Sentencia Definitiva N° 774/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de noviembre de 2016. No. 774 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ATLETIX SRL con ESTADO. MINISTERIO DE TURISMO Y DEPORTE. Acción de nulidad" (Ficha No. 205/14). RESULTANDO : I) Valentín Villazán compareció en representación de ATLETIX S.R.L y demandó la declaración de nulidad de la resolución Nº 1450/2013 dictada por el Sr. Ministro interino de Turismo y Deporte (fs. 339 y 339 vuelto de los A.A.). Por la referida, se adjudicó a NEDORIL S.A. la licitación abreviada Nº 11/2013, para la ejecución de los servicios de puesta a punto, mantenimiento y funcionamiento de las piscinas de Canelones (en Canelones, Santa Lucía y Pando) pertenecientes a la Dirección de Deportes -DI.NA.DE- para la temporada de verano 2013-2014. La actora expresó que se violentaron las bases contenidas en el Pliego de Condiciones; el principio de igualdad de los oferentes; el deber de la Comisión Asesora de emitir un informe fundado; el principio de transparencia en las contrataciones administrativas; el principio de motivación de las decisiones administrativas y el principio de veracidad salvo prueba en contrario. Se le exigieron mediante nota el cumplimiento de exigencias que no se encontraban contenidas en el Pliego, así como se rechazó su oferta por entender que no cumplía con determinad os requisitos que en realidad sí cumplía. En particular, indicó que en el informe de la Comisión de Adjudicaciones se observó a la empresa por care cer del certificado de inscripción y cuantificación del Registro Nacional de Empresas del MTOP exigido en el art. 10.2 del pliego, lo que , a su juicio , no constituye un motivo válido para rechazar la oferta, pues los oferentes solo tienen certeza acerca de la fecha en que comienza la licitación, por lo que la exigencia debe ser que este certificado esté vigente al momento de presentación de las ofertas, lo que la accionante cumplió, venciéndose dicho certificado posteriormente, el 1° de julio de 2013 y habi éndose renovado el 17 de setiembre de 2013, esto es, diez días antes de que se dictara la resolución accionada. Por otro lado, el Pliego no establece en ninguna parte que el hecho de que ATLETIX S.A. sea categoría “J” en el Registro Nacional de Obras Públicas del MTOP, sea un impedimento para ofertar en la licitación. Inclusive, el certificado acreditado por la accionante indica que la empresa ha sido calificada como Categoría “I” (arquitectura), lo que comprende las especialidades que surgen de los lit erales A y P del Decreto N° 208/2009 e indica que la empresa está habilitada a ofertar en cualquier licitación que implique obra de mantenimiento, sanitaria, instalación eléctrica, etc. Pese a ello, la Comisión Asesora observó a la accionante estar inscrip ta en la Categoría “J” como razón para el rechazo de su oferta, cuando no era éste un impedimento establecido en el Pliego, siendo lo más curioso que se constató que la empresa adjudicataria tiene la misma calificación que ATLETIX S.A. y no fue observada en el mismo sentido. En cuanto a la consideración de los antecedentes, el Pliego indicó que los oferentes debían establecer sus antecedentes en el giro objeto de la licitación y ATLETIX S.A. cumplió con lo pedido. Sin embargo, la Comisión Asesora, violando los puntos 10.4, 14.1 y 14.8 del Pliego, exigió acreditar cuestiones específicas tales como experiencia en mantenimiento de espacios exteriores; indicar quién era el propietario o administrador de obra, etc., siendo que ninguna de estas exigencias estaban explicitadas en el Pliego, por lo que la Administración no tenía el poder de exigirlas, ni los oferentes el deber de cumplirlas. Igualmente, previo al informe final de la Comisión, la accionante amplió los detalles de los antecedentes explicados en la oferta. Ni en el Pliego ni en el Anexo se establece que los antecedentes deban versar sobre “piscinas de gran porte” o que debe excluirse a las empresas cuyos antecedentes sean en obras de “menor porte”, ni siquiera que sea éste un factor al cual puede rec urrir la Comisión para ponderar el factor Antecedentes; sin embargo, violando nuevamente el Pliego, la Comisión Asesora utilizó este argumento para rechazar la oferta de la actora. La Comisión se fundó también en que la empresa actora no acreditó su “solvencia y responsabilidad”, lo que solo era exigible según el art. 10.4 del Pliego cuando la empresa careciera de “historia en el giro”, lo que no es el caso de la empresa. A pesar de ello, la accionante acreditó estos extremos al presentar certificado de i nscripción en el Registro del MTOP, certificado de DINAPYME e inscripción en DINAMA; sin embargo, la Comisión Asesora señaló que la actora no acreditó su “solvencia y responsabilidad” como otra razón para rechazar su oferta. Se violentó el principio de i gualdad de los oferentes, en tanto las propuestas no fueron evaluadas de forma igualitaria, dado que su oferta se evaluó en base a parámetros no contenidos en el Pliego de Condiciones. También se violó el deber de la Comisión Asesora de Adjudicaciones de emitir un informe fundado y motivado, pues dicho órgano incurrió en un cúmulo de argumentos ilegítimos e irreales para rechazar la oferta de la actora. Además, al evaluar las ofertas desde el punto de vista técnico, no realizó un análisis comparativo de ellas, ni brindó las razones por las cuales se consideró que las de NEDORIL S.A. y BIMSA S.A. habrían cumplido técnicamente con lo solicitado en el Pliego, limitándose a afirmar que eso era así, sin ofrecer ningún motivo o razón, como exige el art. 66 del TOCAF. La falta de comparación técnica de las ofertas y el hecho de que la Comisión no brinde las razones técnicas por las cuales considera que la oferta de NEDORIL S.A. es “más conveniente” que la de ATLETIX S.R.L. -que era al menos 77,8% más barata- viola el principio de transparencia del procedimiento, edictado en el art. 149, literal H), del TOCAF. La referida falta de motivación del informe de la Comisión Asesora vicia por tanto el acto de adjudicación, dado que éste se dictó estrictamente en base a aquel infundado informe. Asimismo, se ha violentado el principio de veracidad salvo prueba en contrario; se verifica una indebida desconfianza, en tanto la empresa NEDORIL S.A. ha sido adjudicataria del servicio licitado durante años sin rotación y es en definitiva el oferente conocido de la Administración, por lo que, dado el carácter más barato de la oferta presentada por la actora, la exigencia a ésta de requisitos que no estaban incluidos en el Pliego y la falta de análisis comparativos desde el punto de vista técnico de las ofertas, hacen que sea evidente que la Administración se volcó por aquella empresa por ser la “conocida”, a partir de una desconfianza indebida en la accionante. II) Conferido el traslado correspondiente, compareció la parte demandada, debidamente representada, y contestó la demanda. Sostuvo que la Administración obró con fundamentos técnicos y atendiendo a las necesidades del servicio. Teniendo en cuenta las características del servicio a prestarse se concluyó que las empr esas NEDORIL S.A. y BIMSA S.A. son las que demostraron tener antecedentes en el manejo de piscinas públicas para gran número de usuarios, no así la actora. Al consultarse la lista de referencias que presentó, estas no se corresponden ni en cuanto a escala ni a tipo de obra con lo que la Secretaría de Estado necesitaba en la emergencia. Por otra parte, la actora no presentó un representante técnico con un currículum vitae acorde para poder concluir que podía asumir las tareas licitadas en la forma requerida. En definitiva, la decisión de la Administración se adoptó legítimamente, al amparo de lo previsto en el art. 57 del TOCAF, apoyándose en informes técnicos del área de arquitectura y de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. De los antecedentes se pu ede apreciar que la Administración se basó en elementos estrictamente técnicos, que definieron la adjudicación de la licitación en favor de la adjudicataria. III) Abierto el juicio a prueba (decreto N° 5428/2014 de fs. 38), se produjo la que obra agreg ada y certificada a fs. 74. La parte demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos, que obran en la carpeta verde en 438 fojas. IV) La actora alegó en tiempo y forma (fs. 28/33 vuelto), en tanto la demanda da no lo hizo e n plazo y fue acusada en rebeldía (fs. 36), la que se tuvo por correctamente formulada. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el dictamen Nº 755/15 (fs. 44/44 vuelto), por el que aconsejó desestimar la demanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 11250/2015 (fs. 46), la que previo estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución Nº 1450/2013 dictada por el Sr. Ministro interino de Turismo y Deporte (fs. 339 y 339 vuelto de los A.A.). Por la volición encausada, se decidió adjudicar a NEDORIL S.A. la licitación abreviada Nº 11/2013, para la ejecución de los servicios de puesta a punto, mantenimiento y funcionamiento de las piscinas de Canelones (en Canelones, Santa Lucía y Pando) pertenecientes a la Dirección de Deportes -DI.NA.DE- para la temporada de verano 2013-2014. II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento han sido debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, la resolución administrativa encausada le fue notificada a la interesada el 27 de setiembre d e 2013 (fs. 346/347 de los A.A.) . Los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio fueron movilizados en plazo, el 7 de octubre de 2013 (fs. 368/373 vuelto y nota de cargo de fs. 374 de los A.A.). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue presentada prematuramente, antes que se configurara la denegatoria ficta de los recursos administrativos interpuestos; por ende, fue incoada dentro del término legal (art. 9 de la Ley N° 15.869) (nota de cargo de fs. 24 infolios). III) El planteo de los contendores en sus respectivos actos de proposición fue debidamente resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión brevitatis causae. IV) El Tribunal, en concordancia con la solución aconsejada en el dictamen del Sr. Procu rador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada por las razones que se explicitarán en lo sucesivo. V) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos incorporados al proceso, el Ministerio de Turis mo y Deporte convocó a interesados para la Licitación Abreviada N° 11/13, cuyo objeto consistía en la contratación de una empresa para la ejecución de los trabajos de mantenimiento y funcionamiento de las piscinas de Canelones, de acuerdo a las especificaciones del Pliego de Condiciones Particulares (PCP) obrante a fs. 23 y siguientes de los A.A., y del Anexo “Especificaciones Técnicas Particulares” luciente a fs. 4 y siguientes de los A.A. A dicho procedimiento competitivo se presentaron tres oferentes: NEDORIL S.A., BIMSA S.A. y ATLETIX S.R.L. (actora), según surge de acta de recepción y apertura de ofertas (fs. 80 de los A.A.). Las ofertas fueron estudiadas en primer término por la Asesoría Técnica Arquitectura, la que realizó ciertos reparos en relación a las ofertas de NEDORIL S.A. y ATLETIX S.R.L. en lo que respecta a la cotización del precio, y efectuó la comparación económica de las ofertas, de la cual surge que la propuesta de la actora era la más económica, en tanto cotizó un total de $ 1.289.90 6, contra $ 2.067.656 de NEDORIL S.A. y $ 2.689.473 de BIMSA S.A. (fs. 314 a 316 de los A.A.). El expediente fue pasado a la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la que, en informe de 5 de julio de 2013, desconsideró las referidas observaciones realizadas respecto a la cotización del precio a las ofertas de NEDORIL S.A. y ATLETIX S.R.L. En relación a esta última empresa, indicó que “presenta acotada experiencia y falta de detalles de la misma lo que no permite un cabal y fiel acción de respaldo en el rubro ”; señaló que, a partir de la evaluación de las ofertas, la Comisión “concluye y sugiere la contratación de la Empresa Nedoril por un costo total por todo concepto de $ 2.067.656, incluido IVA y Leyes sociales” (fs. 317 a 318 de los A.A.). Sin embargo, días más tarde, el 10 de julio de 2013, envió una nota a la firma ATLETIX S.R.L. solicitando información ampliatoria respecto a su experiencia en mantenimiento de piscinas, reparación y mantenimiento de salas de máquinas, mantenimiento de espacios exteriores, y reparación y mantenimiento en instalaciones eléctricas y sanitarias. Asimismo, exigió que en la información referente a “Antecedentes” ya presentada en la licitación, se rectificaran una serie de datos (propietario, dirigente o administración encargad a de la obra, subdependencia, contactos telefónicos, persona de contacto, etc.); se le otorgó un plazo de un día para remitir esa información (fs. 319 de los A.A.). Al día siguiente, ATLETIX S.R.L. cumplió con lo requerido, enviando la información solicitada (fs. 320 a 324 de los A.A.). Un día más tarde, se produjo el informe definitivo de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la que indicó: La empresa Atletix no cumple completamente con lo solicitado por esta Comisión respecto a esta información so licitada referente a sus Antecedentes en detalle. La información recabada demuestra que las obras realizadas son de un porte menor, incluso no se supera la compra directa en los casos recabados. La empresa reconoce no tener experiencia en mantenimiento y l a correspondiente administración de Piscinas de gran porte. El registro de Antecedentes en el Registro Nacional de Obras Públicas es “Categoría J” y al día de hoy mantiene esa categoría. Es de destacar además que al día de la fecha la empresa Atletix no ha renovado su inscripción ante el M.T.O.P. para licitar y contratar con el Estado. La empresa no “acredita solvencia y responsabilidad” tal cual se debe presentar según Art. 10.4 de las Bases del presente Llamado. Amparado en los Art. 14.1 y Art. 14.8 de la s Bases del presente Llamado y en consideración de los demás obrados de esta Licitación, esta Comisión concluye y sugiere desestimar la propuesta de la Empresa ATLETIX y realizar la contratación de la Empresa Nedoril por un costo total por todo concepto de $ 2.067.656, incluido IVA y Leyes sociales” (fs. 325 A.A.). La Comisión Asesora de Adjudicaciones emitió entonces su dictamen final, recogiendo los conceptos vertidos en el informe que viene de citarse, y aconsejando adjudicar la licitación a NEDORIL S. A. (fs. 330 A.A.). El Director de Infraestructura y Administración General de la Dirección Nacional de Deporte compartió lo informado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones (fs. 336 de los A.A.). Finalmente, el Ministro (interino) de Turismo y Depo rte procedió al dictado de la resolución impugnada en obrados, por la cual se adjudicó la Licitación Abreviada N° 11/13 a la empresa NEDORIL S.A., por un costo total de $ 2.067.656 (fs. 339 de los A.A.). VI) Análisis sustancial. En lo sucesivo, corr esponde examinar -en el mismo orden en que fueron planteados - cada uno de los puntos de cuestionamiento que la pretensora realizó en sus agravios, los que tienen relación con diversos aspectos del procedimiento licitatorio que culminó con el dictado del ac to de adjudicación encausado. VI.1) El primer cuestionamiento concreto de la actora tiene que ver con la observación efectuada por la Comisión respecto a que la empresa carece del certificado de inscripción y cuantificación del Registro Nacional de Emp resas del MTOP exigido en el art. 10.2 del pliego. En este punto de cuestionamiento, no le asiste razón a la promotora a juicio del Tribunal. La exigencia debe ser que este certificado esté vigente no solamente al momento de presentación de las ofertas, pues si bien en ese art. 10 se indica que la documentación allí enumerada debe acompañar a las propuestas, parece claro que el oferente debe acreditar estar al día con esos requisitos también en el momento en que se evalúan las ofertas, y en el caso el cer tificado se había vencido antes de la instancia de evaluación de las ofertas. De todos modos, dado que la actora acreditó que tenía el certificado vigente cuando presentó su oferta, y que lo renovó antes de que se dictara la resolución accionada, parecer ía excesiva la decisión de desconsiderar su oferta únicamente por tal razón. Sin embargo, como surge del informe de la Comisión Asesora, no fue estrictamente el argumento manejado para dejar de lado la propuesta de la accionante, por lo que se estima que e ste agravio no determina la ilegitimidad del acto atacado. VI.2) En segundo lugar, se agravió la accionante por cuanto la Comisión Asesora observó a la empresa estar inscripta en la Categoría “J” en el Registro Nacional de Obras Públicas del MTOP como razón para el rechazo de su oferta, cuando no era éste un impedimento establecido en el Pliego. El Tribunal considera que tampoco le asiste razón a la actora, pues de la lectura del informe de la Comisión Asesora (fs. 325 de los A.A.) no surge que se hay a utilizado ese argumento para rechazar la oferta. Simplemente se indica que la empresa está inscripta en esa categoría, pero no se deduce de allí que ello constituya, a criterio de la Comisión, un impedimento para que le sea adjudicada la licitación. VI.3) En lo que refiere a la consideración de los antecedentes, la promotora se agravió por cuanto la Comisión Asesora, violando los puntos 10.4, 14.1 y 14.8 del Pliego, exigió acreditar cuestiones específicas tales como experiencia en mantenimiento de es pacios exteriores, indicar quién era el propietario o administrador de obra, etc., las que no estaban explicitadas en el Pliego. Sobre el punto, si bien es cierto que algunas de tales exigencias no estaban requeridas en forma expresa en el Pliego, ello n o es óbice para que la Comisión las haya solicitado posteriormente a la oferente, dado que ésta debía evaluar -para ponderar las ofertas - los “antecedentes comerciales del oferente vinculados al objeto de la Licitación” (art. 10.4) y los “antecedentes de la empresa, con el Organismo, con la Administración y en plaza” (art. 14.1), por lo que resulta correcto que la Comisión se informe en profundidad, con rigor y detalle, sobre los antecedentes de las empresas oferentes, a efectos de seleccionar la oferta más conveniente. Por tal razón, resulta de rechazo lo expresado por la actora respecto a que la Administración no tenía el poder de exigir tales informaciones adicionales (véase asimismo el art. 14.2 del Pliego, que la faculta a “solicitar información complementaria, a fin de emitir un juicio fundado”). VI.4) En cuanto al agravio relativo a que ni en el Pliego ni en el Anexo se establecía que los antecedentes debían versar sobre “piscinas de gran porte” o que debía excluirse a las empresas cuyos antecedentes sean en obras de “menor porte”, tampoco resulta de recibo, pues en el caso no se “excluyó” a la empresa actora por el hecho de no tener experiencia en piscinas de gran porte, sino que simplemente se valoró ello como un demérito al momento de ponderar las ofertas. La accionante agrega que la Comisión no puede recurrir a ese factor para ponderar el ítem “Antecedentes”, lo cual no es correcto, pues dentro de la evaluación de ese rubro es lógico y apropiado que se tome en cuenta si las empresas han tra bajado ya con piscinas de gran porte, pues eso determinará posiblemente una mejor calificación de su experiencia. VI.5) El siguiente agravio de la actora radica en que la Comisión Asesora señaló que ésta no acreditó su “solvencia y responsabilidad” como otra razón para rechazar su oferta, pese a que, según el art. 10.4 del Pliego, ello solo era exigible cuando la empresa careciera de “historia en el giro”, lo que no es el caso de la empresa. Del art. 10.4 del Pliego, emerge que la exigencia relativa a “acreditar su solvencia y responsabilidad” es exigible únicamente en caso de que la empresa oferente careciera de “historia en el giro”. De los antecedentes, si bien surge que la actora tiene experiencia en otras áreas, no la tiene en el giro licitado (“ puesta a punto, mantenimiento y funcionamiento de piscinas”, según el art. 1° del Pliego) (ver en especial el detalle presentado a fs. 321 de los A.A. a requerimiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones). En base a esto se concluyó que la empresa no cumple con lo solicitado por el Pliego. De acuerdo a las reglas que presidieron el llamado, era un requisito acreditar “Antecedentes comerciales del oferente vinculados al objeto de la Licitación, debiendo identificar las referencia de cada uno de ellos….” (ver cláusula 10.4 a fs. 32 de los A.A.). Y lo cierto es que la actora no acreditó tener antecedentes en este tipo de servicios. Si no se acreditaba tener dichos antecedentes o, dicho en otras palabras, si se carecía de historia en el giro, se requería acreditar solvencia y responsabilidad. Tampoco la actora acreditó dichos extremos, por lo que se entiende que su oferta fue legítimamente rechazada. VI.6) En cuanto al agravio de la actora de que no se compararon las ofertas como era debido, debe de v erse que, en puridad, lo que le causa lesión es la decisión de desconsiderar su oferta por entender que la misma no resultaba admisible. Tal es el extremo que selló su suerte -y por ende radica allí la causa de su agravio - y no la omisión de la Administración de hacer una comparación en legal forma. Como se estableció recientemente ante una situación similar: “….en concreto, su agravio no deriva estrictamente de esa comparación de precios, sino de la decisión de descalificarla del procedimiento selecti vo, que fue temporalmente anterior. Cuando la Administración, actuando por medio de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, comparó los precios de las ofertas de PERTILCO S.A. y CAMUR S.A., la accionante ya había sido descalificada del procedimiento selectivo (por eso su oferta no fue incluida en la comparación). ” (sentencia N° 539/2016). VI.7) En cuanto a la fundamentación del acto, el Tribunal considera que tampoco hay irregularidad. Se ha sostenido invariablemente por parte del Colegiado que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña Marienhoff, la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proce so de formación de la voluntad administrativa (Cf. MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331; en jurisprudencia sentencias de este órgano jurisdiccional N° 281/2015, 326/2013, 1 54/2009; 8/2009; 7/2006, entre otras). En la emergencia, las razones de la decisión resistida surgen de los informes que precedieron su dictado, particularmente de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. VI.8) Por último, no resulta de recibo el agrav io de la actora fundado en que se habría violentado el principio de veracidad salvo prueba en contrario. La accionante esgrime que la Administración se volcó por la oferta de NEDORIL S.A. por ser ésta la empresa “conocida”, pero no logró acreditar en obrados que haya sido ésa la razón para escoger dicha propuesta. Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República; el Tribunal FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérit o, confírmase la resolución impugnada, sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los ant ecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).