Sentencia Definitiva N° 299/1997

Fo. _^ TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS /tevideo, 7 de abril de 1997. No. 299 VISTOS i Para sentencia definitiva, estos autos carat» 1 ad O.S.;_!'DESPAÜX, WASHINGTON Y OTROS con JUNTA DRPARTAMRNTAT. T)F. MONTEVIDEO. Acción de wmidad" fPa. No- 21.^Q/Q4). \ RESULTANDO.. -ll_Que a fs. 1 comparece la parte aetora ent¿ J3lando_.damailda. de nulidad contra la Resolución 5ñ9R dP ñ rip ma y Q_j3e 1994 de la Junta Departamental de Montevideo que resol - yió-convpcar a aspirantes para ocupar diversos cargos vacantes del escalafón de Servicios Auxiliares y obrero que, en su opi- j nión, lesiona sus legítimos derechos a la carrera administrati ! ya, pues desconoce nuevamente la aplicación de la reestructura aprobada por la Junta Departamental susodicha en Resolución J5011 de 10/12/90. Por otra parte, se agravia de tal Resolución en el senti fig_ de que la misma invoca el art. 5 de la Resolución 4302 (que d i spus o la supresión de las vacantes existentes y las que exi£ tan en el futuro), gue aprobó el Presupuesto a partir del lo. de enero de 1988 y gue a su entender ha sido derogado por la Resolución 5011. II) Que a partir de fs. 9 se contesta la de- manda defendiendo la legitimidad de dicha Resolución señalando que .la,.Ad.minls tracion, dentro de su potestad discrecional pue- de suprimir^.un .carflo^_pú.blico, como crearlo, u ocuparlo en caso de eatax- vacant.ex-_ifl_.aas. cimíorma el legítimo ejercicio de sus r atribuciones para reordenar su estructura. I Si_uii_.car3Q-fiSt.á.-Yai;an-t.e , el actor sólo pu.ede.,aJLe5ar_ler_. sión de su derecho si esa vacante es provista con otro funcio- ! nario de menor antigüedad y mérito. Decretar la nulidad del acto encausado, supondría recono cer que el Tribunal podría, de tal manera, obligar indirecta mente» a la Administración a proveer la mencionada vacante sin atender posibles consideraciones de tipo económicq , ele _contrac_ cion de gastos , etc.. . En tercer lugar, el art. 5 de la Resolución 4302 no ha sido derogado ni expresa ni tácitamente. III) Que la prueba certificada es la que obra a fs. 29. No alegó la parte aetora, por lo cual la demandada la acusó de rebeldía a fs. 30. A fs. 33 y siguientes alegó de bien probadéla parte de- mandada. ¡ IV) Fue oído el Sr. Procurador del Estado^ quien. por dictamen No. 129/96, de fs. 38 a 38 vto . , en^endió que^procede confirmar el acto encausado porque es ilesiyo • Se citó a las partes para sentencia, glraron los autos a estudie de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dicta- ron en legal forma (fs. 39 y sgtes.). ¡ CONSIDERANDO ; j j Ij^ Aspecto formal j ¡ No existen obstáculos de orden formal para la viabilidad ! del accionamiente,__corno ^urge de los antecedentes administ^ati^ _ ivosf y de lo que revela regula .noeote el^.A^_._.^-?°.«="^3^°^ -^®^-ES--_j No. 299 Fo. ^3u TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS tado en lo Contencioso Administrativo a fs. 38. Por tanto; el acto impugnado (Resolución 5.898, de fecha i 5 /V/1994, por la que se efectúa un llamado a concurso para ocupar determinadas vacantes y las que resulten de las promo- ¡c i enes que se efectúen), es procesable ante esta lurisdicción; al haberse recurrido en forma en la vía administrativa; deman- d á ndose, luego, en tiempo hábil. II) Aspecto sustancial Como viene de expresarse, se impugna en la causa la Reso lueión 5.898, de fecha 5 de maye de 1994, dictada per la Junta D ep a rtamental de Montevideo en Expediente No. 94-000561 (fs. 9 0046 y sgts., en letra roja, carpeta letra "A", color verde; y fs. 140/141 del agregado letra "C", tapa color rosado). Dicha Resolución convocó a aspirantes para ocupar diver- ses cargos vacantes del Escalafón de Servicios Auxiliares y Obreros , a saber; un cargo de Director de Área, Gdo. 11; dos cargos de Sub-Director , Gdo. 9; un cargo de Jefe, Gdo. 8; y un cargo Oficial I, Gdo. 6. Los impugnantes cuestionan esta resolución per estimar que la convocatoria para la provisión de esos cinco cargos des^ conoce la aplicación de la reestructura aprobada per la mencio nada Junta, según Resolución 5.011, de 10 de diciembre de 1990; porque se ignoran las situaciones creadas por Resolución No . 280, de 1 8 d e diciembre de 199 2 ; y^ p orque_ e 1 artículo 5 de la Resolución 4.302 fue derogado por la citada Resolución No. ,5 • 0 1 1 <- . P 9.r _cuya__virtud_ todas las vac - v ^ s g eneradas a partir ,del 1/I/199Í nofueron^provis^tas y o-bi i serlo mediante la jreestructura aprobada y ne implementada. . En cuanto al fondo del asunto atañe, el Tribunal coinci de con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Adminis- trativo, aunque cen la precisión que éste no aborda todos los cuestionamientos propuestos en la demanda introductoria. Es cierto que se impugna una Resolución que convoca a los funcionarios interesados en concursar para la provisión de las 5 vacantes existentes en el Escalafón de Servicios Auxilia res y Obrero, por cuya virtud el acto en sí no pude ser lesivo de ningún derecho o de un interés directo, perseñal y leg ítimo que pudieran invocar los demandantes. No se vulnera el derecho constitucional y legal a 1 a ca- rrera administrativa, porque éstos siguen ejerciendo plenamen te sus cargos sin afectación o menoscabo alguno; tampoco se jes cercena el derecho a ascender, el que podrá concretarse en ?■ a forma y op ortunidad admi nistrativas correspondient es; y jn a - da obsta, per último, y esto es decisivo, para que todos ellos se presenten al llamado a aspirantes y concursen para obtejier alguno de los cinco cargos vacantes. Todo e lie revela que (los postulantes) carecen de legiti ¡mación causal activa, ya gue no pueden fundar la existencia^ a^ sus respectos, de un derecho o de un interés directo, personal y legí timo , que resulte a la postre violado o lesionado por el acto en causa. _„ ■ Y, como se trata de un "contencioso subjetivo" y no de una "actio popularis" ( artículo .^09^ de la Cons t i t uc i ó n Jl e 1 a República; .y^artículo 49, Decreto-Ley No. 1 5 .„5 24 ) , .. .la,_fal t;.a_...de _. Fo. i^vr TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS legitimación, gue juega como una condición o presupuesto subje tivo de la admisibilidad (fundabilidad) de la pretensión, impj de en estos casos en gue ella falta, entrar a la decisión so bre la cuestión de fondo objeto de la lits (Cf. García de Ent¿ .rrla_^- Eduardo; "Curso de Derecho Administrativo", t. TT. Pd . .C iyi tas, Madrid, 1981, pág. 532; Sayaoúes Laso; "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, págs. 574/575; Héctor Giorgi; -" -E.l.._Conteii£ÍjpsQ Administrativo de Anulación", págs. 12fi y 1 R7/ 188L: Que, sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal estima que el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Adminiatra- tiyp no ingresó a los Otros cuestionamientos del libelo, que se resumen en uno sólo; el no haberse hecho aplicación de la reestructura aprobada por la Junta Departamental en Resolución 5.011, de 10 de diciembre de 1990. Al respecto, parece claro que -los accionantes- quieren s e r promovidos a toda costa, pugnando per forzar vacantes en número superior al existente y gue mérito el llamado a concur- so de referencia (cinco vacante, las ya enumeradas). Tal empe ño no puede ni debe prosperar, porgue la Junta Departamental tiene amplia discrecionalidad, gue hará jugar en las respecti va instancias presupuéstales, para ocupar o no las vacantes operadas. Pe._ahí gue, como exactamente señala el Informe de la Asg goQg^Letrada, de 6 de mayo de 1994, los cargos "...que se en- [co.ntraban._yacantes a la fecha de la convocatoria, eran los crg^ ados por _la_Resolu£i_6n 5011 , y en consecuencia el .^-: -:-^ su provisión, solo puede tener efecto respecto de los creados Pero también importa el informe del Asesor Letrado de la Junta Departamental, Dr. Octavio Racciatti (fs . 00019/20, le tra roja, cuerpo letra "A" ) , porque , por un lado , es^t á je 1 tema de la "provisión de vacantes", que no pueden ser otras que las_ previstas en el Anexo III, 2da. parte, de la Resolución 5.01 1 _ y, en forma derivada, las que resultan ser consecuencia de las. promociones a efectuarse con sujeción al llamado a concurso im plementado p or la Resolución 5.898; y, per otro, debe conside- rarse la eventual creación de carqos, que sólo en la ope rtuni- dad constitucional y si así se estima del caso puede proponer o realizar el Cuerpo (Junta Departamental), (fs. 00020). Por otra parte, el Informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil, de 1 6 de marzo de 1994 (fs. 23 de autos; y fs. 00017, cuerpo letra "A"), armonizando las Resoluciones 4.302 y r- 5.011 de la Junta Departamental, es contundente en cuanto a la producción de vacantes y respecto de las potestades que tiene e 1 Órgano respectivo para la provisión o no de tales vacantes, Se coincide con el aporte jurisprudencial que hace la de mandada en sede^ de alegatos -fs. 35-; y, también, en cuanto a que , los i m^ug^nantes , confunden el derecho al ascenso con el I I derecho a ascender, según discriminación que formulara el Pro- I ! ifesor .Héctor Frugon^ Y ^"6 recogiera la Corporación en Senten.-; ! c i a s Nos. 2 78^ X-306/989, entre otras; (V; "Anua ri o_de De recho.. Administrativo", T. IV; c. 374/375; pág ... ..1121^ Fo. ■■ ng> TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS i En suma; les reclamantes no tienen derecho a "crear" va gantes, como es lógico por "el absurdo" y sí una mera expecta tiva de que se provean las vacantes que se produzcan. El acto impugnado resulta llesivo para los actores y, en definitiva, no les causa agravio lo gue aguél establece, en j p"g.nt-Q pretenden gue el mismo incluya aspectos relacionados con la reestructura no implementada, o la provisión de otras j cacantes no temadas en cuenta. La demandada, por su parte, se ha atenido a lo que resu¿ ba de la norma que suprimió las vacantes cuya provisión recla man y a sostener que el llamado es respecto a los carqos cre- id os per la Resolución 5011, de 10 de diciembre de 1990. En conclusión: los agravios invocados no derivan del ac- b o impugnado, siendo, al respecto, la vía elegida inidónea, pu jiendo los actores eventualmente peticionar para provocar un icto recurrible. La demandada, en su contestación, controvirtió los moti ves de agravie de los actores contra el acto impugnado, (en i:uanto enti enden desconoce la reestructura aprobada por Resolu ci ón 5011, de 10/12/1990, que todavía no ha sido puesta en ;3ráctica y porque se limita la convocatoria a cinco cargos, cuando existían treinta vacantes más generadas per incentivos f^ -^ ^^ retire, las que no deben considerarse suprimidas por ■ L a Resolución 4302, que aprobó el Presupuesto a partir del lo. •pe enero_de_1988); y como su oposición es de recibo, así se lo establecerá_en_el_dispositivo del presente pronunciamiento. I ^zi::^--^^-^^^^lón__3ue convoca a funcionarios interesados a cubrir vacantes existentes en el Escalafón de Se rvici o Auxilia^ res, en tanto que es un llamado, nunca pued e ser les^i vo de nin gún interés directo, personal y legítimo de los reclamantes. ' Tal llamado no lesiona sus derechos a la carrera, ni_les |impide tampoco presentarse al llamado a aspirantes; éste , sim-_ i plómente se concreta para conocer cuáles son los funcionarios •* ^ que están en condiciones de ser promovidos. La s ituación planteada en infolios determina, entonces^ que los acteres carezcan de legitimación causal activa pa ra. ^comparecer, en tanto que carecen de derecho al cargo o cargos que reclaman; en cuanto la protección gue se tutela en nuestro i ¡ordenamiento refiere a un derecho subjetivo, personal y direc- ito, es decir, que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado, ante determinados actos que le afectan directamente. Esta no es la situación de autos, en que^ quienes accio- !nan carecen de un derecho al cargo. Por lo expuesto corresponde el rechazo de la demanda. Por estos fundamentos y los concordante s d e1 S r^ P rocura dor del Estado en lo Contencioso Administrativo; el Tribunal FALLA /(tctcwaí¿> . yls_ ^(u/aM._ M^_ ^ m^Jue^'dr_^ m^J^(^¿ua^^ , „. Fo. ^3^ TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS No. 299 fjfi^MLy^^^ ^"O^a^ A^ ^^^MJ^^^úkt ¿lf¿^'y7^€^. .^^á¿_^^iiL22^ Brrjai:©^ABJ'ANI^A, Ministro dol Tribunal de lo Dr. lOSE BALDI MARTÍNEZ Presidente del Tribunal de lo Conteneiftan A,<Tri^ntTtrfftlVO '¿qJ^ d¿M.L ^€n£ju¿£^^. Dr. iVICim-HUGO-BBa>reaB Ministro del Tribunal d» lo