Sentencia Definitiva N° 761/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de noviembre de 2016. No. 761 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TEKELLMAR S.A. Y OTRA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 97/2014). RESULTANDO : I) Que, con fecha 25/2/2014, comparecieron TEKELLMAR S.A. e ISLEÑA S.A. representadas por el Dr. Leonardo GUZMÁN a demandar la anulación del numeral 2° de la resolución No. 110/013, de fecha 17/9/2013 , dictada por la Comisión de P romoción y Defensa de la Competencia, mediante la cual se dispuso emitir una recomendación no vinculante a la Dirección Nacional de Hidrografía del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, instándola a dar cabal cumplimiento a las disposiciones normativa s consagradas en el art. 476 de la Ley 18.719 (fs. 391/392 vta. Pieza II A.A.). En lo inicial, precisaron que la nulidad reclamada por violación de reglas de Derecho en los límites de una desviación de poder alcanza y recubre la totalidad del numeral 2° del acto. En consecuencia, no objetaron lo dispuesto en los numerales 1° y 3° del mismo. Indicaron que la Administración tras subsumir correctamente la conducta de la Dirección Nacional de Hidrografía del Ministerio de Transporte y Obras Públicas como “prácticas prohibidas” por el art. 4 de la Ley 18.159, tras tipificar la infracción definida en el literal c), el acto impugnado se limita a “emitir una recomendación no vinculante”. Expresaron que, al constreñirse a una mera recomendación no vinculante, l a resolución desconoce la conexión normativa que la Ley establece entre la constatación de una infracción y el deber funcional de aplicar una sanción. La Ley impone al órgano de aplicación un imperativo incondicionado: usa la expresión deberá, excluyendo toda potestad de no cumplir (art. 17 de la Ley 18.159). Alegaron que, ni la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia ni el Poder Ejecutivo han indicado texto legal alguno que habilite a la Comisión a discriminar, aplicando las sanciones de la Ley 18.159 a todos menos al Estado: es decir, distinguiendo allí donde la Ley no distingue. En definitiva, solicitaron la anulación del numeral 2° del acto cuestionado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 25/30 y breg ó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Afirmó que de los diversos pasajes de la demanda se desprende con claridad, que la parte actora pretende la aplicación de una sanción por parte del órgano de aplicación a la Dirección Nacional de Hid rografía, es decir, que cuestiona un supuesto de no ejercicio del poder de policía conferido por la Ley 18.159. Sostuvo que las accionantes carecen de legitimación causal activa, ya que el hecho de que sancione o no al infractor no afecta la esfera indiv idual del reclamante. La decisión de que la irregularidad quede o no “incólume”, o de que se decida o no “apercibir” o “multar”, bajo ningún concepto puede entenderse como una violación a un derecho subjetivo o interés directo, personal y legítimo. Razón por la cual, el Tribunal debería rechazar la demanda por ausencia de legitimación causal activa, ya que el acto no ha creado una situación jurídica subjetiva, efectiva y directamente lesiva o dañosa. Asimismo, destacó que las reclamantes utilizaron una vía inidónea para la satisfacción de su interés. Así, cuando la Administración se abstiene del ejercicio de un poder, lo que debe hacerse es provocar el dictado de un acto mediante petición. En lo sustancial, señaló que la denuncia que fuera realizada an te la Comisión por las pretensoras no refiere al ejercicio de una actividad económica, sino al ejercicio de potestad reglamentaria en favor del MTOP. Si el MTOP decidió cobrar o no cierta tasa a un particular, es evidente que no se asiste a práctica antico mpetitiva alguna y, mucho menos, a una actividad económica. Por lo expuesto, manifestó que el art. 26 de la Ley 18.159 no prevé la potestad de la Comisión de emitir recomendaciones vinculantes. En suma, solicitó la confirmación del acto en la fase impugnada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 32), se diligenció la que obra certificada a fs. 66 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 68/77 vta. y la demandada a fs. 80/80 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 23/16 glosado a fs. 83/84 vta.), aconsejó la confirmación del acto cuestionado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 86), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación del numeral 2° de la resolución No. 110/013 , de fecha 17/9/2013, dictada por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, mediante la cual se dispuso emitir una recome ndación no vinculante a la Dirección Nacional de Hidrografía del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, instándola a dar cabal cumplimiento a las disposiciones normativas consagradas en el art. 476 de la Ley 18.719 (fs. 391/392 vta. Pieza II A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que el Tribuna , apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procu rador del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará que la fase impugnada del acto no resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso-Anulatoria, en base a los siguientes fundamentos. V) La Sede, con anterioridad, en términos aplicables ha dicho que: “… corresponde señalar que el acto resistido en los presentes obrados, se funda en el artículo 26 de la Ley No. 18.159, el cual refiere a las funciones y facultades de la demandada. El mismo, específicamente en su literal G, dispone que: “Compete a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia” lo siguiente: “Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter general o sectorial, respecto de las modalidades de la competencia en el mercado”. Pues bien; así lo hizo las C.P.D.C ., dictando la resolución encausada, donde resolvió: “2. Emitir una recomendación no vinculante, al amparo de lo dispuesto en los arts. 26 literal G) de la Ley 18.159 y 16 lit. G) del Decreto 404/007, consistente en aconsejar a la Asociación Uruguaya de Fú tbol, la empresa TENFIELD S.A., y cualquier otra que eventualmente contrate en la comercialización de los derechos y productos del fútbol profesional uruguayo, con alcance a los mercados que son resorte de jurisdicción de esta Comisión, en el sentido de ab stenerse de colocar en los contratos cualquier cláusula de prioridad o derecho de igualar o superar la mejor oferta (Num. 2º). 3. Recomendar en igual sentido a la Asociación Uruguaya de Fútbol la conveniencia de licitar públicamente y en condiciones de igualdad entre los oferentes, los bienes, derechos y servicios que se vayan a comercializar, por períodos de tiempo no excesivamente prolongados” (A.A., fs. 76). V.2.- A fin de ubicar la naturaleza jurídica de dichas “recomendaciones no vinculantes”, vale recordar que el art. 29 de la Ley No. 18.159 expresa, en cuanto a la remisión: “En todo lo no previsto en esta ley o en su decreto reglamentario, relativo al procedimiento para la investigación y sanción de prácticas prohibidas, se aplicarán las soluciones del Decreto No. 500/991, de 27 de setiembre de 1991, sus modificativos y concordantes”. Pues bien; el artículo 120 del Decreto 500/991, incluido en el capítulo “De la definición y nomenclatura de los actos”, al definir “acto administrativo”, lo hace en el sentido de que este: “es toda manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos”. Arribado este punto, corresponde consignar que el acto encausado se limita a efectuar una recomendación no vinculante, esto es, una manifestación de voluntad de la Administración que no resulta susceptible de generar efectos jurídicos lesivos para la actora; en consecuencia, el acto administrativo atacado no cumple con los requisitos exigidos por la normativa constitucional y legal para que el mismo pueda ser objeto de la pretensión anulatoria (art. 309, inc. 3º, de la Constitución de la República y art. 24 inc. 2º del Decreto Ley No. 15.524). En tal sentido, la Sala comparte lo expresado por la Administración demandada e n su escrito de contestación, cuando señala que el acto cuestionado, si bien manifiesta la voluntad de la Administración, carece del segundo requisito exigido por el art. 120 del Decreto No. 500/991, referido a la producción de efectos jurídicos, lo cual d etermina que la presente acción carezca de objeto, ya que el acto impugnado no está dentro de la competencia asignada a este Tribunal, en tanto se trata de una recomendación, que solo propone, solicita o aconseja una determinada conducta. Asimismo, en lo que refiere a la naturaleza de las recomendaciones no vinculantes que la citada Comisión puede dictar -y específicamente de aquella que ha sido dictada en la especie-, cabe transcribir las expresiones formuladas por el Dr. Martín RISSO en la consulta agregada por la propia parte actora, que luce de fs. 2 a 20 de los ppales. Destaca sobre el punto el distinguido jurista que “se trata de una recomendación no vinculante (sin perjuicio de lo dicho sobre la competencia de la Comisión) por lo que, obvi amente, no son obligatorias para las partes. Si no son obligatorias (son meros consejos) se desprende que: (a) nadie tiene derecho a exigir que se cumplan con estas recomendaciones; (b) las entidades privadas son enteramente libres de seguir el consejo o d e apartarse de él; (c) ninguna consecuencia perjudicial puede surgir del hecho de no seguir el consejo” (fs. 18 ppales.). De acuerdo con la opinión citada, resulta evidente que el acto encausado no produce efectos jurídicos lesivos para la accionante, esto es, no es hábil para lesionar la esfera jurídica del promotor del presente accionamiento. Ello determina que, en la especie, no se vea satisfecho el requisito de procesabilidad previsto en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución de la República, conforme con el cual, “La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”, fórmula que se repite en el art. 38, inc. 2º, del Decreto Ley 1 5.524. En igual sentido, el acto no resulta procesable ante este Tribunal, en tanto no cumple con una de las exigencias dispuestas en el art. 24 de la Ley Orgánica del TCA, conforme con la cual, “Los actos administrativos, a los efectos de la acción an ulatoria, (…) deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad”. La doctrina publicista es conteste con este enfoque, señalándose por parte del Profesor CAJARVILLE que “ Están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, art. 309 inc. 3º, Decreto -ley Nº 15.524, art. 24 inc. 2º)” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Recursos Administrativos. FCU. 3ª Edición. 2000. Pág. 138). Incluso con anterioridad al dictado del Decreto Ley No. 15.524, GIORGI había señalado que: “De conformidad con las normas constitucionales pueden ser objeto de impugnación ante la jurisdicción anulatoria, los actos de naturaleza administrativa (…) susceptibles de causar agravio o perjuicio y que han adquirido definitividad” (Cfme. GIORGI, Héctor. El Contencioso Administrativo de Anulación. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UDELAR. 1958. Pág. 142). (…) En definitiva, en tanto el acto objeto de esta acción de nulidad, no crea situación jurídica alguna que eventualmente pueda agraviar a la actora (en los términos de los artículos 309 de la Constitución y 24 del D.L. No. 15.524), sino que es un acto que constituye una mera recomendación no vinculante…. ” (Cfe. Sentencia No. 59/2015, el destacado no está en el original). VI) En la especialidad del caso, la recomendación dispuesta no es susceptible o hábil para producir efectos jurídicos sob re la esfera de la reclamante. Esta porción del acto, no admite su categorización como manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos potencialmente lesivos. Aconsejar o recomendar a un sujeto por una conducta que se entiende reñida con las regl as y principios básicos de la competencia, de por sí no resulta susceptible de afectar la esfera personal de la denunciante. En puridad, las empresas reclamantes lo que objetan no es otra cosa que la omisión del órgano de aplicación, esto es, la Comisión de Promoción de Defensa de la Competencia en ejercer determinadas prerrogativas o potestades sancionatorias previstas en la Ley. VII) Sucede que, en la emergencia, esa omisión en el ejercicio de poderes decisorios, propios de administración activa, n o habilita a contender en sede contencioso -anulatoria. Es necesario un paso más. El objeto de la pretensión anulatoria sí y solo sí debe ser una manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos, cuya regularidad jurídica puntualmente se objete. En la especie, la mera recomendación, consejo o recordatorio no crea una norma dirigida a su destinatario, simplemente trata de la transmisión de la posición de parte del órgano de aplicación NO VINCULANTE, esto es, NO OBLIGA A SU DESTINATARIO (en nuestr o caso la Dirección Nacional de Hidrografía). En función de ello y, conforme se adelantara, el supuesto perjuicio deriva, en tal caso, del NO EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS PARA SANCIONAR AL AUTOR DE LA INFRACCIÓN. La afectación de la esfera jurídica, entonces, no derivaría del acto contra el que contiende (que no califica , como se vio , como acto administrativo), sino de la omisión en la activación del poder sancionatorio por parte del órgano de aplicación. VIII) Frente a este contexto fáctico -jurídico, a juicio del Tribunal, dos vías procedimentales idóneas existían para el acceso a la vía contencioso-anulatoria: 1) Inferir del acto expreso -que realiza la recomendación no vinculante- la existencia de un acto tácito o implícito denegatorio de su solicitud contenida en la denuncia de adoptar las medidas correctivas y sancionatorias que garanticen la igualdad de trato a los competidores. 2) Ante el advenimiento de la recomendación no vinculante, formular una petición administrativa reclamando el ejercicio del poder sancionatorio y, consiguientemente, provocar el dictado de un acto expreso o ficto denegatorio. Sin embargo, nada de ello ocurrió. Las empresas demandantes, contendieron contra una porción de la resolución No. 110/013 que, en puridad , no categoriza como acto administrativo, y más aún, contendieron contra aquello que se omite especialmente decidir. En definitiva, por los fundamentos expuestos y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Declárase que el numeral 2° de la resolución No. 110/013 -objeto de cuestionamiento - no resulta procesable en sede contencioso-anulatoria. Sin sanción procesal específica. A lo s efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedesch i, Dr. Tobía (r.), Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).