Sentencia Definitiva N° 835/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de diciembre de 2016 No. 835 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "VERGARA UBAL, ORLANDO ERNESTO Y OTRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 132/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 7 comparecieron Orlando Ernesto VERGARA UBAL y Aparicio Acevedo ORREGO ACOSTA a demandar la nulidad de la Resolución de la Dirección Técnica de ATYR RDT/1941/2012 de fecha 28 de noviembre de 2012, en cuanto declar ó solidariamente responsable de los adeudos tributarios de la empresa “FEMIPLUS S.A” a los actores Sr. Orlando Ernesto Vergara Ubal por los períodos 30.5.2006 a 8.2007, 3.2008 a 6.2011 y 10.2011 a 4.2012 y Sr. Aparicio Acevedo Orrego Acosta por el período 10.2005 a 1.12.2005, conforme lo preceptuado por el art. 21 del Código Tributario. Afirmaron que en ningún momento se les otorgó vista previa o se les notificó de alguna resolución sobre la supuesta deuda de FEMIPLUS S.A. por concepto de declaraciones jur adas de no pago a la misma. Añadieron que ese tan grosero vicio perjudica gravemente a FEMIPLUS S.A., así como a los comparecientes, en tanto se les aplica una responsabilidad solidaria, de una supuesta deuda que la empresa desconoce ni ha podido controlar debidamente. Adujeron que no existe una debida motivación del acto. En primer lugar, porque no se expresa cuál es el procedimiento para determinar el monto de la obligación por la cual se pretendió responsabilizarlos; y en segundo lugar, no existe una debida motivación, en tanto no se explica por qué se responsabiliza a los actores por aplicación del art. 21 del Código Tributario. Indicaron la falta de fundamento por la extensión del plazo de un año de fiscalización. En tal sentido, señalaron que el a cta final de inspección y vista es de fecha 14 de setiembre de 2007, por lo que a partir de ese momento el Organismo podía inspeccionar hasta doce meses hacia atrás. Sin embargo, en el caso, se han determinado obligaciones tributarias por un período mayor al señalado, no estando habilitado a ello. Así, la resolución en cuanto determina obligaciones tributarias de FEMIPLUS S.A. y solidariamente de Orlando Vergara por el período del 30 de mayo de 2006 al 13 de setiembre de 2006, resulta ilegítima. Igual mente en el caso de Aparicio Orrego, por las obligaciones tributarias de FEMIPLUS S.A. de octubre de 2005 al 10 de diciembre de 2005. Sostuvieron que, en el caso, el Organismo procedió a “nominalizar” los montos computados a efectos de calcular la mater ia gravada, lo que de ninguna manera corresponde, invocando jurisprudencia de la Corporación. Refirieron a la inexistencia de responsabilidad según el art. 21 del Código Tributario. Expresaron que no se ha analizado la participación de los representantes de FEMIPLUS S.A. en las obligaciones tributarias cuya solidaridad se pretende adjudicar a los comparecientes. No existe informe alguno que releve dicho estudio si hubiera existido. La Administración tan solo se limitó a realizar un informe de carácter g eneral, no referido a los representantes. Por otro lado, agregaron que la responsabilidad consagrada en el art. 21 del CT concierne a las obligaciones de carácter tributario exclusivamente, no comprendiendo las obligaciones accesorias, siendo éste otro límite a la responsabilidad tributaria. Finalmente manifestaron que sin perjuicio de la inexistencia de responsabilidad tributaria, operó en el caso la prescripción prevista en los artículos 38 y 39 del C.T. Señalaron que la interrupción de la prescripción se produjo con la notificación de la resolución del Organismo, de fecha 28 de noviembre de 2012, notificada el 8 de mayo de 2013, por la cual se resuelve declarar solidariamente responsable de los adeudos tributarios de FEMIPLUS A.A., a los reclamantes. Destacaron que la vista conferida el 27 de agosto de 2012 no fue un medio idóneo para interrumpir la prescripción, conforme lo previsto por el art. 39 CT, por entenderse que no se asimila a ninguno de los mecanismos previstos expresamente por dicho artículo. Remitieron a la sentencia del Tribunal No. 660/2007, concluyendo que se encuentran prescriptas las eventuales obligaciones tributarias de FEMIPLUS S.A., en lo que concierne a los actores, anteriores al año 2008. En definitiva, solicitaron la nulidad del acto impugnado. II) Que , conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 26 Adriana DELISANTE, en nombre y representación del Banco de Previsión Social, a contestar la demanda. En primer lugar precisó que por RDT 1297/2013, en atención a que los adeudos de la empresa “FEMIPLUS S.A.” por el período octubre de 2005 al 1º de diciembre de 2005 fueron abonados por la misma con fecha 7 de noviembre de 2012, se resolvió excluir del llamado de responsabilidad al Sr. Aparicio Acevedo Orrego. Subsiste , pues, el agravio de la actora en la persona de Orlando Vergara Ubal relativo a su llamado a responsabilidad. Sobre la falta de notificación , que la actora pretende invalida lo actuado, precisó que los adeudos que surgen de las declaraciones juradas de no pago presentadas por la empresa, no son pasibles de notificación, ya que emanan de la propia empresa, por lo que no le causan un perjuicio que deba ser notificado. Constituyen actos emanados del propio contribuyente, no son exigibles para estos títulos ejecutivos los requisitos establecidos por los arts. 91 y 92 de la Ley No. 16.320, razón por la cual no es necesario que exista ninguna resolución que los determine. Explicó que la resolución impugnada está suficientemente motivado con los antecedentes qu e la integran, donde se detallan los argumentos tenidos en consideración para responsabilizar solidariamente al Sr. Orlando Vergara por su participación en la empresa deudora. La propia actora refiere a las actuaciones cumplidas, por lo que mal puede en e sta instancia alegar omisión. En cuanto a la nominalización, adujo no corresponde la consideración del agravio, por tratarse de cuestiones ajenas al acto impugnado. Éste no implica por sí mismo la determinación por parte del Organismo de deuda alguna, ni surge de ella misma la consideración o aplicación del criterio de nominalización. Sobre la existencia de responsabilidad (art. 21 CT) detalló que surge claramente que la responsabilidad imputada a la accionante fue a título de culpa. En cuanto a la falt a de diligencia debida, sin perjuicio de que la misma no fue discutida, resulta evidente que la mera existencia de obligaciones tributarias impagas determina la falta de diligencia del representante de la empresa. La participación del Sr. Orlando Vergara en la empresa surge plenamente probada no solo por su calidad de director representante, sino también por el ejercicio de actos concretos que implican gestión tributaria. Añadió que contrariamente a lo sostenido por el actor, el régimen de responsabilidad solidaria comprende las multas y recargos, extremo que surge de la interpretación de los artículos 13 y 21 del CT. Recalcó que la deuda no está prescripta. Tal como surge de obrados y reconoce la contraparte, la Administración promovió varios juicios ejecutivos fiscales contra la empresa FEMIPLUS S.A. Los títulos ejecutivos lo constituyen avalúos impagos y declaraciones juradas de no pago. En el caso de la deuda incluida en las declaraciones juradas de no pago, la interrupción de la prescripción se produ jo por el reconocimiento expreso que de la misma efectuó la empresa al presentar dichos documentos ante el Organismo. También las actas finales de inspección que determinan la deuda de la obligada principal, incluida en los avalúos constituyen causales de interrupción. Idem la notificación de la citación de excepciones en los juicios precitados. Agregó siguiendo a Fallet y Bordolli, que en aplicación analógica de los artículo 1398 , incs. 3º y 4º , y 1240 del Código Civil, cabe concluir que la interrupción de la prescripción contra el contribuyente, también la interrumpe respecto de los demás responsables solidarios. En definitiva, solicitó la confirmación del acto enjuiciado. III) Que a fs. 39 compareció la parte actora evacuando la vista que le fuer a dispuesta por Decreto No. 455 -2014 de fecha 4 de junio de 2014 y expresó que asiste razón a la demandada en lo que refiere a que la resolución objeto de impugnación fue revocada parcialmente en vía administrativa, excluyéndose de responsabilidad al Sr. A paricio ACEVEDO ORREGO. En consecuencia, el agravio subsiste en la persona de VERGARA, debiendo continuar los procedimientos a su respecto. IV) Que a fs. 42 el Sr. Aparicio ACEVEDO ORREGO, desistió del presente accionamiento de conformidad con lo disp uesto por el art. 94 del D.L. 15.524 , a lo que se proveyó de conformidad por Decreto No. 8470-2014 del 30 de setiembre de 2014 (fs. 44). V) Que abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 58 correspondiente a la parte demandada , no produciendo prueba alguna la parte actora. VI) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 61-69 y 71-77). VII) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 789/2014, la anulación del acto impugnado. VIII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (art. 317 y 319 de la Constitución y arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la Resolución de la Dirección Técnica de ATYR RDT/1941/2012 de fecha 28 de noviembre de 2012, en cuanto declaró solidariamente responsable de los adeudos tributarios de la empresa “FEMIPLUS S.A” a los actores Sr. Orlando Ernesto Vergara Ubal por los períodos 30.5.2006 a 8.2007, 3.2008 a 6.2011 y 10.2011 a 4 .2012 y Sr. Aparicio Acevedo Orrego Acosta por el período 10.2005 a 1.12.2005, conforme lo preceptuado por el art. 21 del Código Tributario. III) Las alegaciones de las partes constan ampliamente explicitadas en el capítulo de RESULTANDOS al que corre sponde remitirse brevitatis causae. Sintéticamente la actora entiende que el acto es ilegítimo por: i) Ausencia de notificación de la determinación de la deuda de FEMIPLUS S.A; ii) Falta de motivación; iii) Falta de fundamento para la extensión del plazo de un año de fiscalización; iv) Nominalización; v) Inexistencia de responsabilidad tributaria en los términos del art. 21 del C.T.; y vi) Prescripción. IV) Que el Tribunal , de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Con tencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la demanda por las razones que se explicitaran a continuación. V) Conforme se detalla en el capítulo de RESULTANDOS (nals. III y IV) en vía recursiva, la Dirección Técnica de ATYR excluyó del ll amado de responsabilidad al Sr. ACEVEDO ORREGO en tanto los adeudos correspondientes al período octubre de 2005 al 1º de diciembre de 2005, fueron abonados por la empresa FEMIPLUS S.A con fecha 7 de noviembre de 2012 (Considerando VII de la Resolución R.D.T 1297/2013 de fecha 2/10/2013 que luce agregada a fs. 152-153 de los A.A). Así pues, el co -demandante ACEVEDO manifiesta a fs. 42 de infolios que desiste del presente proceso al amparo de lo previsto en el art. 94 del Decreto -Ley Nº 15.524; a lo cual s e proveyó de conformidad, continuándose los procedimientos respecto del actor VERGARA UBAL (Decreto Nº 8470/2014 de fs. 44). VI) Conforme surge del estudio de los antecedentes administrativos agregados con fecha 17 de mayo de 2011 la Sección Cobro en Vía Judicial de ATYR informó que la empresa FEMIPLUS S.A posee Declaraciones Juradas de No Pago (A.A fs. 2 -10 y 19 -24), por las que se han iniciados los correspondientes juicios ejecutivos tributarios. Entiende pertinente proceder a declarar la responsabil idad solidaria de los socios de la empresa de conformidad al art. 21 del C.T (A.A fs. 18). En su informe de fs. 76 -79 de los A.A, la referida Sección concluyó que “corresponde responsabilizar solidariamente a todas aquellas personas físicas que se han d esempeñado en el lapso en que se han incumplido las obligaciones tributarias por parte de dicha empresa (10.2005 a 8.2007, 3.2008 a 6.2011 y 10.2011 a 1.2012), ya sea en forma dolosa o culposa, como representante de la misma, o sea como Directores o Admini stradores, de conformidad con la información que surge de la Sección Registro de Empresas y de las actuaciones administrativas correspondientes.” Cabe consignar que las DJNP que lucen a fs. 19 -24 de los A.A fueron suscriptas por el accionante Sr. VERGAR A, en su calidad de representante de la empresa en cuestión. Con fecha 27 y 29 de agosto de 2012 se confirió vista de las actuaciones al actor (A.A fs. 95-97), la que no fue evacuada. Seguidamente, la Dirección Técnica de ATYR del BPS procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados. VII) El agravio relativo a la ausencia de notificación formal de la determinación tributaria de adeudos realizada a FEMIPLUS S.A, no es de recibo. El actor expresa que en ningún momento se le c onfirió vista previa o se le notificó de alguna resolución sobre la supuesta deuda de FEMIPLUS S.A. por concepto de declaraciones juradas de no pago a la misma, lo que constituye, a su juicio, un grosero vicio que lo perjudica gravemente. Dicho agravio no puede prosperar. El origen de las presentes actuaciones son las Declaraciones Juradas de No Pago de adeudos tributarios impagos, realizadas por el propio contribuyente; las cuales implican actos de reconocimiento expreso de las deudas mantenidas con el Organismo previsional. Son actos emanados del mismo contribuyente, que reconoce así su situación de deudora del BPS. El artículo 461 de la Ley 16.320, en la redacción dada por el art. 166 de la Ley 17.556 , establece: “Los documentos suscritos por los contribuyentes del Banco de Previsión Social o por sus representantes legales, estatutarios o convencionales, en que consten declaraciones de obligaciones que no hubieran sido cumplidas y los documentos emanados de convenios de facilidades de pago, que hubie ran caducado por su incumplimiento, constituyen títulos ejecutivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 91 del Código Tributario.(…)”. Se trata, pues, de un acto voluntario de reconocimiento de una deuda preexistente, por lo que mal puede agrav iarse el actor de una eventual falta de notificación de la deuda determinada a la empresa contribuyente, la cual su representante por la vía de los hechos ya reconoció al firmar las declaraciones juradas en cuestión. Conforme señala con acierto la demandada, se trata, pues de un título ejecutivo establecido especialmente por la Ley, y que por su propia forma de creación -en la que juega papel fundamental y exclusivo la voluntad del contribuyente que reconoce y declara su deuda - hace inaplicable los requisitos previstos por los artículos 67, 91 y 92 del Código Tributario. VIII) Tampoco resulta de recibo el agravio relativo a la falta de fundamento para la extensión del periodo fiscalizado más allá de 1 año. En puridad el actor cuestiona el acto de de terminación practicado oportunamente en la Resolución Nº 28991 de la Gerencia de Fiscalización de ATYR de fecha 12 de febrero de 2008 (A.A fs. 191), la cual se encuentra firme y por tanto, no puede formar parte del objeto de la presente acción anulatoria. IX) Sobre la responsabilidad Tributaria del Sr. VERGARA en los términos del art. 21 del Código Tributario, resulta útil consignar que dicha persona revistió como Presidente de la empresa FEMIPLUS S.A desde el 30 de mayo de 2006, sin fecha de egreso (A. A fs. 106), y fue su representante con todas las facultades desde el 12 de julio de 2007 al 17 de febrero de 2009 y de dicha fecha en adelante (A.A fs. 108). Por otra parte, no puede perderse de vista que es el Sr. VERGARA UBAL quien suscribió en su cará cter de titular o representante de FEMIPLUS S.A, las Declaraciones Juradas de No Pago de los adeudos tributarios que lucen a fs. 19-24 de los A.A. Por el acto impugnado se lo responsabilizó al amparo del art. 21 del Código Tributario, imputándole “no proceder con la debida diligencia en sus funciones” (Considerando I, fs. 118 vto . AA). Es decir, que la imputación de responsabilidad, se cimienta en la culpa con la que habría obrado el actor en su calidad de representante de la contribuyente. Consta en los antecedentes que la empresa es deudora del BPS (AA fs. 205 y ss. en 383 fs.), al punto que existen sendos juicios promovidos por el Organismo en diferentes sedes judiciales para intentar el cobro coactivo de sus créditos (Juzgado Civil de 11º Turno, 3 º Turno, 16º Turno, 10º Turno; Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 20º Turno (AA fs. 207). Con tales antecedentes, no pue de calificarse sino como culposa o negligente a la actuación de un director y representante de una empresa que la coloca en esa situación contributiva. La responsabilidad del representante frente a esta situación resulta inexcusable. Como lo ha sostenido este Tribunal con anterioridad: “… el incumplimiento sistemático de las obligaciones fiscales por parte de las empresas, configura la omisión o negligencia que reclama el art. 21 del C.T.U.; y resulta irrelevante argumentar exoneración de responsabilidad fundada en el hecho de que debía actuar en forma conjunta, o en la inviabilidad económica de las empresas ya que la exi gencia de los mandatos sólo significa que todos deben también responder en forma conjunta, y por último, no se intentó siguiera probar esfuerzo alguno para intentar al menos el cumplimiento respectivo” (Sentencia No. 545/2015, 325/2011, 695/2011). En mérito a lo expuesto, debe convenirse que el obrar negligente o culposo del actor se encuentra debidamente acreditado, por la existencia de reiterados incumplimientos de las obligaciones tributarias de la contribuyente. Por otra parte, ninguna prueba respal da la hipótesis alternativa de que el promotor hubiera realizado gestiones para cumplir o poner al día a la empresa con el Banco de Previsión Social. X) Respecto a la ausencia de motivación articulado como agravio, asiste razón a la parte actora. Si bien la resolución cuestionada en su parte expositiva alude a los avalúos y a los períodos en los cuales se atribuye responsabilidad, no se establece la cuantía exacta de las obligaciones adeudadas que corresponden solidariamente al actor por los períodos determinados ni se discriminan los rubros correspondientes; todo lo cual implica un cercenamiento de las posibilidades del desarrollo integral del derecho de defensa del compareciente. Sobre el punto, en Sentencia No. 286/2015, se expresó: “Resulta evidente que si la Administración pretendió responsabilizar a un sujeto por las deudas de una sociedad contribuyente, debió, al menos, precisar con claridad la identidad de las obligaciones que constituyen la base de su imputación, señalando su cuantía y los p eríodos a los que éstas corresponden. Por lo demás, asiste razón al accionante en cuanto indicó que, sin esos elementos a la vista, resultaba imposible controlar si la prescripción se había verificado respecto de algunas de esas obligaciones. Tales omisiones no fueron subsanadas al dictarse el acto de determinación, que menciona, sin especificación alguna , a las obligaciones tributarias generadas durante el período 25/10/1991 al 31/3/2007. La ley muy sabiamente, en sede de determinación tributaria (el acto cuestionado no es en estricto rigor un acto de determinación, pero resulta semejante en sus efectos), reclama que el acto de accertamento detalle el “tributo y período fiscal si correspondiere” y discrimine “los importes exigibles por tributos, intereses y sanciones” (arts. 67 y 92 del Código Tributario). Igualmente, en sede de responsabilidad por deuda ajena, resulta exigible un detalle del adeudo por el que se pretende responsabilizar al representante al amparo del art. 21 del Código Tributario. Adviértas e que el acto extiende la responsabilidad por adeudos tributarios (que en su mayoría ya han sido determinados), a un tercero: el representante de la contribuyente. Por ende, necesariamente el acto tiene que contener un detalle comprensible de las obligaciones que acceden al mentado llamamiento de responsabilidad, precisando debidamente la identidad de las obligaciones, concepto y cuantía.” Cabe concluir en la ilegitimidad del acto impugnado, en virtud de la ausencia de una imputación concreta y detall ada en relación a los períodos y conceptos por los que se pretende responsabilizar a la parte actora. XII) Las deficiencias reseñadas en la motivación del acto hacen imposible pronunciarse sobre la alegada “nominalización” de los adeudos o su eventual prescripción. XIII) En conclusión, se estima de recibo el agravio referido a la ausencia de motivación. El acogimiento de dicho agravio tiene por consecuencia que deba anularse globalmente la resolución impugnada, sin perjuicio del poder deber de la Administración de recomponer su obrar conforme a Derecho. Por lo expuesto, el Tribunal, FALLA: Acógese la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 28 .000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Echeve ste, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).