en todo acto aomin is tra tivo -cu ya ausencia lo inficiona de nulidad- y que, en el ocurrente, reviste par'ticular exigencia. - t'orque no se menciona en ningún momen te , por parte de la Administración, el fundamento legal que sustenta el cambio de Escalafón (salvo el argumento supletorio, esgrimioo en la contestación, de que el Poder Ejecutivo nc reglamentó el art. 146 de la Ley 16.170), limitándose aquélla a señalar que los Comisarios Inspectores en la- Dirección de la Policía Técnica conforman cargos de "jerarquía de ingreso" (fs. 7, Nral. II). Argumento que la jnayoría de la Sala no considera valedero y le gal. - Noae. tiene pr.esente,....tampoco, el principio general que rige en la Administración Pública, según el cual "los ascensos se realizarán por concurso de méritos y antecedentes o concurso de oposición y méritos...."; sin perjuicio de que tales ascen sos se realizarán "por escalafón o grupo ocupacional" (arts. 9 y 11, Ley 16.127), salvo lo dispuesto por leyes especiales, "ley especial" que, en el caso, no la hay ni se invoca. - Se advierte también que se da de baja a los funcicnarios que menciona la decisión enjuiciada, en el Escalafón Ejecutivo; pero se los ingresa en el Escalafón Administrativo directamente y a los cargos más altos. Ello implica una contradicción o, de lo contrario, una anomalía, porque si se da de ba ja , no se pue de desconocer los mejores derechos de los demás funcicnarios pertenecientes al otro escalafón, el de ingreso de aquéllos. - Si bien es cierto, como lo tiene señaladc. el Cuerpo, el sistema de ascensos opera dentro del respectivo escalafón, técnico o administrativo, la baja en un escalafón no autoriza a designación directa en otro escalafón, a título de prcmioción en el grado superior, de aquellos que fueren dados de baja. Es ta solución no parece aoTisible cuando no se expresan siquiera los f unda'f.entos o motivos que la determ.inan .- El hecho de que los cargos en cuestión pertenezcan a Fo. AZH.% TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS otro escalafón (carente de prueba, cabe acotar); ni la circuns tancia (tampoco acreditada) de que se trate de "jerarquías de ingreso", pueden disimular lo que constituye en realidad, como^ ya se anotó, un ascenso concretado al margen de la normativa o- currente.- i Tampoco interesa, en el caso, la distinción entre el "derecho al ascenso" y e.l "derecho a ascender", problema tic^a sobre la cual la Sala ha ingresado f recuen ternen te (v. Sents. 1072/92, 368/93, 643/93, 434/96, 184/96, entre otras). Y la "mera expectativa" de ser desi'.nado "Comisario Inspector", la tiene_n .todos l.o.s_ _que.. reúnan. la_s condiciones o requisitos ex.ig.ir- dos para _ello, tanto el accionante como los que figuran en la decisión impugnada. Por ende, si bien es cierto el reclamante carece de un derecho subjetivo, como señala el Señor Procurador del Estado, es claro que tampoco lo ostentan los funcionarios designados en el cargo preindicado , en otro escalafón, .a juzgar por las resultancias de esta causa dada la ausencia de antece dentes administra tivos. - .l'inalmente, la Incidencia del art. 65 DL 15.524 deter_ mina que se tenga por cierto la mayor antigüedad del accionan te, su antigüedad caliticada que, según su afirmación no des virtuada, sí se tuvo en cuenta por el Poder Ejecutivo para lie nar una de las cuatrc vacantes existentes en la Dirección .Na— _ cional de Policía Técnica, según nombramiento recaído en la persona del Comisario Ramón RIBEIRO LEITES (fs. 2, NQ 7).- Por los exprescid^cs ..fundamentos el Tribunal, en mayo- ria, FALLA: /JfíO^¿'^U £¿^ <^ C^eíóCaU^aé^vV^ ^U r >l^_^>^ -^¿^j;á^.^í^_^^si_^:i___ ¿://i^¿^^¿^¿g^^^¿a "^ ~y\7"~\ Pr.jpSE_ BALDI MARTÍNEZ Presidente del Tribunal de lo Cpatencáoso A^mJuaiatrcttiyQ WAEDBVIAR BPRELLA! stro del ii.uuuai de lo Contencioso Adnuri.,:>u:a1 Ministro dei por entender que en autos existen elementos que permiten deses Tribunal de lo istraüYo Di se ard e ! timar el accionamiento, y confirmar el acto impugnado pese a la no agregación, por parte de la Administración, de los ante cedentes administrativos. El sistema de ascensos^ opera dentro del respectivo esca lafón técnico o admini s t rat iyo ( s e n t . 347 de 25/7/88, Anuario, Tomo ITT, caso 315), c i rcunst anc i a que no se da en el_.casp_,d.g Dr ( oermuae ■edactor) autos, pues lo quese produce escuna ^baj^y pa^^^ Fo. /2WÍ TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO DECRÉTfekO DE SENTENCIAS otro escalafón. Entendemos .con .el Sr.^._.Pxocura..dor del.. Es.tadQ./ que el ac- tor tiene una mera expectativa de ser designado <:omLsarioIns=v_ pector, pero dicho interés íio constituye un- derecha subjetivo— debidamente amparado. por una disposición legal o reglamentar, ria. Es del caso señalar también que el Poder Ejecutivo, no^ha, reglamentado el art. 146 -de la ley 16.170, el cual establece una circunscripción nacional para el ascenso a los grad.os_ll.J,. 14 del Sub-Ecalafón Ejecutivo. Por ello estimo que el.acto debe ser confirmado. v!2i¿^ (f.&c: Dr. PANEZA discorde-Por los mismos fundamentos que Ministro del Tribunal de lo explícita precedentemente, el Sr. Minis-Contencioso Administrativo tro Dr, Manuel Mercant Landeira. ^ - fc. VICTQP HUGO BERMUDEZ Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Ora. TERESA L. FIANDRA"^ ic SECRETARIA