Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 22/2017
7 de febrero de 2017
- Ficha (IUE)
- 685/2013
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 7 de febrero de 2017.
No. 22
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“GARCÍA CASTRO, GABRIELA Y OTROS con PODER EJECUTIVO.
Acción de Nulidad” (Ficha No. 685/2013).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 10/10/2013, a fs. 14, comparecieron Gabriela GARCÍA, Elizabeth FERNÁNDEZ, Karl CONSOLANDICH, Guillermo MORELLI y Tomás DI LAVELLO, promoviendo demanda de nulidad contra el Decreto No. 63/013 dictado por el Poder Ejecutivo con fecha 22 de febrero de 2013, mediante el cual se dispuso, en lo que al presente proceso interesa, en el Art. 1º: “ Sustitúyense los Artículos 2º, 3º y 4º del Decreto No. 469/980 de 3 de setiembre de 1980, por los siguientes:
“Artículo 2º.- Para el cumplimiento de lo antes expresado, corresponde al Directorio: (…) “e) Designar o contratar a todos los funcionarios y demás personas que han de prestar servicios al Organismo. El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones.
Para encomendar las funciones del cargo Gerente General se requerirá mayoría absoluta del Directorio, no siendo de aplicación lo dispuesto en la frase final del Art. 13º de este Decret o”. Por su parte, el art. 4° estableció:
“Sustitúyese el Artículo 21º del Decreto No. 469/980 de 3 de setiembre de 1980, por el siguiente: “Artículo 21º. - El Gerente General es un cargo permanente del organismo al que corresponde coordinar el funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente”.
Expresaron los accionantes que el acto administrativo cuestionado resulta contrario a Derecho, habida cuenta que afecta su interés directo personal y legítimo como funcionarios de UTE al limitar la carrera administrativa, perjudicando el proceso de profesionalización en detrimento tanto de sus derechos como de la gestión de la empresa.
Sostuvieron que el art. 1° de la disp osición atacada implica “un corte” de la carrera administrativa de todos los funcionarios del Ente, con independencia del cargo que ocupen en la actualidad, a la vez que crea por vía reglamentaria cargos de confianza, preceptivamente provistos por el mecanismo de encomendación de funciones.
Señalaron que tal norma imposibilita la consagración de la carrera administrativa, ya que no permite acceder a los cargos superiores de la Administración en forma efectiva y con la permanencia derivada del correcto de sempeño del cargo al que por concurso se accedió. Así, la carrera queda encorsetada y restringida hasta el actual cargo de Gerente de Sector, ya que a partir de su aprobación nadie tendrá derecho a ejercer un cargo, sino tan solo a cumplir funciones que de penderán de la voluntad del Directorio de turno, e incluso -y a diferencia del régimen anterior que requería unanimidad para asignar un cargo- por mayoría simple.
Recordaron que el art. 60 de la Constitución de la República garantiza el derecho a la car rera administrativa para los funcionarios presupuestados de la Administración Central, de lo que no puede inferirse que los funcionarios de otras reparticiones públicas no cuenten con el reconocimiento de tal derecho. Por su parte el art. 63 de la Constitu ción de la República dispone que el Estatuto para los funcionarios de los Entes Autónomos comerciales e industriales , contendrá las disposiciones conducentes a asegurar el normal funcionamiento de los servicios y las reglas de garantía establecidas en los artículos anteriores para los funcionarios, en lo que fuere conciliable con los fines específicos de cada Ente.
En función de ello, destacaron que la provisión de dichos cargos mediante el mecanismo irregular de encomendación de funciones lesiona el derecho a la carrera y al ascenso, antes mencionados.
Afirmaron que el Decreto No. 158/981 en sus arts. 53 a 56 regula el derecho al ascenso de los funcionarios del Ente, reconociendo la carrera administrativa y su aplicación a todos los funcionarios perma nentes del Organismo. Razón por la cual, el carácter de “amovibles” de los funcionarios de UTE no es óbice para la aplicación de los derechos propios de la carrera administrativa, cuyo concepto resulta amplio y comprensivo de todos los funcionarios presupu estados y/o que realicen tareas con carácter permanente.
Indicaron que los derechos inherentes a la carrera administrativa alcanzan a todos los funcionarios presupuestados, salvo las excepciones del art. 60, inc. 4°, de la Constitución de la República ( funcionarios políticos o de particular confianza).
Manifestaron que la restricción del acceso a la carrera administrativa a los cargos de Gerente de División o superiores determinaría la aplicación para los mismos, en forma excluyente, de la limitante e n el tiempo, atribuible a los cargos de particular confianza, lo que vulnera disposiciones de rango constitucional (puesto que el art. 63 requiere para ello de la sanción de leyes con mayorías especiales).
De igual forma, precisaron que la limitación en el tiempo determina que el ejercicio de la función dependa de la voluntad de cada Directorio, afectando el derecho al ejercicio y permanencia en el cargo.
Además, consideraron que el perjuicio no afecta únicamente a los cargos señalados, ya que los “en comendados” ocuparán de forma transitoria, precaria y revocable las funciones de los cargos en cuestión, por lo que la línea jerárquica descendente asumirá también el desempeño de funciones precarias y revocables, todo lo cual compromete la estructura de funcionamiento y la carrera administrativa de los funcionarios.
Sostuvieron que, sin desconocer la aplicabilidad del régimen de encomendación de funciones, éste constituye un mecanismo de excepción pero no una regla de funcionamiento puesto que el funcio nario en tal situación carecerá de independencia de criterios profesionales en el cumplimiento del cargo.
Por otra parte, alegaron que al art. 4° del Decreto impugnado sustituyó el art. 21 del Decreto No. 469/980 por el siguiente: “ El Gerente General es un cargo permanente del organismo al que corresponde coordinar el funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente”; lo que resulta violatorio de lo dispuesto en l a Ley Orgánica de UTE No. 15.031 que en su art. 9 establece que: “ Habrá un Gerente General, quien dependerá en forma inmediata del Presidente, y cuyo cometido principal será la superintendencia de la administración total del Ente de acuerdo a las reglament aciones y actos que dicten el Directorio o el Presidente”.
En tal sentido, consideraron la ilegalidad como notoria, en cuanto se transforma el cometido dispuesto por la Ley y por el art. 21 del Decreto No. 469/980, eliminando la función de superintendencia para pasar a ser un mero coordinador sujeto ahora a directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente del Ente.
En suma, solicitaron la anulación del acto administrativo en la fase de cuestionamiento.
II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó con fecha 6/11/2013, a fs. 26, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.
En lo inicial, sostuvo que a través de la redacción da da por el art. 1° del Decreto No. 63/013, se establece entre los cometidos del Directorio la designación o contratación de funcionarios, disponiendo que el cargo Gerente de División y superiores y equivalentes en otras estructuras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones.
Afirmó que el establecimiento de tal requisito no vulnera lo dispuesto en el Decreto -Ley 15.03 1, en tanto siendo el Decreto No.
469/980 reglamentario de la misma, con las modificaciones introducidas por el resistido, su finalidad es el establecimiento d e normas, métodos y garantías para el normal cumplimiento de los fines a través de su órgano directriz.
Calificó el acto administrativo impugnado como un reglamento de ejecución, por cuanto su objeto es complementar las leyes estableciendo las normas ne cesarias para asegurar su ejecución, por lo que siempre que cuente con habilitación legal que lo permita, puede ocuparse de la materia reservada a la ley.
En relación al agravio vinculado al presunto recorte de la carrera administrativa de los funcionari os, precisó que el derecho al ascenso es la posibilidad que tiene el funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, traducido en el derecho subjetivo de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones y ascensos.
Sobre el mecanismo de encomendación de funciones, indicó que el mismo otorga flexibilidad al Ente al momento de proveer los cargos, en atención al buen funcionamiento del servicio y constituy e una de las facultades discrecionales que el Directorio ostenta.
Señaló que la legitimidad del acto se fundamenta en la necesidad de otorgar al Ente los instrumentos esenciales para que pueda dar cumplimiento a su obligación de asegurar el buen funcion amiento del servicio a su cargo.
Finalmente, controvirtió el agravio referido a que la redacción del art. 4° del Decreto cuestionado resulte violatoria del art. 9 del Decreto -Ley
15.031, porque de modo alguno transforma el cometido del Gerente General d ispuesto por ésta. Por el contrario, dentro de la función de superintendencia se encuentra la de coordinación; por lo que el Decreto lo que hizo fue recoger, en otros términos, el contenido normativo de la Ley Orgánica, sin que ello implique un cambio de t areas y responsabilidades asignadas al Gerente General.
Destacó que la previsión se encuentra enmarcada en el art. 9 del Decreto-Ley 15.031, por cuanto dispone que: “ Habrá un gerente general, quien dependerá en forma inmediata del Presidente y cuyo come tido principal será la superintendencia de la administración total del ente de acuerdo a las reglamentaciones y actos que dicten el Directorio o el presidente”.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
III) Abierto el juicio a prueba a fs . 36, se produjo la que obra certificada a fs. 86.
IV) Alegaron las partes por su orden; la actora lo hizo a fs. 89 y la demandada a fs. 103.
V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 554/15 , glosado a fs. 133), aconsejó la confirmación del acto administrativo cuestionado.
VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 174), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, se demanda la nulidad del Decreto del Poder Ejecutivo No. 63/013 de fecha 22 de marzo de 2013, por el cual se dispuso, en lo que al presente proceso interesa, en el Artículo 1º:
“Sustitúyense los Artículos 2º, 3º y 4º del Decreto No. 469/980 de 3 de setiembre de 1980, por los siguientes:
“Artículo 2º. - Para el cumplimiento de lo antes expresado, corresponde al Directorio: (…) “e) Designar o contratar a todos los funcionarios y demás personas que han de prestar servicios al Organismo. El cargo Gerente de División y los superiores en la actual e structura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones.
Para encomendar las funciones del cargo Gerente General se requerirá mayoría absoluta del Directorio, no siendo de aplicación lo dispuesto en la frase final del Art. 13º de este Decreto”.
Por su parte, el artículo 4° del decreto impugnado estableció:
“Sustitúyese el Artículo 21º del Decreto No. 469/980 de 3 de setiembre de 1980, por el siguiente:
“Artículo 21º. - El Gerente General es un cargo perm anente del organismo al que corresponde coordinar el funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente”.
Contra dicho decreto, publicado en el Diario Oficial con f echa 4 de marzo de 2013, interpusieron los actores el correspondiente recurso de revocación el día 14 del mismo mes.
Transcurrido el plazo de ciento cincuenta días sin resolución expresa del recurso, se produjo con fecha 18 de agosto de 2013 la denegatoria ficta.
Luego, la demanda de nulidad de autos fue incoada en tiempo y forma, el día 10 de octubre de 2013 (nota de cargo a fs. 14 de autos).
III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a lo s cuales corresponde remitirse, brevitatis causae.
IV) Po r Dictamen No. 554/15, a fs. 133, el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada.
V) El Tribunal, apartándose de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, se pronunciará en forma unánime por declarar que con respecto a la impugnación del art. 1° del decreto encausado ha cesado la materia de contienda, mientras que desestimará la demanda incoada contra el art. 4° de aquel decreto, en razón de los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
VI) Cesación de la materia de contienda, en lo que respecta a la impugnación del art. 1° del Decreto impugnado.
Los accionantes son funcionarios de l a UTE que impugnan el Decreto No. 63/013 del Poder Ejecutivo, que dispuso determina das modificaciones al Decreto No. 469/980, relativo al funcionamiento del ente autónomo UTE.
En concreto, y si bien accionan contra la totalidad del decreto, sus agravios se dirigen exclusivamente contra:
A) El art. 1° del decreto atacado en cuanto modificó e l art. 2° lit. e) del Decreto No. 469/980, estableciendo que “El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanis mo de encomendación de funciones ” y que “Para encomendar las funciones del cargo Gerente General se requerirá mayoría absoluta del Directorio, no siendo de aplicación lo dispuesto en la frase final del Art. 13º de este Decreto”.
B) El art. 4° del decreto impugnado, en cuanto modificó la redacción del art. 21 del Decreto No. 469/980, estableciendo que “ El Gerente General es un cargo permanente del organismo al que corresponde coordinar el funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente”.
La Sede ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente sobre un asunto idéntico al presente, en el cual otra funcionaria de la UTE impugnaba las mis mas disposiciones del Decr eto No. 63/013, articulando exactamente los mismos agravios ( autos caratulados: “CABRERA RUSSI, ANDREA CLAUDIA con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” Ficha No. 700/2013).
El referido proceso culminó c on el dictado de la Sentencia No.
119/2016, de fecha 31 de marzo de 2016, por la cual se anuló con efectos generales y absolutos en interés de la Regla de Derecho o de la Buena Administración (art. 311 , inc. 2º de la Constitución de la República), la fracción del art. 1° del decreto impugnado que agrega al art. 2°, lit. e), del Decreto No. 469/980 el siguiente pasaje: “ El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones”.
Se señaló en el referido pronunciamiento:
“IV) Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá parcialmente la pretensión anulatoria actuada únicamente en relación al agregado del literal e) del art. 2 del Decreto No. 469/980 en la redacción dada por el acto administrativo impugnado; en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación.
V) En lo inicial, debe de verse que la redacción original del art. 2, lit. e), del Decreto No. 469/980 preveía que entre las competencias del Directorio de UTE se encontraba la de: “Designar o contratar a todos los funcionarios y demás personas que hayan de prestar servicios al Organismo, requiriéndose para designar funcion arios de categoría superior a la de Sub - Gerente la unanimidad de votos del Directorio”.
Por la disposición del acto resistido se modificó dicho artículo, previéndose en su literal e) la idéntica competencia de: “Designar o contratar a todos los fu ncionarios y demás personas que han de prestar servicios al Organismo”.
No obstante lo cual, consignó el siguiente agregado: “ El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mec anismo de encomendación de funciones”.
La actora postuló en su acto de proposición inicial que esta disposición implicaba “un corte” de la carrera administrativa de todos los funcionarios del Ente, con independencia del cargo que ocupen en la actualidad, a la vez que crea -por vía reglamentaria- cargos de confianza, en tanto serán provistos por el mecanismo de encomendación de funciones.
Sostuvo que, la norma creada por el acto administrativo impugnado imposibilita la consagración de la carrera admini strativa, ya que no permite acceder a los cargos superiores de la Administración en forma efectiva y con la permanencia derivada del correcto desempeño del cargo al que por concurso se accedió.
Por su parte, la Administración recordó que el derecho al ascenso es la posibilidad que tiene el funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, traducido en el derecho subjetivo de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones y ascensos.
Debe especialmente destacarse, en primer término, que la encargatura, es un vínculo que por definición tiene una nota de inestabilidad, otorgándole solamente al funcionario el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter.
La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia las notas de inestabilidad, pr ecariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo (Sentencias Nos. 275/09, 460/09, entre otras).
Es decir que, no puede hablarse que el caso de una encargatura constituya un ascenso, porque vale insistir, no otorga derecho al cargo que se desempeña en tal condición.
VI) A juicio del Tribunal, resulta importante (a los efectos de marcar una diferencia sustancial), traer a colación, que el Cuerpo ha tratado recientemente la reestructura de la Administración Nacional de Puertos, a partir de una infin idad de acciones de nulidad movilizadas por un amplísimo grupo de funcionarios.
En la cadena de actos a partir de la cual se reestructuró el organigrama funcional de aquella Administración, se previó que para acceder a las funciones de los niveles 10 en adelante se requería que las mismas fueran asignadas por el Directorio de la ANP.
Sin embargo, y en una diferencia determinante con el acto administrativo cuestionado, se previó que dichas designaciones serían de carácter interino hasta la realizació n de los concursos respectivos (resolución de Directorio No. 849/3.425).
Es decir lo que se pretendió fue -en principio - sujetar a la conformidad del Directorio de la ANP el acceso a los cargos de alta conducción, para luego -a diferencia del presente caso- proveerlos por concurso.
El Tribunal, como viene de anotarse, sostuvo en aquellas oportunidades que: “ Estas funciones -de conducción- han sido asignadas en forma interina a distintos profesionales y técnicos, lo que no les confiere a éstos mayores derechos al momento de proveerlas en forma definitiva.
Por igual, la parte actora conserva intacta, la posibilidad de acceder previo concurso- a los puestos de dirección de los niveles 10 a 17, una vez que aquellas funciones (hoy de ocupación interina), se dispongan como permanentes. Debiéndose concluir, que no ha existido menoscabo en su carrera administrativa.” (Sentencia No. 17/2013, el subrayado no está en el original; en similar orientación jurisprudencial véanse las Sentencias Nos. 116/2013, 590/2013, 647/2013, 680/2013 y 3/2014, entre otras).
Sin embargo, esta posibilidad en el presente caso no se previó para los cargos de UTE sino que, por el contrario, la norma resistida consagró en forma permanente que tanto el cargo Gerente de División como los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán siempre mediante el mecanismo de encomendación de funciones Conforme lo expuesto, se estima que no puede compartirse lo sostenido por la accionada en cuanto a que al “llenarse las vacantes” se hará de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones y ascensos, porque la multicitada encomendación no constituye un ascenso y, en cuanto a sobre qué funcionarios recaerá -y tal como la Administración lo afirma- se encuentr a sujeta únicamente a la voluntad discrecional del Directorio.
Con tales entendimientos, a juicio del Cuerpo, le asiste razón a la promotora, en cuanto postula que: “Esta norma viene a imposibilitar la consagración de la carrera administrativa en tanto no permite acceder a los cargos superiores de la administración en forma efectiva y con la permanencia derivada del correcto desempeño del cargo al que por concurso se accedió” (fs. 3 vta. del ppal.).
Como expresaba GIORGI en términos compartibles, en e l Uruguay existe un derecho subjetivo a la carrera, que se hace efectivo con el reconocimiento y la protección del derecho al ascenso por el orden jurídico y la jurisprudencia.
Este derecho soporta limitaciones y condicionamientos tal como ocurre con todos los derechos subjetivos, sin que por ello éstos pierdan tal calidad.
El derecho a la carrera y su consecuencia necesaria, el derecho al ascenso no son meras declaraciones sin un contenido jurídico específico.
Y añade el autor que, ante la imposib ilidad de divorciar la política de la Administración en los cuadros superiores de la burocracia, ante la necesidad de armonizar la ley su ejecución para evitar una quiebra de la unidad política del Estado, debe admitirse en los más altos cargos directivos de la Administración Pública al funcionario no profesional, al funcionario que enlace con la actividad de los órganos esencialmente políticos con la Administración Pública.
Por esa razón dispone el último inciso del art. 60 de la Constitución de la República que: “No están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios de carácter político o de particular confianza, estatuidos, con esa calidad, por ley aprobada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los que será n designados y podrán ser destituidos por el órgano administrativo correspondiente.” (Cfe. GIORGI, Héctor: “La Constitución de la Administración Pública” en “Héctor GIORGI obras y dictámenes. Recopilación”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, págs. 640 a 644).
Particularmente, porque el mecanismo de la encomendación consagrado de modo no excepcional sino permanente e invariable , tal como está prevista en la norma resistida, efectivamente “recorta” la línea de cargos sobre el que se desarrolla el derecho a la carrera administrativa. Por una vía oblicua e inadecuada, se pulveriza la estabilidad en el acceso a cargos superiores a través de una disposición reglamentaria que parifica la persistencia al funcionario eventualmente encomendado con aquell os políticos o de particular confianza declarados por ley como tales, eludiendo los mecanismos constitucionales previstos a tal fin.
Como señalaba CASSINELLI MUÑOZ la carrera administrativa es el régimen que ampara a los funcionarios de carrera, e implic a el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso y a un régimen de licencias, traslados y suspensiones acorde con el carácter profesional y estable de los funcionarios de carrera. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El régimen de los funcionarios en la Con stitución Uruguaya” en “Derecho Constitucional y Administrativo”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, pág. 968 - originalmente publicado en la R.D.J.A., Tomo 65, págs. 277 y ss.).
Por otra parte, también resulta atendible el argumento vinculad o a que en tanto: “los “encomendados”, ocuparán de forma transitoria, precaria y revocable, las funciones de los cargos en cuestión”, ello determinará que: “la línea jerárquica descendente asumirá también, el desempeño de funciones precarias y revocables, quedando así inevitablemente comprometida la estructura de funcionamiento y la carrera administrativa de los funcionarios” (fs. 5 vta. del ppal.).
Dicha consideración también jaquea y parece prevalecer sobre la más que genérica afirmación consignada en la contestación de la demanda sobre que: “UTE se presenta como una empresa pública eficiente en el marco de una gestión socialmente responsable, por lo que tiene la facultad de estructurar los servicios en la forma que estime más conveniente, lo cual le per mite profundizar su misión y ordenar su desarrollo, orientando su accionar a la consecución de sus fines”; por lo que: “tiene facultades discrecionales en la distribución de sus recursos humanos, a fin de cumplir con los cometidos que la Constitución y las leyes ponen a su cargo”. (fs. 21 del ppal.) Ello, en razón de lo precedentemente expuesto, no permite parangonar lo señalado en la Sentencia No. 830/2011 en cuanto a que:
“ha habido un acortamiento de la carrera administrativa: mientras que antiguamente existían trece grados en la carrera administrativa -sin considerar los cargos políticos y de confianza -, con la nueva estructura dicho número se redujo a nueve. Ello determina que, en el proceso de transferencia o adecuación de los cargos, sea lógico que los mismos no se correspondan exactamente con los anteriores.”
VII) Particularmente, porque la modificación organizacional, agrede frontalmente el derecho a la carrera administrativa entendido en sus dos acepciones: un concepto estricto o restringido y un concepto amplio.
a).- En sentido estricto , la carrera administrativa puede ser entendida como el derecho al ascenso o a la promoción, “mediante el cual los funcionarios pueden realmente hacer carrera”. (…)
b).- En sentido amplio, la carrera administrativa es la profesión que ejerce el funcionario público desde su ingreso y hasta la extinción de la relación funcional, gozando de un régimen de estabilidad, ascensos, licencias, traslados, así como del régimen disciplinarios correspondiente.” (CORREA F REITAS, Ruben: “Reflexiones sobre el estatuto del funcionario” en AA.VV.: “Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo MARTINS”, coordinador: Augusto DURÁN MARTÍNEZ, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 290).
En la especie, a través del ac to regla se recorta seriamente las posibilidades a la parte actora de acceder a cargos superiores, pues resulta imposible acceder a éstos por medio de mecanismos selectivos y, consecuentemente, la estabilidad en los cargos , desde que se cubren mediante enc omendaciones de funciones que no generan, obviamente, derecho al cargo.
En tal sentido, con la decisión administrativa impugnada en esta fase de cuestionamiento lejos está de consagrarse un régimen de estabilidad, más bien se precariza la situación func ional al accederse a los cargos superiores.
Y, a su vez, esa precarización funcional se traslada a toda la estructura funcional en línea descendente, lo que resulta en notoria contradicción con la regla de Derecho.
Con lo cual, dado el alcance general del impugnado, y en razón de la desigualdad que la anulación con efecto inter -partes podría provocar entre los sujetos alcanzados, el Tribunal ejercitará la facultad conferida en el art. 311, inciso 2°, de la Constitución de la República, amplificando el alcance del pronunciamiento anulatorio, por fuera de los límites connaturales de la cosa juzgada ” (Cfme. Sentencia No. 119/2016, destacados y subrayados originales).
En consecuencia, tomando en cuenta la sentencia anulatoria citada, dictada con efectos generales y absolutos, no cabe sino declarar, con respecto a la impugnación de esta fracción del decreto encausado, que ha cesado la materia de contienda.
Ello por cuanto, en el pronunciamiento citado, el Tribunal ejercitó la facultad conferida en el art . 311, inciso 2°, de la Constitución de la República, amplificando el alcance del pronunciamiento anulatorio, por fuera de los límites connaturales de la cosa juzgada.
La sentencia anulatoria con efectos generales y absolutos cumple “una finalidad purgativa del ordenamiento de la que puede decirse que es primariamente relevante en interés de la Ley antes que el interés particular de los recurrentes”, objetivo que prima sobre evidentes razones de economía procesal al evitar el planteamiento de multitud de litigios, al tiempo que facilita la unidad de calificación de la ilegalidad declarada (GARCÍA DE ENTERRÍA: Ob. cit., t. I cit., págs. 244-245)” (Sentencia No.
1016/1998; Cfe. Sentencias Nos. 619/2013, 696/2013, 59/2014, entre otras)” (Cfme. Sentencia No. 545/2014).
Dicha anulación del art. 1° del decreto -en la fase aquí impugnada -, al haber sido declarada con efectos generales y absolutos, trasciende los límites subjetivos de la cosa juzgada, beneficiando a todo el espectro de sujetos alcanzados por el supuesto normativo del decreto en examen.
En estricto rigor jurídico, la anulación jurisdiccional dispuesta con particular fuerza expansiva elimina con efecto ex tunc la volición resistida, por lo que en la actualidad ha desaparecido del mundo jurídico di cha fase del acto objeto de la presente pretensión anulatoria.
Como enseña GIORGI, si bien la sentencia es el modo normal de conclusión del juicio, pued e suceder que aquel se extinga -entre otros casos- por cesación o desaparición de la materia controv ertida o de la contienda legal -aspecto sustancial del juicio- (Cfme. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 275).
En la especie, el dictado de sentencia sobre el fondo del asunto, en lo que refiere a la indicada fracción del art. 1° del decreto encausado, carece de sentido, porque dicha disposición, en la fase impugnada, fue anulada con efectos gene rales y absolutos por el Tribunal (art. 311 de la Constitución de la República). Por ende, en dicha fase de cuestionamiento, no hay acto y la acción ya no es posible.
Como lo destac a en doctrina KLETT, el objeto -como categoría procesal- es una categoría dinámica. Por lo tanto, puede suceder que el proceso deba cesar, luego de su inicio, por desaparición de su objeto.
Señala así la autora que “ Las condiciones de ejercicio de la acción, entre las que se encuentra la existencia de un interés jurídicamente protegido, no solo deben configurarse al inicio del proceso, sino que deben mantenerse a lo largo de este. Por ello el examen de su subsistencia se impone en otras etapas del desarrollo ” (Cfme. KLETT, Selva: “Proceso ordinario en el Código General del Proceso; Tomo I, FCU, Montevideo, 2014, pág. 72).
En la especialidad del caso, la anulación con efectos generales y absolutos del art. 1° del Decreto No. 63/013, en la porción objeto de impugnación, satisface totalmente la pretensión incoada a su respecto por la parte actora, por lo que se declarará que sobre dicho aspecto ha cesado la materia de contienda.
VII) Legitimidad del art. 4° del Decreto procesado.
Por su parte, en lo que respecta a la impugnación del art.
4° del decreto encausado, y tomando en cuenta que los agravios ensayados por los actores contra dicha disposición son los mismos que fueran expresados por quien fuera ac cionante en la referida Ficha No. 700/2013, corresponde remitirse a los fundame ntos vertidos en la Sentencia No.
119/2016 para desestimar el planteo anulatorio planteado a su respecto.
Se señaló así en el referido pronunciamiento: “En cuanto al art. 4 del Decreto impugnado, este dispuso: “Sustitúyese el Artículo 21º del Decreto No. 469/980 de 3 de setiembre de 1980, por el siguiente:
“Artículo 21º. - El Gerente General es un cargo permanente del organismo al que corresponde coordinar el funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o el Presidente.”.
La redacción anterior estaba dada en los siguientes términos: “El Gerente General es el funcionario permanente superior del organismo, y en tal carácter le corresponden, sin perjuicio de las atribuciones que se detallarán, la superintendencia de la administración total del ente de acuerdo a las Reglamentaciones y actos que dicten el Directorio o el Presidente”.
Sobre esta fase impugnada, a juicio de la Sede, no le asiste razón a la promotora, no advirtiéndose ilegitimidad alguna en relación a la presente disposición.
En efecto, para la mayoría de integrantes del Cuerpo, de la atenta lectura del artículo surge la supresión del término “superintendencia”, razonablemente asimilable al cometido de “coordinación”, en la misma línea que la norma ant erior, en tanto la misma radica sobre el:
“funcionamiento de la Institución de acuerdo a las directivas, tareas y responsabilidades que se determinen por el Directorio o Presidente”.
Por otra parte, no puede perderse de vista, como tiene afirmado el Tribunal, que: “La supresión de reparticiones e implantación de organigrama diverso al anteriormente vigente, como resalta la demandada, no debe analizarse linealmente. Además, toda reestructura de por sí, constituye un cambio funcional, organizacional y administrativo…”.
(Sentencia No. 865/2011).
Tal cuestión se encontraba ya prevista con anterioridad cuando la labor de superintendencia se preveía también “de acuerdo a las Reglamentaciones y actos” que dictasen tanto el Directorio como el Presidente.
Sin perjuicio de anotarse que, en posición diferencial para este redactor (Ministro. Dr. Juan P. TOBÍA) , al no existir elementos que permitan una conclusión Diferencial, la actora no ostenta una situación jurídica calificada para contender contra esta po rción del acto cuestionado. Debe de verse, que la norma creada por el acto administrativo alcanza en su dimensión subjetiva al funcionario Gerente General, pues es sobre éste que impacta la modificación de sus atribuciones.
Por lo tanto, el interés de la reclamante no reviste la nota de directo, habida cuenta que, como señala CAJARVILLE PELUFFO: “Si la norma es general, el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma.
(…) Si la norma, por el contrario, no es general sino particular, sólo estará legitimado, sólo tendrá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos indivi dualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo:
“Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor.
Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general” Conferencias Magistrales- en Revista de Derecho Público FCU, Año 22, Número 43, Agosto 2013, pág. 153; Cfe. Sentencias Nos. 126/2013, 304/2013, 763/2013, 32/2014, 289/2014 y 436/2014, 609/2014, 90/2015, 697/2015, entre otras)” (Cfme. Sentencia No. 119/2016).
En resumen, a juicio de la Sede, no corresponde acceder a la solicitud de anulación impetrada respecto del art. 4° del decreto encausado.
Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en los arts.
309 a 311 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley
15.524, el Tribunal,
FALLA :
Declárase que ha cesado la materia de contienda respecto a la impugnación de la fracción del art. 1° del decreto impugnado que agrega a l art. 2° , lit. e) , del Decreto No. 469/980 el siguiente pasaje: “ El cargo Gerente de División y los superiores en la actual estructura, y sus equivalentes en otras, se cubrirán mediante el mecanismo de encomendación de funciones”, por imperio de lo resuelto por este Tribunal por la Sentencia N o. 119/2016 de fecha 31 de marzo de 2016, que anuló la referida fracción del decreto con efectos generales y absolutos en interés de la Regla de Derecho o de la Buena Administración (art. 311, inc. 2º, de la Constitución de la República).
Desestímase la demanda incoada contra el art. 4° del decreto impugnado, y en su mérito, confírmase la referida disposición.
Sin sanción procesal específica.
A los ef ectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese.
Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr . Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr.
Vázquez Cruz.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).