Sentencia Definitiva N° 29/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de febrero de 2017. No. 29 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ, LUIS ALBERTO con ESTADO. MINISTERIO D EL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 577/13). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Luis Alberto FERNÁNDEZ, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución (Orden de Servicio Nº 47/12) dictada por el Director del Instituto Nacional de Rehabilitación, por la cual se denegó su petición del 22.3.2012 de pasar en comisión al Departamento de Rivera. Aclaró que la denegatoria expresa está fechada el 30.5.2012 y la mencionada Orden de Servicio Nº 47/12 es del 31.5.2012. Según l a denegatoria expresa : "en virtud de la actual crisis por la que transcurre e l Sistema Penitenciario, hasta que no se restablezca la normalidad de la situación, no se autorizarán los pases en comisión a otras Unidades Ejecutoras según Orden de Servicio Nº 47/12, se adjunta al presente" (AA fs.16). La referida Orden de Servicio N º 47/12 dispuso: “Visto la actual situación de crisis por la que transcurre el sistema penitenciario, sobre todo en la Zona Metropolitana y hasta tanto no se restablezca la normalidad; no se autorizarán los pases en comisión a otras Unidades Ejecutoras” (A.A. fs. 7 y 15). II) Como fundamento de su pretensión alegó que el acto impugnado es ilegítimo, tanto por haber sido dictado por un órgano que carece de competencia para dictarlo, como por ser contra rio a lo dispuesto por la Ley No. 18.719 en su artículo 35. Relató que el 22.3.2012 presentó una petición ante el Ministerio del Interior, solicitando -al amparo del art. 35 de la Ley 18.719 de 27.12.2010 - su pase en comisión del Departamento de Montevideo al Departamento de Rivera, a fin de desempeñarse en la Jefatura de Policía de la capital departamental. La recurrida le de negó su solicitud, ignorando qué normativa de rango legal le confiere derecho a pasar en comisión a esa localidad. La denegatoria se fundó en que existe crisis a nivel penitenciario y en la Orden de Servicio Nº 47/12 dictada en una fecha posterior, por lo que pretendió condicionar su traslado a una permuta, esto es, a que un funcionario de Rivera, se trasladara a Montevideo. Esa negativa es ilegítima porque emana de una autoridad que no es competente para decidir lo pedido y, además, se dan en su caso todos los requisitos exigidos. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su motivación se basa en necesidades de servicio, habiendo sido dictado por un órgano en el marco de sus competencias y dentro del margen de discrecionalidad que posee la Administración en el cumplimiento de sus fines. El actor no se agravió de la Orden de Servicio, cuya aplicación es de carácter general y abstracta para cualquier funcionario policial, sino que se agravió de una resolución de aplicación concreta y particular a su caso. Desde el año 2003 el actor se desempeñó en el Instituto Nacional de Rehabilitación de la ciudad de Montevideo, y que en el 2012 contrajo matrimonio con una funcionaria docente que reside en el Departamento de Rivera. Esto evidencia que no se trata de un funcionario que fue trasladado a otra ciudad y de su cónyuge que solicita un traslado en su lugar de trabajo “para acompañ ar” al trasladado (hipótesis contemplada en el de creto reglamentario de la Ley No. 18.719). En consecuencia, en la medida que no se está frente al traslado de ningún funcionario, no resulta de aplicación lo dispuesto por la Ley 18.719, ni su Decreto reglamentario. En consecuencia, no se está violando ninguna norma y es correcta la aplicación de la Orden de Servicio Nº 47/12 para denegar la solicitud formulada por el actor. La motivación del acto surge de su propio texto, como de sus antecedentes, habiendo sido dictado de acuerdo con el fin de preservar el servicio justamente en cumplimiento de los fines de la Institución. De manera que la Institución no actuó con desviación, ni abuso o exceso de poder. IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prue ba, se produjo la certificada a fs. 116, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 81 y 82 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 120) y también la demandada (fs. 128); c) el Procurador del Estad o en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 130/16, aconsejó amparar la pretensión anulatoria (fs. 134); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Liminarmente, corresponde puntualizar q ue el Tribunal por Resolución No. 195/2014 del 15.5.2014, ha interpretado que si bien “literalmente interpretada la demanda promovida en fecha 30 de agosto del 2013 (fs. 2 -5, ver espe cialmente exordio y petitorio 3) debiera concluirse que se acciona de nulidad contra la Orden de Servicios número 47/12 de fecha 31 de mayo del 2012 (fs. 7 AA), interpretadas contextualmente las intervenciones del accionante (fs. 2 -5, 14-15), en los criterios generales de aplicación en la materia (Odriozola, en Revista de la Judicatura, Año I, Nº 10, p. 244 y ss.)” debe concluirse que aquel "acto general no resultó impugnado" sino que el actor " pretende la nulidad del acto particular (Resolución de fecha 30 de mayo de 2012, denegatoria de la petición del 20 de marzo del 2012, fs.61 -62 y 79 AA) dictado en aplicación del acto general (Orden de Servicios número 47/12 cit.) invocándose la ilegitimidad de éste (fs. 2-5, 14-15)" (fs. 22/23). II) En ese context o, se han cumplido las exigencias formales que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. En la mencionada Resolución No. 195/14, el Tribunal ha decla rado el correcto agotamiento de la vía administrativa respecto a este último acto, habiendo sido deducida la demanda anulatoria el 30.8.2013 (nota de cargo fs. 6). III) En definitiva, el objeto de este proceso es resolver sobre la anulación de la resol ución dictada el 30 de mayo de 2012 por el Director del Instituto Nacional de Rehabilitación, que denegó la petición presentada el 20 de marzo del 2012 por el actor, solicitando su traslado en comisión de servicio a la ciudad de Rivera (AA fs. 62/63). Los argumentos sustentados por las partes litigantes ya han sido explicitados en los resultandos II y III, y habiéndolos analizado, el Tribunal, por unanimidad de votos, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Surge de los antecedentes administrativos que el 22.3.2012 el actor presentó ante el Mi nisterio del Interior una petición para que dispusiera su pase en comisión a la ciudad de Rivera, conforme a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 18.719. Justificó su solicitud en que es agente de primera, se desempeña desde el año 2003 en el Instituto Nacional de Rehabilitación y el 20.1.2012 contrajo matrimonio con Silvia Díaz Soto, que es docente en el Jardín Nº 138 de la ciudad de Rivera. (A.A. fs. 61/62). La solicitud pasó al Departamento de Recursos Humanos (A.A. fs. 72) y luego se expidió el Direc tor del Establecimiento de Reclusión Libertad, señalando que: “(…) el suscrito considera viable dicho traslado, siempre y cuando sea en calidad de permuta teniendo en cuenta la necesidad imperiosa de personal que presenta este Establecimiento” (A.A. fs. 75). El 30.5.2012, tras las averiguaciones del caso y “no habiendo surgido ningún interesado en la permuta propuesta” (A.A. fs. 78) , el Director del Instituto Nacional de Rehabilitación denegó la petición (A.A. fs. 79). V) El primer agravio del actor es la incompetencia del Director del Instituto Nacional de Rehabilitación para dictar la resolución impugnada, siendo que la ley atribuye competencia para decidir esa cuestión a la Oficina Nacional del Servicio Civil. Es indudable que la competencia del órgano para dictar determinado acto administrativo es un requisito esencial para su validez. Tiene dicho la doctrina que “para que un acto administrativo sea tenido como acto ‘regular’, es indispensable que reúna las condiciones esenciales de validez, entre éstas que sea dictado por autoridad competente”. ( MARIENHOFF, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, p. 583) y también que “presupuesto de derecho del dictado de un acto administrativo es la existencia de una norma atributiva de competencia a un órgano estatal. Si no existe una norma que atribuya la potestad de dictar el acto de que se trata, éste estará viciado por incompetencia.”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, Segunda Edición, FCU, p. 23-24). La Ley No. 18.719 de 27.12.2010 en su artículo 35 establece que “Los funcionarios públicos cónyuges o concubinos (Ley No. 18.246, de 27 de diciembre de 2007) de funcionarios públicos, que, por razones de servicio, desempeñen tareas en localidades diferentes y de seen prestar servicios en la misma localidad, podrán pasar a prestar servicios en comisión en cualquier dependencia de la Administración Pública, quedando exceptuados de toda prohibición al respecto. Estos pases dispondrán a propuesta de la Oficina Naciona l del Servicio Civil y resueltos por ésta tendrán carácter preceptivo”. VI) A juicio del Tribunal, el texto legal es claro, en cuanto a que la competencia para disponer los pases en comisión solicitados al amparo de esa disposición, corresponde exclusi vamente a la Oficina Nacional del Servicio Civil, cuya resolución es preceptiva, esto es, tiene carácter obligatorio. En consecuencia, el Director del Instituto Nacional de Rehabilitación carece de competencia para otorgar o denegar tales pases en comisi ón, debiendo tenerse en cuenta que al momento del dictado de la encausada no estaban en vigencia el Decreto Reglamentario que invoca la demandada. Del análisis de las actuaciones no surge que la solicitud formulada por el actor, haya sido remitida a la m encionada Oficina, habiéndose prescindido del necesario pronunciamiento de aquélla, lo cual, en el caso, comporta la ilegitimidad del acto procesado. VII) Conforme lo ha sostenido la Corporación: “…el vicio de incompetencia es, en principio el más grav e y el de mayor entidad de los vicios jurídicos, de lo que se deriva, también en principio, la nulidad absoluta del acto afectado por este vicio (cf. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación, Montevideo, 1958, pág. 199, no. 38). Así lo h a sostenido el Prof. Enrique SAYAGUÉS LASO al considerar que la incompetencia del órgano es uno de los más graves vicios formales (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, Montevideo, 1963, págs. 512/513, No. 334; y págs. 432/434, No. 267). Y ésta ha si do la posición constante del Cuerpo (Sentencias 182/984; 222/986; 255/987; 463/987; 499/988; 1071/95; 1267/93, etc.)…” (Sent. 245/2002)”. Las llamadas normas de competencia son normas que ni ordenan, permiten o prohíben la realización de determinadas con ductas, sino que establecen las condiciones de validez del dictado de otras normas. Las normas de competencia permiten calificar como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia. En palabras de PRIETO SANCHÍS, las normas de competencia son aquellas que atribuyen a un sujeto u órgano la potestad o competencia para producir, a través de un cierto procedimiento, un resultado institucional que llamamos ley, decreto, sentencia, resolución, etc. Las normas de competencia, prevén que por el he cho de que un sujeto u órgano realice determinada conducta, en el marco de determinadas circunstancias, se obtiene un efecto o resultado normativo -e institucional- determinado. La infracción de las normas de competencia tiene como consecuencia el de la nulidad del acto dictado en infracción (PRIETO SANCHÍS, Luis: “Apuntes de Teoría del Derecho”, Trotta, Madrid, 2008, págs. 68 a 72, véase también MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María: “Introducción a la Teoría del Derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 85 y MENDONCA, Daniel: “Las claves del Derecho”, Gedisa, Barcelona, 2008, pág. 48). En consecuencia, la violación de las normas sobre competencia determina la nulidad del respectivo acto administrativo, no siendo posible que el Tribunal ingrese al análisis de la cuestión sustancial sometida a su decisión, porque media un obstáculo insalvable para ello, que es precisamente la incompetencia del órgano emisor del acto cuestionado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjans e los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeve ste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).