Sentencia Sentencia N° 14/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de febrero de 2017. No. 14 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: "MÉNDEZ BENIA, ROBERTO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ROCHA y JUNTA DEPARTAMENTAL DE ROCHA. Acción de nulidad" (Ficha No.165/2015). RESULTANDO: I. En este proceso, el actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 109/13 del 18.6.2013 , dictada por la Junta Departamental de Rocha, que dispuso: "1-Aprobar el contenido del informe de la Comisión de Asunto s Internos. 2- Convocar en carácter de titular al primer suplente de la hoja de votación 500540" (AA pieza B fs. 23). II. Como fundamento de su pretensión alegó que el acto es palmariamente ilegítimo porque no se le confirió vista previa a su dictado, violando su garantía de defensa ante una decisión susceptible de causarle perjuicio, como reconocen doctrina y jurisprudencia; también porque adolece de error en la motivación e ilegitimidad en su contenido. Debe distinguirse inhabilidad de incompatibil idad -como hace SAYAGUÉS LASO- y debe igualmente admitirse que no hay un plazo para que el edil que tiene una incompatibilidad opte, no hay un máximo para que pueda mantenerse expectante, sin asumir el cargo ni renunciar, y la Junta no puede arrogarse esa facultad si no ha reglamentado la cuestión con carácter general. Lo que ha hecho es violatorio del principio de igualdad y de coherencia con los propios actos ("venire contra factum propium non valet"). Además, el ejercicio del cargo de edil no es solam ente un derecho sino también un deber hacia la ciudadanía y no es la Junta Departamental quien puede arrogarse la facultad de resolver la situación. Las renuncias no se presumen. Lo que dijo es que no asumía por ahora. Tampoco es cierto que haya asumido un nuevo cargo en la Intendencia sino que simplemente mantiene el cargo que tenía desde mucho antes, sin perjuicio del otorgamiento de una diferencia de grado por las funciones que se le han encomendado. III. Conferido traslado, la Junta Departamental de Rocha defendió la validez del acto (fs. 65/78). Opuso como excepciones previas: a) la falta de jurisdicción de este Tribunal; b) la falta de legitimación pasiva de la Intendencia Departamental de Rocha; y, c) la falta de legitimación activa del accionante. Con respecto a la falta de jurisdicción, sostuvo que el Tribunal carece de jurisdicción porque el acto cuya anulación se pretende constituye un acto de gobierno y, por ende, se encuentra excluido del alcance de la jurisdicción anulatoria de conformida d a lo establecido en la actual redacción del art. 26 del Decreto Ley 15.524. En este caso está en juego el correcto ejercicio de las potestades de la Junta Departamental de Rocha y la imperiosa necesidad de funcionar de forma acorde a la normativa const itucional vigente. De acuerdo a claras previsiones constitucionales, legales y reglamentarias, es la propia Junta Departamental la que tiene el poder -deber de juzgar sobre su integración y velar por la regularidad de la misma, aspecto éste que constituye u n claro acto de gobierno. El acto impugnado constituyó la expresión de voluntad soberana del órgano legislativo departamental que resultaba ineludible para que el órgano quedara conformado legítimamente, tratándose de un acto debido en cumplimiento estricto de la normativa constitucional vigente. Esa decisión de la Junta, de carácter netamente propio, no puede quedar a juicio de otro organismo, ni aun de creación constitucional como este Tribunal, ya que de lo contrario se estarían vulnerando las propias facultades de Gobierno de quien representa nada menos que el Poder Legislativo a nivel departamental. Agregó que la Intendencia Departamental carece de legitimación pasiva porque quien ha dictado el acto impugnado es la Junta Departamental de Rocha, de b uena fe y por economía procesal, procedió a contestar la demanda al tomar conocimiento de la acción, pese a no haber sido emplazada formalmente. Por último, sostuvo que el accionante carece de legitimación activa para accionar contra el acto impugnado, e n cuanto carece de un interés legítimo tutelable, desde el momento en que se colocó a sí mismo en una situación por la cual, a la fecha en que se dictó el acto en que se agravia, no se encontraba ejerciendo el cargo y ya no tenía posibilidad alguna de acceder al mismo. IV. También la Intendencia Departamental de Rocha contestó la demanda (fs. 84/90), señalando, en primer término , la nulidad del emplazamiento pues se demandó al Gobierno Departamental de Rocha y no a la Intendencia Departamental. En se gundo lugar, alegó falta de legitimación pasiva del Gobierno Departamental de Rocha y de la Intendencia Departamental de Rocha, en tanto el acto encausado ha sido dictado exclusivamente por la Junta Departamental de Rocha. En tercer lugar, señaló la falt a de jurisdicción del Tribunal, en el entendido que el impugnado constituye un acto de gobierno, fundándose para ello en similares argumentos a los expuestos en el libelo de la Junta Departamental de Rocha. Por último, también indicó que el accionante ca rece de legitimación activa, por cuanto el promotor no ha acreditado ninguno de los aspectos integrantes del referido presupuesto sustancial. IV. Evacuando el traslado conferido, el actor señaló que la solicitud de emplazar a la Junta Departamental que formula la Intendencia, dada su comparecencia espontánea, ha sido superada y por lo tanto carece de objeto. Luego sostuvo que es completamente infundada la afirmación de que el acto impugnado es un acto de gobierno. Los Gobiernos Departamentales no tienen competencia para dictar actos de gobierno -la que está reservada al Estado Central y particularmente al Poder Ejecutivo, o bien, en el peor de los casos, los márgenes de aquella competencia son infinitamente más estrechos que en el caso de la actividad del Estado Central. Es evidente que el acto impugnado difiere notoriamente de los así calificados por la doctrina y jurisprudencia, desde que no se encuentra vinculado con la estabilidad institucional, ni con la suprema actividad directiva del Estado, ni a tañe a sus intereses vitales externos o internos. Agregó que una característica típica de los actos de gobierno es su carácter esencialmente discrecional, el cual se halla ausente en el caso, en que la Junta Departamental de Rocha ha invocado el ejercicio de una potestad reglada. En suma, el impugnado no puede ser considerado acto de gobierno. Finalmente, respecto de la legitimación activa, expresó que se trata de una cuestión de fondo, que no corresponde sea dirimida en esta etapa del proceso. V. P asaron los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien compartió los argumentos del actor y aconsejó desestimar el excepcionamiento opuesto por la demandada y declarar que la Sede es competente para entender en el ca so. (Dictamen Nº 479/2016, fs. 116). VI. Por auto Nº 5931/2016 (fs. 119) se citó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I. El primer punto a resolver, con carácter previo a cualquier ot ro, es si este Tribunal tiene jurisdicción para conocer en la pretensión anulatoria deducida por el actor contra la referida decisión de la Junta Departamental de Rocha. Corresponde consignar que la eventual falta de jurisdicción del Tribunal p ara conocer en determinado asunto no sólo puede ser opuesta como excepción dilatoria (Decreto Ley Nº 15.524 art. 66 núm.1) sino que, como presupuesto del ejercicio de la acción de nulidad, es necesariamente objeto de análisis de oficio por el Tribunal com o cuestión previa al abordaje de otras cuestiones que puedan haberse planteado. II. Para el abordaje de la cuestión previa sometida a decisión del Tribunal, conviene realizar una breve síntesis de la situación en que se inserta la impugnación, tal como resulta de los antecedentes administrativos y de las narraciones de las partes. El accionante Roberto MÉNDEZ BENIA fue electo y proclamado como edil de la Junta Departamental de Rocha por Acta de Proclamación No. 2486 de 21.5.2010 de la Junta Electoral de Rocha (fs. 30 y 32 A.A. Letra A). El 24.6.2010, el actor acusó recibo de la convocatoria para integrarse a la Junta Departamental de Rocha e indicó que, por razones estrictamente personales, no podía asumir en ese momento la integración del Cuerpo por un plazo de tres meses a partir de esa fecha, por lo que solicitó la convocatoria de quien correspondía subrogarlo por el referido lapso (fs. 6 ibídem). Sobre esa solicitud el 6.7.2010 recayó un primer informe del Asesor Jurídico de la Junta Departamental , (AA fs.7/12). El mismo día el actor presentó otro escrito poniendo en conocimiento que espera su designación como Director del Servicio Médico Municipal, en cuyo caso adelanta su voluntad de "cesar en el cargo de Edil Departamental" (AA fs.13). En el año 2013 volvió a plantearse la situación del Dr. Roberto MÉNDEZ BENIA en la Comisión de Asuntos Internos de la Junta Departamental y se solicitó actualizar el informe jurídico (AA fs. 15/20). En informe del 5.6.2013, el Asesor Jurídico expresó que "amé n de haber pasado un tiempo prudencial para que pudiera resolver su situación, los hechos marcaron todo lo contrario, ya que no usó ese tiempo para revertir las causas de su incompatibilidad sino que directamente asumió un cargo en la Intendencia Departame ntal directamente incompatible con la función de edil. Por tal motivo, implícitamente, el Dr. Méndez Benia optó por su condición de funcionario del Gobierno Departamental en lugar de optar por el desempeño del cargo de Edil" y aconsejó que se "convoque al suplente respectivo en carácter de titular" (AA fs. 21). La Comisión de Asuntos Internos adhirió al dictamen y aconsejó al Plenario que, por los fundamentos expuestos, se convoque en carácter de titular al primer suplente proclamado por la lista 500540 (fs. 23 ibídem). Acto seguido, la Junta Departamental de Rocha, por mayoría de 15 votos en 24 ediles presentes, adoptó el acto encausado, mediante el cual resolvió: “1- Aprobar el contenido del informe de la Comisión de Asuntos Internos. 2- Convocar en carácter de titular al primer suplente de la hoja de votación 500540” (fs. 24 ibídem). Cabe agregar que de los antecedentes surge que el actor era funcionario del Gobierno Departamental en la Intendencia desde el 27.4.1995 (AA fs. 59) y todo indica que siguió siéndolo por lo menos hasta el año 2014 (AA fs. 66). III. Una primera cuestión a esclarecer es si la legitimidad de la decisión adoptada por la Junta Departamental con fundamento en la incompatibilidad del cargo de Edil Departamental con la de funcionario dependiente de la respectiva Intendencia Departamental (Constitución art. 290) ingresa en la jurisdicción constitucionalmente asignada a la Corte Electoral. Podría pensarse que, en tanto el acto se vincula con la elección de autoridades departamentales e implica decidir que el candidato electo no se integrará al órgano legislativo departamental sino que lo hará, como titular, su respectivo suplente, no se trata de una cuestión de índole administrativa sino electoral o, por lo menos, de integración de órganos político s de carácter electivo. Y siendo así la jurisdicción para decidir la impugnación correspondería a la justicia electoral, concretamente a la Corte Electoral. Sin embargo, la lectura del texto constitucional uruguayo vigente no respalda esa tesis. De acuerdo con el art. 322 la Co rte Electoral tiene jurisdicción para "conocer en todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales" (literal A) y también para "ser juez de las elecciones de todo s los cargos electivos, de los actos de plebiscito y referéndum" decidiendo "en última instancia sobre todas las apelaciones y reclamos que se produzcan". Como ha interpretado la doctrina nacional, la propia Corte Electoral y también este Tribunal, la juri sdicción de la Corte Electoral en nuestro régimen está acotada a los actos electorales, y con una visión amplia, a todos aquellos previos y subsiguientes que se relacionan directamente con las elecciones. Así, según la prestigiosa opinión de GROS ESPIELL, la jurisdicción de la Corte Electoral, definida por la Constitución en su art. 322, se limita a ser "juez de la elección" y no va más allá de la proclamación de los candidatos electos (GROS ESPIELL, Héctor. La Corte Electoral. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1960 p.314 y nota al pie Nº 55). En tal sentido, ha dicho el Tribunal en Sentencia Nº 460/1998, que la jurisdicción de la Corte Electoral "no comprende todas las vicisitudes de dichos cargos sino solo sus elecciones, por lo que esa jurisdicción cesa con la proclamación de los cargos electivos". Lo que está aquí en cuestión es la legitimidad de un acto conceptualmente distinto y absolutamente separable de la elección y proclamación del candidato electo porque se refiere a un momento posterior que es la integración efectiva del cuerpo legislativo departamental, de manera que no queda comprendido en la jurisdicción de la Corte Electoral. No se trata de la distancia temporal entre la proclamación y el acto -que supera los tres años - sino de que no se cuestiona la elección ni proclamación sino la decisión adoptada por el órgano legislativo en razón de la incompatibilidad que gravita sobre el Edil electo. IV. Cabe entonces preguntarse si la revisión de la legitimidad de ese acto ingresa en la jurisdicción de este Tribunal, que -según toda la doctrina - es una jurisdicción de excepción, de creación constitucional y definida en los términos del art . 309 de nuestra magna carta: "el Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder" La accionada, en su contestación, argumentó que el acto cuestionado es un acto de gobierno y, en consecuencia, no está alcanzado por la jurisdicción del Cuerpo. De acuerdo con la doctrina más recibida en la materia, nuestra Constitución recoge una distinción entre actos de gobierno y actos de administración que incide en el ámbito de acción institucional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. La referencia expresa a "actos de gobierno" se encuentra en el artículo 147 que estable ce la posibilidad de censura de los Ministros por sus actos de administración o de gobierno; el art. 160 que dispone la competencia privativa del Consejo de Ministros en todos los actos de gobierno y administración que se plantean en su seno y el 262 que h abla del Gobierno y Administración de los Departamentos (GUISANDE, Antonio: “ Actos Procesables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ” en Anales del Foro, Número 88 -89, Montevideo, 1989, pág. 65). Según GUISANDE, cuando la Constitución aprobada en 1951 dispone sobre la organización y competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, le otorga jurisdicción en la anulación de actos administrativos, sin ninguna referencia a los actos de gobierno. Sin embargo, desde el inicio la doctrina so stuvo que tales "actos de gobierno" estaban excluidos de la jurisdicción del Tribunal ( MÉNDEZ, A. Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo. Rev. de Derecho Público y Privado, Montevideo, 1952, p.89; SAYAGUÉ S LASO, E. Tratado de Derecho Administra tivo, tomo II, Montevideo, 4a.edicion, F.C.U. 1987, p.560; GIORGI H. “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.14 7). Con posterioridad, CASSINELLI hizo un intento de incluirlos en la jurisdicción del Tribunal, sosteniendo que la Constitución hace -en realidad- dos clasificaciones: una que distingue actos administrativos y actos de gobierno y otra que separa actos con stituyentes, legislativos, jurisdiccionales y administrativos, concluyendo que si un acto es administrativo, aunque sea de gobierno, e s pasible de anulación por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Rev.D.J.A. tomo 67, año 1969). La cuestión parece ría haber quedado zanjada -en sentido adverso - por el Decreto -ley Nº 15.524 de 9.1.1984 cuyo art. 26 nú m. 1 (en la redacción de la Ley Nº 15.869 de 22.6.1987 art. 1) establece expresamente que "no podrán ser objeto de la acción anulatoria... los actos de Gobierno". V. Sin embargo, subsiste un problema no menor que es precisamente la caracterización de los actos de gobierno. Mucho se ha escrito al respecto en una discusión que viene del Derecho Francés y expresa la resistencia al control juris diccional de los actos emanados del poder político que ejerce el gobierno. Como -en definitiva- no se ha logrado precisar un criterio nítido para establecer ese límite, ni tampoco lo ha hecho en nuestro país el acto legislativo invocado, el Tribunal ha ad vertido que, ante la inexistencia de definición constitucional o legislativa, corresponde a su jurisprudencia determinar cuáles son actos de gobierno. Record ando la expresión de Aparicio MÉ NDEZ de que "cuanto menor es el número de actos gubernativos, mayor es el rigor jurídico de un Estado" adhirió al criterio restrictivo preconizado por SAYAGUÉ S LASO quien sostenía que, en un estado de derecho no deben existir actos jurídicos exentos de contralor jurisdiccional y por tanto, proponía acotarlos al mínimo (Se ntencia Nº 84 de 3.3.1999). En sentencia Nº 135/1988, el Tribunal ya había dicho que “…en función de la propia excepcionalidad de la inmunidad que se ha pretendido consagrar, sustrayendo a tal tipo de acto del ámbito de aplicación del principio de juridici dad y del sometimiento al contralor contencioso-administrativo que “constituye la espina dorsal del Estado de Derecho, a juicio del Tribunal se impone adoptar un criterio restringido, esto es, restringir la extensión de la nómina eliminando aquéllos cuya fundamentación es frágil y por lo tanto hace discutible su inclusión, tal como lo ha adoptado la teoría negativista (PRAT, “Contribución…”, cit., pág. 840).” Según la doctrina nacional, serían "actos que comprometen la estabilidad institucional" (Méndez), o actos "dominados o impuestos por las necesidades del gobierno... que tienen que ver con el interés público a la seguridad y estabilidad institucional del Estado" (Giorgi), tales actos pueden darse en cualquiera de las funciones estatales y se caracteriza n, en lo esencial, porque "traducen la suprema actividad directiva del Estado" que "atañe a sus intereses vitales" (Sayagués Laso). Contemporáneamente, explica que es posible reconocer en ciertos actos jurídicos estatales, algunas características señaladas por los autores de la teoría del acto de gobierno: actividad de dirección, que refiere a la solución de asuntos excepcionales, tiende a velar por los supremos intereses nacionales y considera al Estado como un todo (VÁZQUEZ, Cristina: “Estudios Jurídico e n memoria de Alberto Ramón REAL”, FCU, Montevideo, 1996, pág. 561). En definitiva, para el Tribunal -de acuerdo con el precedente citado- se trata de una especie de actos que se distinguen por su objeto o finalidad, "constituyen el ejercicio de potestade s impuestas por necesidades del gobierno... situaciones que afectan la soberanía o la seguridad pública o las relaciones internacionales" . La nota significativa es la finalidad perseguida por el acto en cuestión y su valoración como algo de notoria relevancia para la conducción del Estado VI. En el caso, para los Ministros Dres. Juan Pedro Tobía y Eduardo Vázquez el acto encausado es un acto administrativo, pero no es procesable ante el Tribunal por tratarse de un acto de gobierno, de acuerdo con lo pr evisto por el Decreto -Ley Nº 15.524 de 9.1.1984 art. 26 núm. 1 (redacción Ley Nº 15.869 de 22.6.1987 art. 1). El acto dictado por la Junta Departamental es, a la vez, administrativo y "de gobierno". En esa línea, sin perjuicio de reconocer lo opinable de l asunto, sostienen que el acto resistido es un acto típico de gobierno, porque responde a una necesidad vital del Estado, en cabeza del cuerpo legislativo del Departamento de Rocha, de resolver una cuestión atinente a su integración. A la Junta Departamen tal le corresponde el Gobierno del Departamento (Constitución art. 262) y el ejercicio de tal función gubernativa requiere la regular integración del órgano. Dentro de las características del acto encausado subyace la actividad de dirección, de ordenación de la integración del Cuerpo Legislativo con una finalidad específica, esto es, permitir la toma de decisiones convocando a un soporte del órgano en sustitución de otro impedido de ejercer el cargo. Se trata de un acto dictado por un órgano legislativo, en ejercicio de competencias que le son propias, para determinar su integración. Responde a una necesidad creada por la persistencia de un estado de indefinición sobre uno de sus miembros titulares, por la dilación de un edil electo en resolver sobre la incompatibilidad constitucional que, fuera de toda duda, le impedía asumir el cargo ( Constitución art. 290). Es claro que la larga tolerancia mostrada hasta el dictado del acto, no impedía al órgano legislativo tomar una decisión para definir la situación a nte la contumaz omisión del candidato electo en optar entre el desempeño del cargo o renunciar a él. VII. La redactora coincide con la conclusión que excluye el acto de la jurisdicción anulatoria de este Tribunal, aunque entiende necesario formular algunas consideraciones adicionales. En primer lugar, la jurisdicción del Tribunal está definida por la Constitución y la excepción introducida por el mentado Decreto -Ley Nº 15.524 en el único numeral que persiste del art. 26, no es más que una interpretación legal que recoge la opinión doctrinaria dominante en la década del cincuenta, todavía muy marcada por la influencia francesa, particularmente apegada a los criterios de su prestigioso Consejo de Estado. Sin embargo, el avance del modelo del Estado de Derecho ha llevado a la expansión de la teoría del control jurisdiccional con el consiguiente repliegue de conceptos tales como actos políticos o de gobierno. De ahí la interpretación restrictiva que nuestra doctrina ha defendido y a la que ha adherido el Tribunal hasta el presente. En segundo lugar, siendo una interpretación legal y doctrinaria, su validez y su eficacia convictiva quedan sujetas a que resulte compatible con la mejor interpretación del texto constitucional, que es indudablemente evolutiva. De ahí la posibilidad de discutir, cada vez, el alcance de esa categoría de actos. Hasta el momento, se acepta que la Constitución distingue entre "gobierno" y "administración" aunque no ofrezca un criterio claro para diferenciar entre actos de gobierno y actos de administración. También hay consenso en que la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tal como ha sido delimitada por el constituyente, sólo alcanza a los actos administrativos "cumplidos por la administración e n el ejercicio de sus funciones". Lo que -pese al esfuerzo de CASSINELLI - permitiría excluir todos aquellos actos que no se ajustan a esa descripción, como serían -en lo que aquí interesa- los actos de gobierno. En tercer lugar, las dificultade s para caracterizar este tipo de actos no impide concluir que el acto encausado no encuadra en la jurisdicción de este Tribunal. En su excelente trabajo el destacado jurista GROS ESPIELL relata que históricamente las cuestiones suscitadas respecto a la integración de los órganos legislativos ha sido competencia exclusiva de esos mismos órganos y la han ejercitado a través de la verificación de los poderes y la resolución de todas las controversias que se suscitaran. La orientación empieza a cambiar en la primera post -guerra en que aparece una nueva tendencia hacia el contralor jurisdiccional de las elecciones. En Uruguay, la Ley Nº 7.690 del 9.1.1924 sobre Registro Cívico Nacional, luego la Ley Nº 7.812 de 16.1.1925 sobre Elecciones y finalmente la creac ión constitucional de una Corte Electoral como juez de las elecciones en la reforma de 1934, vienen a crear una jurisdicción especial con una finalidad y alcance específicos, que sustrae a tales órganos la decisión sobre las cuestiones electorales, pero es a jurisdicción está limitada a lo estrictamente electoral. Según GROS ESPIELL "la Corte habría de pronunciarse sobre quiénes eran los candidatos triunfantes, sin perjuicio de la competencia posterior de la Asamblea" (GROS ESPIELL, Héctor. La Corte Electora l del Uruguay. 2a. edición actualizada. Costa Rica, CAPEL, 1990, p.12-29 y p.84). De manera que puede entenderse que, salvo la etapa estrictamente electoral que termina con la proclamación, en todos los demás aspectos relativos a la incorporación de los nuevos integrantes, las asambleas representativas conservan intacto su poder originario de verificar si quienes han sido proclamados están o no en condiciones de integrarse al cuerpo para desempeñar su función. En doctrina se ha discutido sobre el caráct er de las decisiones adoptadas por los órganos legislativos cuando juzgan sobre atinentes a su integración -si es o no función jurisdiccional - y sobre su eventual irrecurribilidad, sin perjuicio de admitirse que debe estarse, en definitiva, a lo que dispon ga cada orden jurídico en particular. En nuestro texto constitucional no aparece ninguna referencia expresa a un eventual control jurisdiccional del ejercicio de esa competencia propia de los órganos legislativos y, por la índole de la cuestión planteada, me inclino por considerar que no ingresa en la jurisdicción anulatoria asignada a este Tribunal. Por lo cual, con las precisiones precedentes, coincido con los Ministros Dres. Tobía y Vázquez en calificar como un acto de gobierno la decisión encausada, en tanto se relaciona con la integración definitiva del órgano legislativo departamental. La Junta Departamental de Rocha ejerce su poder de gobierno para resolver una cuestión pendiente desde la proclamación del resultado electoral: la imposibil idad de incorporarse al órgano legislativo departamental que gravitaba sobre un candidato electo y proclamado por la Junta Electoral respectiva, que mantuvo durante tres años la incompatibilidad preexistente que le impedía asumir su cargo de Edil Departamental. Como relata GIORGI, en un caso parangonable al presente, el Tribunal por sentencia Nº 88/1955, redactada por el Dr. Raúl MORETTI sostuvo que, cuando la Junta Departamental elige su Presidente, realiza un acto político o de gobierno, pues “ no tiene por objeto directo e inmediato la satisfacción de los intereses colectivos ni en particular la satisfacción del interés de los administrados. El interés que se satisface en ese acto es el interés interno propio del órgano, inherente a su organización institucional, y persigue inmediatamente su adecuado y normal funcionamiento.” (GIORGI, Héctor: El Contencioso Administrativo de Anulación, Montevideo, 1958, pág. 149, nota al pie No. 237). VIII. La posición adoptada por mayoría, de amparo de la falta de jurisdicción, impide considerar las demás excepciones opuestas por la accionada. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA: Ampárase la excep ción de falta de jurisdicción y declárase que este Tribunal carece de jurisdicción para resolver sobre la pretensión deducida en este proceso. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste (d.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE: En mi opinión, de todas las defensas opuestas tanto por la Junta como por la Intendencia de Rocha, la que corresponde considerar y decidir ahora es la de falta de jurisdicción, excepción que se fundamenta en que la recurrida constituye un acto de gobierno y, por lo tanto, se verifica el supuesto establecido en el ordinal 1º del artículo 26, el único que queda vigente, luego de sancionada la ley 15.869. La delimitaci ón de estos actos es muy controvertida, cambiante, probablemente debido a los motivos que propiciaron su aparición: razones políticas de sobrevivencia del Consejo de Estado (invento de Napoleón), a raíz de la monarquía de Luis XVIII, en especial, en la época del II Imperio. Pero, más allá de las discusiones doctrinarias acerca de la existencia de tal tipo de actos, la Constitución, en el inciso 1º del artículo 147, ha dist inguido los actos de administración de los de gobierno, distinción que ha permitido a Cassinelli sostener que, en realidad median dos clasificaciones: acto de administración - acto de gobierno y, la otra que distribuye los actos en administrativos, constituyentes, legislativos y jurisdiccionales, para concluir que, aunque un acto sea de gobierno, si es administrativo, es recurrible ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 67). La tesis de Cassinelli que, es del año 1969, a mi juicio, es ahora insostenible a la luz de lo preceptuado por el artículo 26 del decreto ley 15.524 que, precisamente, excluye del conocimiento de este Tribunal a los actos administrativos definitivos que son actos de gobierno. El ordenamiento orgánico reglamenta el precepto constitucional que fija como materia de competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, por lo que, por lógica consecuencia, cuando excluye a determinados actos del parquet competencial lo hace en la medida q ue son actos administrativos. Como no hay normas positivas que definan o precisen los caracteres distintivos del acto de gobierno, el punto queda librado al juicio del Tribunal, y, en este sentido, como punto de partida es preciso reconocer o postular el alcance restrictivo del concepto, por la razón que expone Sayagués: “…en un estado de derecho no se concibe que el Poder Ejecutivo, cuya actuación está siempre subordinada a la constitución y a la ley, pueda en ciertos casos ser irresponsable cuando proced a ilegalmente….”. La Sede ha sostenido en el pasado que: “…El Tribunal en mayoría, se inclina por postular un concepto "restrictivo" del "acto de gobierno". Como en realidad se trata de voliciones de la Administración con todas las características de a ctos administrativos, los "actos de gobierno" solo se diferencian de los primeros, por valoraciones sobre su objeto, de tal forma que configurarían tales actos, excluidos de la competencia del Tribunal los que constituyeran ejercicios de potestades impuest as por "necesidades del gobierno" o refieran a situaciones que afecten la soberanía o la seguridad pública o las relaciones internacionales….” Sin caer en la tesis extrema de Aparicio Méndez que limita el dictado de actos de gobierno sólo al Ejecutivo Cen tral, coincido con Giorgi en el sentido de que tales actos caben también en la esfera departamental. Ahora bien, vista la legislación vigente, no hay más remedio que asignarle algún contenido al concepto “actos de gobierno” y, en tal sentido, en general, cabe entender que son aquéllos que “….traducen la suprema actividad directiva del Estado, aquél que atañe a sus intereses vitales -internos y externos - Su determinación se realiza en atención al acto en sí mismo, es decir, objetivamente, y no en virtud de los motivos invocados por el órgano emitente. (….) Los actos de la Administración formulados en un plano superior, en el ejercicio de sus potestades políticas y de gobierno……en atención a los intereses públicos vitales que están en juego, no son susceptibles de contralor jurisdiccional que pueda afectar su existencia…” (Giorgi, El contencioso de anulación, parágrafo 29, literal a). A la luz de estas consideraciones, no coincido con la solución qu e propicia la mayoría de la Sede , desde que no vislumbro que el acto atacado encaje en algunos de los supuestos fácticos premencionados y que constituyen y distinguen al acto de gobierno. En efecto, analizando con detenimiento el asunto en examen, no advierto que la incorporación (o no) de un Edil a una Junta Departamental y con las peculiaridades que el diferendo en examen presenta, pueda de alguna manera suponer poner en juego “…intereses públicos vitales….”, o que atañan a “…la suprema actividad directiva….” del Estado. No surge de las actuaciones ninguna raz ón que permita ubicar el conflicto planteado en extremos tales que guarden alguna relación con la estabilidad institucional del órgano en cuestión. En suma, a mi juicio, ninguna de las notas tradicionalmente enunciadas por la doctrina y la jurisprudencia se verifican en el supuesto en estudio, razón por la cual, el excepcionamiento debió ser desestimado. Discordia del Dr. Echeveste. DISCORDE por cuanto considero que corresponde desestimar los excepcionamientos planteados por la demandada. En la especi e, coincidiendo con lo dictaminado por el P rocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y con el voto discorde del Ministro Dr. GÓMEZ TEDESCHI, y en discrepancia con el pronunci amiento de la mayoría de la Sede , estimo que corresponde desestimar la s diversas cuestiones planteadas por la demandada. i) En primer lugar, respecto de la legitimación pasiva y el emplazamiento, la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal mediante el Decreto N° 5210/2015, de fecha 16/7/2015 (fs. 80), en el cual se exp resó que se había omitido emplazar a la Junta Departamental de Rocha en su calidad de órgano emisor del acto, y que , atento a razones de economía procesal, correspondía tener por presentada a la Junta y por contestada la demanda por su parte. Por lo demás, como bien señala la actora, la persona jurídica demandada con legitimación pasiva en el caso es el Gobierno Departamental de Rocha, resultando correcto realizar el emplazamiento con la Junta Departamental de Rocha por ser el órgano que -dentro de aquell a persona jurídica pública - dictó el acto encausado (véase en similar sentido la Sentencia N° 730/2012). ii) En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción, discrepo con la solución patrocinada por la mayoría del Cuerpo, en tanto estimo que la defensa no resulta de recibo. En tal sentido, cabe primeramente recordar lo dicho en anterior ocasión por el Tribunal: “No puede ignorarse que la categoría “acto de gobierno” existe consagrada en nuestro derecho positivo, como una excepción a la jurisdicción anulatoria del Tribunal (arts. 147, inc. 1 º, de la Constitución y 26, num . 1º, del Decreto ley No. 15.524, con la modificación del art. 1º de la ley No. 15.869). Lamentablemente, no existe a nivel constitucional o legislativo, una definición del concepto, ni una enumeración taxativa o al menos enunciativa, de los actos de gobierno. Como consecuencia, corresponde que los órganos de justicia, en el caso concreto este Tribunal, determine lo que en su concepto, constituye realmente un acto así calificable” (Cfme. Sentencia N° 84/1999). A la hora de buscar el significado y alcance la categoría acto de gobierno, señala MÉNDEZ que la actividad gubernativa responde a la realidad de la vida del Estado y supone la formación de actos de igual naturaleza. Indica también que nuestra Constitución tiene preceptos que alejan toda duda en cuanto a la existencia de la función gubernativa. El problema está en determinar cuáles son estos actos, así la Comisión de Reforma e xcluye de la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo “(…) aquellos actos provenientes de una autoridad que tiene al mismo tiempo funciones de administración y de gobierno cuando el acto está dominado o impuesto por las necesidades del gobierno” (Cfme. MÉNDEZ, Aparicio, “El Contencioso de A nulación en el Derecho Uruguayo”, pp. 89 y ss.). Por su parte GIORGI define al acto de gobierno como aquel que traduce la suprema actividad directiva del Estado, aquel que atañe a sus intereses vitales, internos y externos. Su determinación se realiza en atención al acto en sí mismo, es decir, objetivamente, y no en virtud de los motivos invocados por el órgano emitente. Concluye que quedan fuera del dominio de la justicia aquellas actuaciones de la Administración que tienen que ver con los intereses supr emos del Estado, con la alta política (archivos de diplomacia, de guerra), y cuya reserva se impone por la naturaleza de la materia sobre la que versan (Cfme. GIORGI, Héctor, “El contencioso administrativo de anulación”, pp. 148 y ss.). En una vieja sent encia, pero que ha sido reiterada en ocasiones más recientes, expresaba este Colegiado que “(…) en función de la propia excepcionalidad de la inmunidad que se ha pretendido consagrar, sustrayendo a tal tipo de acto del ámbito de aplicación del principio de juridicidad y del sometimiento al contralor contencioso -administrativo que “constituye la espina dorsal del Estado de Derecho”, a juicio del Tribunal se impone adoptar un criterio restringido, esto es restringir la extensión de la nómina eliminando aquéllos cuya fundamentación es frágil y por lo tanto hace discutible su inclusión, tal como lo ha adoptado la teoría negativista (PRAT, “Contribución...”, cit., pág. 840).” “En base del encuadramiento que viene de exponerse y entendiendo que se aproxima al mismo, cabe definir el “acto de gobierno” como manifestación de la función de gobierno, del “ejercicio de la autoridad pública asegurando la dirección política y jurídica de un país” (PRAT, op. cit., pág. 820), función que implica una actividad superior que e ncuentra su fundamento, su causa jurídica, en la suprema dirección del Estado (ALESSI) o que refiere a función “de iniciativa, de impulso, de dirección que provee a la Administración de su espíritu general, su pensamiento, su dirección” (RANELETTI), tratán dose “de la actividad suprema del Estado, esencialmente discrecional, que determina fundamentalmente la finalidad, el modo de actuar, proveyendo a la satisfacción de las exigencias fundamentales, políticas y sociales, de la vida del Estado considerado en su unidad” (PRAT, op. cit., págs. 843/844)” (Cfme. Sentencia N° 137/1988). Siguiendo el referido criterio restrictivo, en la jurisprudencia reciente del Tribunal han sido muy pocos los a ctos que han sido considerados “actos de gobierno”. Así puede menciona rse a una resolución de la Asamblea General del Poder Legislativo por la que se atribuyó a los distintos partidos políticos con representación parlamentaria, la representación ante el Parlamento del MERCOSUR (Sentencia N° 480/2012), o también a una resoluc ión del Poder Ejecutivo por la cual se revocó un acto de la Comisión de Refugiados que había otorgado el estatus de refugiada a una persona extranjera (Sentencia N° 891/2011). En esta línea restrictiva, el Tribunal ha desestimado en reiteradas ocasiones planteos de la Administración respecto a determinados actos que, según su criterio, debían ser considerados como actos de gobierno, pero que según el criterio de la Sede no lo eran. Así aconteció, por ejemplo, con una resolución del Poder Ejecutivo por la cual se declaró que el caso referido a la desaparición de varios ciudadanos no se encontraba comprendido dentro de la hipótesis de caducidad de la pretensión punitiva del Estado establecida en el artículo 1º de la Ley 15.848 (Sentencia N° 301/2009); con la r esolución ficta denegatoria recaída respecto de la petición formulada al Poder Ejecutivo por parte de familiares de personas desaparecidas durante el anterior gobierno de facto, en el sentido de que se efectúe una exhaustiva investigación destinada al esclarecimiento de la suerte corrida por sus familiares detenidos y desaparecidos, y a la determinación de su paradero dando cuenta del resultado de la misma, ex art. 4º de la Ley 15.848 (Sentencia N° 84/1999); con una r esolución dictada por la Junta Depa rtamental de Cerro Largo en virtud de la cual se tuvo por renunciante tácito como Edil al actor (en virtud de que asumió el cargo de Director de Obras de la Intendencia), disponiendo la convocatoria de su suplente (Sentencia N° 460/1998); con una resolución de la Cámara de Senadores por la cual se removió de su banca a un Senador de la República a raíz de determinados hechos de conducta (Sentencia N° 137/1988); entre otros. Todos estos actos no fueron considerados como “actos de gobierno” por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Pues bien. Luego de la reseña doctrinaria y jurisprudencial que viene de realizarse, cabe indagar si el acto administrativo encausado en obrados, por el cual se convoca en carácter de Edil titular al primer suplente de la hoja de votación respectiva, puede ser calificado como acto de gobierno. A mi juicio, en manera alguna están en juego en el caso “necesidades de gobierno”, ni se traduce por dicho acto “la suprema actividad directiva del Estado”, ni tampoco puede deci rse que el acto “atañe a sus intereses vitales, internos y externos”. Se trata de un típico acto de administración, por el cual un órgano, tras llegar a la conclusión de que uno de los soportes elegidos en carácter de titular no puede asumir el cargo en virtud de existir incompatibilidad con otro cargo que ocupa, convoca a su suplente para poder integrar la voluntad del órgano. En forma alguna concurren en este acto la naturaleza y los caracteres del acto de gobierno, categoría que evidentemente debe r estringirse a situaciones de mayor implicancia institucional, en la que estén realmente en juego intereses vitales del Estado o necesidades de gobierno, las cuales no se verifican en el casus. Cabe remitirse, por lo demás, a la Sentencia N° 460/1998 rela tiva a un acto muy similar al aquí encausado. En aquel proceso se demandaba la nulidad de “(…) la resolución administrativa dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo, en virtud de la cual se tuvo por renunciante tácito, como Edil al actor (en virtud de que asumió el cargo de Director de Obras de la Intendencia), disponiendo la convocatoria de su suplente Sr. Diego Saravia”. El Tribunal desestimó la objeción de incompetencia formulada por el tercero compareciente, declarando que el acto en proceso es taba comprendido en la jurisdicción del Cuerpo. Se señaló allí que “(…) el acto que se procesa es del género de actos de naturaleza administrativa, ajenos a la jurisdicción de la Justicia Electoral, y por ende, propios de la jurisdicción de este Tribunal” (Cfme. Sentencia N° 460/1998). En suma, considero que el acto atacado no puede ser considerado como acto de gobierno, por lo que corresponde desestimar la excepción de falta de jurisdicción planteada por la demandada. iii) Por último, respecto a la fal ta de legitimación activa del accionante, que fuera alegada por la demandada, estimo que corresponde su tratamiento en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. En efecto, la "legitimatio ad causam" conforma, según los principios de la "teoría general del proceso", de hondo arraigo en doctrina y jurisprudencia, un presupuesto de la sentencia de mérito, que, en cuanto tal, debe analizarse en un momento lógico y cronológicamente anterior al examen de la cuestión de fondo (VESCOVI: "Los sujetos del p roceso: las partes", en Cuaderno de Derecho Procesal, No. 1, ed. Fac. Der. y C. Soc. e I.U.D.P., Montevideo, 1973, págs. 123/124, VESCOVI: "Derecho Procesal Civil", t. II, ed. IDEA, 1974, págs. 163/164; y VESCOVI: "Manual de Derecho Procesal", t. I, ed. ID EA, 1984, págs. 217/218, etc.). Así lo ha señalado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal (Cfme. Sentencias N° 339/2015, 727/2012, 96/2002, entre otras). En definitiva, por los fundamentos expuestos, considero que corresponde desestimar los excepcionamientos planteados por la demandada.