Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 758/2016
15 de noviembre de 2016
- Ficha (IUE)
- 34/2013
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 15 de noviembre de 2016.
No. 758
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TV TACUAREMBÓ SRL Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad” (Ficha No.
34/2013).
RESULTANDO :
I) Que, con fecha 6/2/2013, comparecieron las promotoras a demandar la anulación del Decreto No. 153/012 de fecha 11/5/2012, dictado por el Poder Ejecutivo, mediante el cual se reglamentaron los procedimientos para con ceder autorización para brindar servicios de radiodifusión de televisión digital, de acceso abierto y gratuito, asociada a la asignación de espectro radioeléctrico para su prestación . C A D Indicaron que el acto impugnado modifica ilegítimamente las condiciones de las licencias de los operadores en perjuicio de éstos. A su vez, obstaculiza de manera injustificada el acceso de los operadores a las ventajas que proporciona la tecnología digital. Asimismo, que el acto resistido vulnera el principio de legali dad al imponer soluciones que requiere el dictado de ley en sentido orgánico-formal.
Afirmaron que, el Decreto cuestionado violenta el principio de seguridad jurídica, en tanto desconoce el derecho de los actuales prestadores del servicio de televisión ab ierta a que se respeten las condiciones dentro de las cuales fueron conferidas las respectivas licencias.
La nueva tecnología digital en lugar de favorecer la prestación de nuevos servicios por parte de los actuales operadores, les lesiona en su esfera jurídica, en razón de que pasan de disponer de un canal de 6Mhz para la prestación del servicio de televisión a contar únicamente con una señal dentro de un canal de 6Mhz, modificándose en forma injustificada y no compensada, las condiciones establecidas en la autorización original.
En base a ello, consideraron -con apoyo en consulta realizada al Prof.
DURÁN MARTÍNEZ - que la nueva normativa reglamentaria prevé para los actuales operadores dos alternativas: a) acceder a una señal digital estándar dentro de un canal de 6Mhz; o b) concursar por un canal de 6 Mhz. Si optan por acceder a una señal digital estándar, se les impide acceder a los beneficios derivados del pleno desarrollo de la nueva tecnología. Ergo, no podrán prestar un servicio en alta definición ni brindar una multiplicidad de señales en definición estándar. Con lo cual, no existe razón alguna para impedir al operador que se beneficie del progreso tecnológico.
Alegaron que, el Estado bajo el argumento de aplicación de los adelantos de la técnica, s e propone revocar los actuales permisos para explotar un canal de 6Mhz, de los que son titulares cada uno de los operadores de televisión abierta, liberando ese espacio del espectro radioeléctrico para destinarlo a otro tipo de servicios.
En materia de ra diodifusión, el principio de seguridad jurídica se encuentra comprendido dentro del art. 3 del Decreto No. 734/978, en la medida que asegura a los titulares de licencias para prestar el servicio de radiodifusión, que las condiciones dentro de las cuales fu eron autorizadas no serán modificadas, salvo que convenios internacionales o motivos de interés general así lo requieran. En tal caso, el Estado asignará condiciones iguales a las de la licencia original y, de no resultar posible, en condiciones lo más similares posibles.
En base a lo expuesto, expresaron que el Estado, en su condición de administrador del espectro radioeléctrico, no puede proceder a revocar los permisos que hubiera otorgado oportunamente. Solamente podrá hacerlo, por razones de interés ge neral, en virtud de convenios internacionales o como sanción por la violación de la normativa vigente. El alcance de la protección del permisionario garantiza el derecho a explotar la frecuencia en las condiciones que regulan la relación contractual.
Destacaron que, existiendo incuestionable disponibilidad -de hecho abundancia- de canales de 6Mhz para la explotación del servicio de televisión abierta en formato digital en la banda UHF, la decisión del órgano público de negar el derecho a la conservación de la explotación de un canal 6Mhz a los actuales operadores aparece como una medida injustificada y, por tanto, arbitraria.
En cuanto a las prohibiciones establecidas en el art. 12 del Decreto impugnado, señaló que se prevé como requisito excluyente para p articipar de los procedimientos competitivos regulados en el art. 11, la prohibición de participación de personas o empresas que ya sean titulares de servicios de televisión analógica, o que tengan el control, directo o indirecto de los mismos; familiares en línea recta o colateral hasta el segundo grado;
directores, administradores, gerentes o personal en quien se haya delegado la autoridad y responsabilidad en la conducción y orientación de dichos servicios; personas o empresas que formen parte de grupos económicos integrados por personas o empresas que sean titulares actuales de servicios de radiodifusión de televisión analógica abierta.
Sobre este punto, explicaron que la norma impone una limitación
-prohibición- restringiendo a determinados particulares el libre ejercicio de una actividad lícita, abierta a la actividad de los privados de acuerdo a lo previsto en el art. 1 del Decreto-Ley 14.670.
Dicha limitación, en tal caso, debió provenir de la Ley y no de una norma de menor valor y fuerza. Cual quier disposición que prohíba o restrinja el acceso de los particulares al ejercicio de una actividad lícita debe provenir de una Ley.
Por otra parte, sostuvieron que el art. 15 del acto cuestionado impone determinadas contraprestaciones para quienes res ulten adjudicatarios de un canal de 6Mhz. Particularmente, se agraviaron en cuanto a las obligaciones previstas en los literales a) y b), en tanto implican una limitación injustificada y no compensada al derecho de propiedad consagrado en el art. 7 de la Constitución de la República.
Por un lado, el Estado al pretender imponer a las operadores la obligación de prestar un servicio de difusión de hasta 15 minutos diarios en forma gratuita, está disponiendo unilateralmente de los equipos mediante los cuales s e realiza la transmisión de ondas de propiedad privada, de las licencias y derechos adquiridos frente a terceros, así como de los recursos humanos contratados por la empresa radiodifusora.
Manifestaron que, si el Estado desea utilizar los bienes que son propiedad de los operadores, debe necesariamente disponerlo a través del dictado de una Ley y realizar una justa y previa compensación a los medios afectados. Dicha exigencia fue subsanada mediante la sanción del art. 141 de la Ley 18.996.
En cuanto a la e xigencia contenida en el literal c) del Decreto cuestionado de promover “ contenidos y aplicaciones nacionales, y el uso de recursos humanos nacionales ” supone una nueva limitación al desempeño de una actividad lícita sin el sustento legal correspondiente.
Asimismo, se agraviaron de lo dispuesto en el art. 18 del acto impugnado que previó como fecha de cese de las transmisiones analógicas el 21 de noviembre de 2015, fecha que ha sido designada por las Naciones Unidas como el día mundial de la Televisión Digital. El plazo estipulado no solamente afecta a los operadores sino a la ciudadanía en general, ya que la televisión analógica no será emitida por los prestadores del servicio y, en consecuencia, no será recibida por la población.
Señalaron -con apoyo en la consulta al Prof. DURÁN MARTÍNEZ - que en esta fase, el acto se encuentra viciado por ausencia total de motivación tendiente a justificar la fecha elegida para el apagón analógico.
Ello revela la ausencia de motivo para la determinación de esa fecha, porque no se averiguó si los operadores y la población estaban en condiciones de asumir en esa fecha el apagón analógico.
El apagón analógico debe estar directamente relacionado con el nivel de penetración y aceptación de la nueva tecnología que vaya adquiriendo la sociedad uruguaya. O, en su defecto, que el apagón esté sustentado en informes, estudios técnicos, sociales y económicos que respalden la decisión adoptada. En la emergencia, la fijación de una feche de cese de las transmisiones analógicas carece d e fundamento técnico o jurídico, lo que conlleva su ilegitimidad.
Por último, se agraviaron por considerar que el art. 20 del Decreto No. 153/2012 establece un monopolio en favor de ANTEL y TNU porque las autoriza a brindar acceso a infraestructura de tra nsmisión a titulares de servicios de radiodifusión de TV digital que no dispongan de ella. Aun así, para el caso de que se interpretara que la presente disposición excluyera de dicha actividad a otros particulares, ya lo fuere a través de una denegatoria expresa o de hecho, la disposición impugnada resulta ilegítima.
En suma, solicitaron la anulación del acto administrativo resistido.
II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 79/88 vta., y bregó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos.
Rechazó que el acto encausado transgreda el principio de seguridad jurídica. Particularmente, porque la reserva de un canal radioeléctrico de 6Mhz a los efectos de que los actuales titulares del servicio de televisión comercial ab ierta puedan , eventualmente, transmitir en forma conjunta y mediante tecnología digital, una señal espejo de su señal analógica.
Consecuentemente, en su art. 6 el acto impugnado autoriza en forma directa, sin necesidad de llamado público ni cumplimiento d e nuevos requisitos a los referidos titulares, a la transmisión de una señal digital en definición estándar con idéntico contenido a la analógica. El cambio tecnológico posibilita que en el mismo espacio o canal radioeléctrico se transmitan varias señales de televisión, las que podrían incluir en principio hasta 4 señales en definición estándar o 2 de alta definición como mínimo.
Señaló que, hasta ahora las posibilidades tecnológicas de la transmisión analógica solo permitían la emisión de una señal por ca nal radioeléctrico de 6Mhz. Frente a ello, el Decreto asegura a las empresas de televisión abierta la transmisión de la señal autorizada, con la particularidad de que con la incorporación de la tecnología digital será suficiente de un espacio dentro de un canal radioeléctrico de 6Mhz para permitir la emisión de la misma. Se garantiza, pues, el mantenimiento del servicio brindado en las condiciones de emisión dadas hasta la fecha.
Sostuvo que, el verdadero reclamo objeto del accionamiento se encontraría en que mediante el acto resistido se impide a los actuales prestadores a obtener un beneficio extra a partir del cambio tecnológico, emitiendo nuevas señales además de las que les fueron inicialmente autorizadas.
Precisó que, en caso de no procederse al otor gamiento del canal completo de 6Mhz, la señal que oportunamente fue autorizada sería la misma aunque emitida en formato digital, pudiendo ser recibida por la población en general , en tanto se encontrare comprendida en el área autorizada.
Alegó que las rec lamantes no aclaran de qué manera el Decreto cuestionado modificaría o afectaría las condiciones de funcionamiento de la licencia original. La prestación del servicio de televisión abierta entraña un derecho que se traduce en una autorización precaria y re vocable para brindarlo. Ese derecho ha sido garantizado, ya que las condiciones y características del mismo se mantendrán incambiadas.
En cuanto al art. 12 del acto encausado, puntualizó que en el caso de la presente norma, se trata de un reglamento subordinado de ejecución de la Ley No. 14.670 y la ley No. 18.232, aplicado en la materia de televisión digital abierta.
De esta manera se garantiza a los habitantes de la República el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, asegurand o la pluralidad de prestadores y evitando la concentración de servicios de radiodifusión, en el entendido de que la diversidad de opciones es la garantía del ejercicio pleno y efectivo de tales libertades.
En relación con el art. 15 del Decreto resistido , expresó que el fin buscado por la norma no es la obtención de una contraprestación o crédito a favor del Estado, sino que se persiguen fines de interés general como la garantía a la población del conocimiento de las campañas de bien público (comprendido dentro del derecho a la información); el derecho al acceso y utilización de servicios interactivos que desarrollará el Estado a partir de los usos que posibilita la tecnología digital; la promoción de la producción nacional; la accesibilidad a personas con discapacidades y la universalización de los servicios.
El bien protegido por la norma, además de contar con respaldo constitucional, con énfasis en derechos fundamentales, resulta acorde a diversas disposiciones del ordenamiento jurídico. Asimismo, dent ro de los principios enumerados por la Ley 18.232 -Radiodifusión comunitaria - se mencionan: la promoción de la pluralidad y diversidad; no discriminación, garantizándose la igualdad de oportunidades para el acceso de los habitantes en los medios de comunic ación electrónicos, como manifestación del principio de igualdad.
Todos estos principios tienen regulación concreta mediante la implementación, efectuada por la norma cuestionada, de una serie de cargas para los titulares de los servicios de radiodifusió n en beneficio de la ciudadanía.
Afirmó que, el literal a) del art. 15 no consagra un supuesto de expropiación, ya que no se priva del derecho de propiedad, sino que se exige la utilización de determinados bienes con un fin específico. Se trata de una me ra utilización indirecta y transitoria de las transmisiones de los titulares de los servicios de radiodifusión.
Por otra parte, descartó que el art. 20 del acto -regla enjuiciado al disponer que ANTEL como TNU se encuentren autorizados para brindar acceso a infraestructura de transmisión a titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital, no implica que dichas entidades sean las únicas autorizadas para hacerlo. La disposición reglamentaria no restringe la posibilidad de que otros interesados tramitan la autorización para brindarla.
Por último, rechazó el agravio relativo a la fecha señalada (21/11/2015) para el apagón analógico. La decisión referente a la fecha fue valorada por la Administración en uso de sus facultades discrecionales y forma parte de un plan de gobierno que se sucederá en el cumplimiento de diversas etapas.
Si se toma en cuenta la superficie de nuestro país, el hecho de que más de la mitad de su población se concentre en la zona metropolitana, la inexistencia de accidentes geográficos de gran porte, los acuerdos regionales e internacionales suscriptos, así como los avances técnicos que efectivamente se han ido concretando; al día de hoy no existen elementos de juicio que hagan suponer que la fecha indicada por el Poder Ejec utivo no logrará ser alcanzada.
En suma, solicitó la confirmación del acto encausado.
III) De la cuestión formal planteada por la demandada se confirió traslado a las actoras (fs. 90), quienes lo evacuaron a fs. 100/105 y abogaron su rechazo.
IV) Por Sentencia interlocutoria No. 733/2013 de fecha 3/12/2013 el Tribunal desestimó la cuestión formal opuesta por la accionada (fs. 110/111 vta.).
V) Abierto el juicio a prueba (fs. 116), se diligenció la que obra certificada a fs. 138 y alegaron la s partes por su orden (la actora a fs. 141/156 y la demandada a fs. 159/159 vta.).
VI) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 544/15 glosado a fs. 165/167 vta.), aconsejó amparar la demanda anulatoria entablada.
VII) Se citó a las partes para sentencia (fs. 172), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869 , ver Sentencia interlocutoria No. 733/2013 de fecha 3/12/2013 a fs. 11 0/111 vta. del ppal.).
II) En autos se promueve la anulación del Decreto No.
153/012 de fecha 11/5/2012 dictado por el Po der Ejecutivo, mediante el cual -en lo que interesa a los efectos de este proceso- se dispuso:
“Art. 3º.- Reservar, de los canales mencionados en el Lit. b) del Art.
2 de este decreto: un canal para alojar, eventualmente, señales “espejo” de los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión comercial de Montevideo, en conformidad con el Art. 6 de este Decreto.
Art. 6º .- Autorizar a los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión comercial analógica de todo el país la transmisión de una señal digital en definición estándar (SD), manteniendo las características técnicas de su señal analógica actual (resolución y relación de aspecto) y en las mismas condiciones de la autorización original de su señal analógica actual, entre ellas la de ser una autorización precaria y revocable. Hasta la fecha del apagón analógico dispuesto en el Art. 18 de este decre to, esta señal espejo deberá tener la misma programación que su señal analógica actual. Esta transmisión podrá ser realizada utilizando infraestructura propia o de terceros, por lo que, solo para este caso, no aplicará lo establecido en el Art. 20 del pres ente decreto. Esta autorización quedará sin efecto si el titular del servicio opta por obtener una autorización para un servicio de radiodifusión de televisión digital abierta, gratuita y accesible en las condiciones indicadas en el Art. 8 del presente dec reto y según el procedimiento establecido en dicho artículo.
Art. 8° .- Encomendar a la URSEC la realización de llamados a interesados en obtener autorizaciones para brindar servicios de radiodifusión de televisión digital, abierta, gratuita y accesible, para lo cual elevará al Poder Ejecutivo en un plazo de 60 días, a contar desde la entrada en vigencia del presente decreto, una propuesta de las bases y condiciones que regirán los llamados a interesados de acuerdo a los siguientes criterios:
a) Los llamados públicos se realizarán, en una primera etapa, para emitir desde la ciudad de Montevideo;
b) Uno de los llamados será abierto para utilizar hasta tres (3) canales de los reservados en el Literal a) del Art. 2 de este Decreto, en forma exclusiva o co mpartida y estará dirigido a organismos públicos del Área Metropolitana de Montevideo interesados en brindar el servicio, quienes serán autorizados por el Poder Ejecutivo una vez cumplidos los requisitos y términos establecidos en el mismo, verificada la c oordinación y complementariedad de las propuestas en el marco de la política integral de comunicación del sector público definida por el Poder Ejecutivo, y de acuerdo a la disponibilidad técnica existente;
c) Otro de los llamados será abierto para utiliz ar hasta 6 (seis) canales de los reservados en el Literal b) del Art. 2 de este Decreto a interesados en brindar servicios de radiodifusión de televisión digital comercial, para lo cual se habilitará la presentación de propuestas de gestión exclusiva o compartida de los mismos;
d) Todos los interesados en brindar servicios de radiodifusión de televisión digital comercial deberán cumplir los siguientes requisitos:
Cuando los solicitantes sean personas físicas:
i) Ser ciudadanos naturales o legales en ejercicio de la ciudadanía;
ii) Estar domiciliados real y permanentemente en la República y preferentemente en la localidad. Las ausencias reiteradas o prolongadas del país, constituirán -salvo justificación adecuada al respecto- presunción de carencia de d omicilio real y permanente en la República, lo que dará mérito a que el Poder Ejecutivo cancele las autorizaciones concedidas;
iii) Demostrar poseer capacidad económica, en concordancia con la dimensión del proyecto comunicacional propuesto;
iv) Presentar adecuada certificación que acredite solvencia moral, la cual será valorada por el Poder Ejecutivo, quien podrá disponer todas las averiguaciones pertinentes y solicitar ampliación de informaciones y declaración jurada respecto a los antecedentes certificados;
v) Efectuar el depósito de garantía de mantenimiento de interés, cuyo importe fijará el Poder Ejecutivo. Este depósito podrá ser retirado en los siguientes casos:
1- Por todos los interesados, luego de transcurridos 12 meses de la fecha del ll amado, si no hubiera recaído antes decisión del Poder Ejecutivo y sin que con ello pierda derecho a continuar participando del llamado hasta su culminación;
2- Por aquellos interesados a quienes no se les otorgue la autorización solicitada;
vi) Declarar si tienen participación en otras estaciones de radiodifusión y en caso afirmativo indicarlas detalladamente. Cuando los solicitantes sean personas jurídicas:
vii) Si se tratara de sociedades por acciones (anónimas o comanditarias) dichas acciones deberán ser nominativas;
viii) Se deberá presentar los nombres y participación accionaria de cada uno de sus integrantes;
ix) Cada socio o accionista deberá cumplir los puntos i), ii), iii) y iv) del presente literal, mientras que el punto v) será de cargo de la persona jurídica;
e) todos los interesados deberán presentar como requisito información sobre el proyecto comunicacional y de negocios que se comprometen a brindar a la población de obtener la autorización indicando, entre otros aspectos que se inclu irán oportunamente en las bases y pliego del llamado: el plan de programación a desarrollar;
cantidad, tipo y géneros de señales audiovisuales propias que ofrecerán;
definición de la señal (alta definición - HD, definición estándar - SD);
política de pautas publicitarias; cantidad y tipo de producción audiovisual nacional y local propia; planes para atender la accesibilidad de personas con discapacidades visuales y auditivas a los servicios ofrecidos, incluyendo el porcentaje de programación con contenido ac cesible y tipo de accesibilidad; creación de empleos directos y cumplimiento de las garantías laborales; participación de productores independientes y empresas nacionales de la industria audiovisual en la cadena de producción y difusión relacionada con su servicio; y servicios conexos e interactivos que incluirán, en las condiciones establecidas en el Literal b) del Art. 14 de este decreto.
En el caso de interesados en utilizar un canal completo de 6 MHz deberán presentar propuesta explicitando cómo ocuparán todo el canal, de conformidad con lo dispuesto en el Literal g) de este artículo;
f) Todas las propuestas serán evaluadas por la Comisión Honoraria Asesora Independiente (CHAI) cuyos dictámenes no serán vinculantes, y los interesados deberán exponer su propuesta ante una audiencia pública no vinculante para dar la mayor transparencia al procedimiento de autorización, conforme por lo dispuesto al respecto en el Decreto No.
374/008;
g) Los titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital comercial que sean asignatarios de un canal completo de 6 MHz estarán obligados a utilizar todo el ancho de banda con señales y servicios propios, incluyendo la obligación de transmitir al menos una señal en alta definición (HD) con su correspondiente espejo en definición estándar (SD), y contemplando las contraprestaciones dispuestas en el Artículo 15 de este decreto. La señal en definición estándar (SD) espejo de la de alta definición (HD) deberá emitirse hasta cinco (5) años después de la fecha del “apagón analógico” dispuesto en el Art. 18 del presente Decreto;
h) Los titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital comercial no podrán ceder, arrendar o transferir de ninguna manera a terceros, sea directa o indirectamente, el uso de parte de dicho espectro;
i) El plazo de las nuevas autorizaciones será de 15 años para el caso de los titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital comercial, con opción a renovaciones por parte del Poder Ejecutivo, por un plazo de 10 años cada vez.
En cada renovación se tendrá en cuenta la evaluación del cumplimiento de las condiciones y compromisos asumidos por el operador en su plan comunicacional, atendiendo a los principios de no discriminación, publicidad y transparencia en los procedi mientos. La renovación será concedida siempre que no exista una evaluación negativa del cumplimiento del plan comunicacional y siempre que no existan nuevos interesados pre-calificados para los cuáles no queden disponibles canales dentro de los reservados. Para la evaluación el Poder Ejecutivo deberá tener en cuenta al menos los siguientes insumos: informe técnico de URSEC, opinión de la CHAI y resultado de una audiencia pública no vinculante.
Queda prohibido el uso discriminatorio de este mecanismo con el objeto de presionar, castigar, premiar o privilegiar a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas o editoriales.
El permisionario deberá respetar el cumplimiento de los compromisos presentados, durante todo el periodo de la auto rización y en este contexto serán evaluados;
j) Las autorizaciones para brindar servicios de radiodifusión de televisión digital serán otorgadas con carácter personal, quedando prohibido todo negocio jurídico que implique, directa o indirectamente, total o parcialmente, la transferencia de la titularidad dentro de los primeros 5 años de haber sido otorgada. El Poder Ejecutivo sólo podrá considerar las solicitudes de transferencias de autorizaciones dentro de este plazo, en caso de fallecimiento de su titu lar. Si en cualquier momento se hiciera imposible la explotación del servicio, por razones debidas o relacionadas con los radiodifusores, caducarán las autorizaciones;
k) Los titulares de autorizaciones del servicio de radiodifusión de televisión comerci al de Montevideo dispondrán de un plazo de 9 meses para el inicio efectivo de sus transmisiones, a contar desde la autorización del Poder Ejecutivo, al menos con su señal espejo. El plazo podrá prorrogarse por URSEC por una sola vez, hasta por 3 meses, exclusivamente por razones de fuerza mayor debidamente fundadas.
En caso de incumplimiento del plazo para iniciar las emisiones, quedará sin efecto la autorización para prestar el servicio de radiodifusión de televisión digital abierta y gratuita, y la asignación respectiva.
Art. 10º.- Tres (3) de los canales de 6 MHz destinados para el sector comercial en el Literal b) del Art. 2 de este decreto, y mencionados en el literal d del art. 8, podrán ser asignados a los actuales titulares de servicios de radi odifusión de televisión abierta comercial de Montevideo en atención a sus antecedentes como radiodifusores y con el objetivo de facilitar la continuidad de sus servicios en la transición digital.
Ello procederá toda vez que hayan presentando su solicitu d en el marco del llamado público dispuesto por este Decreto y siempre que cumplan con la totalidad de los requisitos exigidos y acepten los términos y condiciones establecidos en este Decreto, entre otros los dispuestos en los Literales d) a k) del Art. 8.
Dicha asignación coexistirá, hasta la fecha del apagón analógico, con la autorización precaria y revocable que detentan para la prestación del servicio de radiodifusión de televisión analógica y mantendrá la misma área de servicio autorizada.
En ca so de obtener una nueva autorización mediante este procedimiento, quedará sin efecto la autorización otorgada en el Art. 6.
Art. 12º .- Será requisito excluyente para participar del procedimiento competitivo referido en el art. 11 que los interesados tengan real independencia con respecto a los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión analógica abierta. A título de ejemplo, no podrán ser titulares de nuevas autorizaciones, entre otros:
a) Personas o empresas que ya sean titulares de estos servicios o que tengan el control, directo o indirecto de los mismos;
b) Sus familiares en línea recta o colateral hasta el segundo grado;
c) Directores, administradores, gerentes o personal en quien se haya delegado la autoridad y responsabilidad en la conducción y orientación de dichos servicios;
d) Personas o empresas que formen parte de grupos económicos integrados por personas o empresas que sean titulares actuales de servicios de radiodifusión de televisión analógica abierta.
Art. 13º.- Las solicitudes a las que refieren el Art. 10 y el Art. 11 se evaluarán de acuerdo a los siguientes criterios:
a) La inclusión de una diversidad de señales audiovisuales propias y servicios conexos e interactivos gratuitos en los términos establecidos en el Literal b) del Artículo 14;
b) Los compromisos de inclusión de producción audiovisual nacional y local propia; la participación de productores independientes y empresas nacionales de la industria audiovisual en la cadena de producción y difusión;
c) Los compromisos de creación de empleos directos y cumplimiento de las debidas garantías laborales;
d) Los compromisos en materia de pautas publicitarias;
e) Los compromisos de atención a las personas con discapacidades auditivas y visuales, inclu yendo el porcentaje de programación accesible mediante sub-titulado, lengua de señas y audiodescripción;
f) Los antecedentes como empresarios de la comunicación.
Art. 15º.- En el acto de presentarse a los llamados indicados en el Art. 8 y en el Art. 9 del presente Decreto los interesados en ser titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital abierta, gratuita y accesible estarán aceptando que, en caso de ser seleccionados, deberán cumplir como titulares del servicio con las siguientes contraprestaciones por el uso del recurso público escaso constituido por el espectro radioeléctrico:
a) Habilitar el uso gratuito de hasta 15 minutos diarios, no acumulables, para realizar campañas de bien público por parte de organismos públicos estatales y no estatales;
b) Incluir, sin costo, acceso a servicios conexos e interactivos provistos por el Estado tales como aplicaciones de gobierno electrónico, de salud o educación, entre otros, los cuales serán desarrollados bajo responsabilidad y presupuesto de los organismos estatales involucrados;
c) Promover la producción de contenidos y aplicaciones nacionales, y el uso de recursos humanos nacionales: artísticos, profesionales, técnicos y culturales;
d) Brindar, de manera progresiva, accesibilidad a p ersonas con discapacidades visuales y auditivas a todos o parte de los servicios ofrecidos, en función del plan comunicacional comprometido.
Los titulares de estos servicios deberán presentar sus balances anuales con contabilidad suficiente y auditada e n el tiempo y forma que se dispondrá oportunamente.
El incumplimiento de estas contraprestaciones dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en la legislación vigente.
Art. 18º .- El cese de las trasmisiones analógicas o “apagón analógico” se realizará el 21 de noviembre de 2015, Día Mundial de la Televisión dispuesto por Naciones Unidas por la resolución 51/205 de su Asamblea General. Las etapas que tendrá la transición serán establecidas por el MIEM a propuesta de DINATEL, y previa consulta a URSEC.
Art. 19º .- Una vez que se produzca el apagón analógico, cesarán todas las autorizaciones y asignaciones otorgadas para el uso de las frecuencias de la banda de VHF para servicios de radiodifusión de televisión.
Art. 20º .- Autorizar a Te levisión Nacional Uruguay (TNU) y a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), individual o conjuntamente si así lo acuerdan, a brindar acceso a infraestructura de transmisión a titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital que no dispongan de ella. Ambos organismos podrán cobrar un precio por este servicio, el cual deberá ser razonable y se acordará entre las partes.
TNU y ANTEL deberán ser totalmente neutros en cuanto a los contenidos emitidos por los titulares de los servic ios de radiodifusión que contraten el servicio de infraestructura, quienes serán los únicos responsables por los mismos.”.
III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad.
IV) Que el Tribunal , por unanimidad y por mayoría, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en base a los siguientes fundamentos.
V) El primer punto a despejar, es que las reclamantes solicitan anular todo el Decreto y pareciera que subsidiariamente -y no "especialmente"- piden anular ciertos artículos.
Pero, lo cierto es que los hechos subsumibles como causales de nulidad invocadas en la demanda anulatoria , que deben articularse con precisión (ex art. 59 , num. 5) del Decreto -Ley 15.524 ), se dirigen específicamente contra las modificaciones a las condiciones actuales de las respectivas licencias y con el lo afectaría el principio de seguridad jurídica ;
los arts. 12, 15, 18 y 20 del Decreto No. 153/012.
Encuadre normativo de la controversia planteada por las partes.
VI) La parte actora está integrada por veinte empresas que tienen canales de TV abier ta y resisten el cambio en la política de telecomunicaciones que deriva de pasar del sistema analógico al sistema digital.
Para encuadrar correctamente el tema debe tenerse especialmente en cuenta la Constitución de la República en sus arts. 29 (libertad de comunicación y prensa) y 36 (libertad de ejercer cualquier actividad lícita) y el art. 72 que, consagratorio d el derecho de los ciudadanos a la información, que deriva de la forma republicana de gobierno.
También debe considerarse el marco no rmativo legal vigente entonces.
No estaba aún vigente la Ley 19.307 de 29.12.14 que entró en vigencia en el 2015. Pero sí lo estaban los Decretos -Leyes 14.670 de
23.6.77 -que invocan los actores- 15.262 de 23.4.82 (que adhirió a la Unión Internacional de Telecomunicaciones por Satélite INTELSAT y el Acuerdo Operativo respectivo) y 15.671 de 8.11.84, más sucesivas leye s dictadas en democracia: Ley 16.211 de 29.10.91 arts. 7 a 14 (normas sobre telecomunicaciones), Ley 16.967 de 10.6.98 (aprobó enmiendas al Convenio Internacional de la Unión Internacional de Telecomunicaciones - UIT), la Ley 17.296 de 21.2.01 arts. 70 a 97 (creación de URSEC), Ley
18.232 de 22.12.07 y Ley 18.719 de 27.12.10.
Todo lo cual hace un marco bastante cambiante y complejo, al que se agregan decretos que, obviamente y a diferencia de las normas constitucionales y legales, pueden ser modificados por el impugnado. En ese marco el Tribunal habrá de juzgar la impugnación examinando punto por punto los agravios concretos que formulan las empresas accionantes.
Modificaciones de las condiciones actuales de las respectivas licencias: afectación del principio de seguridad jurídica.
VII) Las pretensoras se extienden en su demanda, afectándoles esencialmente que al 21/11/2015 cesarían en la trasmisión analógica y, por ello, el Decreto No. 153/012 prevé dos posibilidades que resisten (art.10).
El relato efectuado por las reclamantes apunta a q ue el Decreto resolvió destinar un total de 20 canales en la banda UHF (del 21 al 36 y 38 al 41) para la prestación del servicio de radiodifusión de TV digital abierta y gratuita en todo el país y reserva para Montevideo 6 canales para servicios de TV pública -uno de los cuales ya fue asignado a TNU mediante Decreto No. 522/008 -, 7 canales para asignar a serv icios de televisión comercial y otros 7 para asignar a servicios de TV comunitaria.
Para el interior del país disp uso la reserva de canales , tres en cada una de las localidades del resto del país “siempre que fuera técnicam ente posible”, para cada categoría de titulares de servicios de radiodifusión de TV públicos, comerciales y comunitarios sin fines de lucro.
El art. 3 previó la reserva de un canal de los destinados a servicios de TV comercial para alojar señales “espej o” de los actuales titulares de servicios de radiodifusión comercial de Montevideo; en armonía con el art.
6, en cuanto autoriza a los actuales operadores de servicios de TV comercial de todo el país a transmitir una señal digital en definición estándar (S D). Agregó que la autorización quedará sin efecto si el titular del servicio opta por obtener una autorización para un servicio de radiodifusión de TV digital en las condiciones que prevé el art. 8.
En consecuencia, por los arts. 10, 18 y 19 los actuales prestadores del servicio de TV abierta, disponen de dos alternativas:
a) Acceder a una señal digital en carácter estándar, alojada dentro de un canal de 6 Mhz. Deberán manifestar su interés en acceder a dicha autorización ante la URSEC e implementar un pl an de migración digital en un plazo de 12 meses (en el caso del interior de 24). En caso de optar por esta vía se verán relegados de la posibilidad de acceder a los beneficios derivados de la tecnología digital, no podrán prestar el servicio en HD
-principal ventaja de la misma - ni brindar una multiplicidad de señales en definición estándar –puesto que dentro de un canal de 6Mhz podrían incluirse de 4 a 6 señales.
b) Concursar por un canal de 6Mhz. En este caso, de resultar asignatario de un canal d eberán cumplir con todas las disposiciones del Decreto: fijación de plazo, nuevos requisitos, condiciones y obligaciones, contraprestaciones, etc.
De lo contrario, deberán cesar en la prest ación del servicio antes del 21/11/2015.
Por este motivo consideraron que se violenta el principio de seguridad jurídica, en tanto se desconoce su derecho actual -prestadores del servicio de TV abierta- que implica que se respeten las condiciones dentro de las cuales fueron conferidas las respectivas licencias.
Arguyeron que la aplicación de la nueva tecnología, en lugar de favorecer la prestación de nuevos servicios a los actuales operadores, les genera un grave perjuicio, en la medida que pasan de disponer de un canal de 6Mhz. para la prestación del servicio de TV, a contar únicamente con el derecho a explotar una señal dentro de un canal de 6Mhz, lo que modifica en forma injustificada las condiciones de la autorización original.
La crítica admite que el Estado pueda modificar las condiciones de las licencias que él mismo confirió, pero para hacerlo deberá respetar las disposiciones vigentes, esto es el art. 3 del Decreto 734/978 (y no el art. 12 del Decreto 114/003) en tanto resulta aplicable por el principio de especialidad y consagra, además, otro principio, el de seguridad jurídica.
Desarrollaron ampliamente dicho concepto, para concluir que el régimen vigente confiere a los operadores privados el derecho a la explotación de una licencia en determinadas condiciones, y en caso de que por motivos de interés públi co o convenios internacionales deban cambiarse, el P oder Ejecutivo deberá conferir condiciones iguales o al menos similares a las de la autorización original.
A juicio de la unanimidad de los integrantes del Tribunal , no les asiste razón a las pretensoras.
De su lectura y de los propios dichos de la demanda surge que el statu quo que pretenden carece de sustento jurídico.
Como ellas mismas expresaron, a partir de la nueva organización de frecuencias en tanto prestadoras actuales del servicio de TV abierta, dispondrán de dos alternativas:
1. Acceder a una señal digital en carácter estándar, alojada dentro de un canal de 6 Mhz.
2. Concursar por un canal de 6Mhz. En este caso, de resultar asignatario de un canal deberán cumplir co n todas las disposiciones del Decreto: fijación de plazo, nuevos requisitos, condiciones y obligaciones, contraprestaciones, etc.
No puede sostenerse que se desconoce la realidad de prestadores de una señal, en tanto el art. 6 los autoriza -sin necesidad de llamado público ni cumplimiento de nuevos requisitos-, a la transmisión de una señal digital en definición estándar con idéntico contenido a la analógica y en las mismas condiciones de la autorización original de su señal analógica actual.
Dicha dispo sición expresamente dispuso: “ Autorizar a los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión comercial analógica de todo el país la transmisión de una señal digital en definición estándar (SD), manteniendo las características técnicas de su señal analógica actual (resolución y relación de aspecto) y en las mismas condiciones de la autorización original de su señal analógica actual, entre ellas la de ser una autorización precaria y revocable”.
De manera que no hay una modificación injustifi cada de condiciones (en un contexto de derechos subjetivos debilitados, recordando que las licencias se confieren con carácter precario y resultan esencialmente revocables), puest o que las mismas se mantienen bajo un régimen especialmente previsto a su respecto.
Como bien explicó la Administración al contestar la demanda , el centro de la cuestión radica en que el cambio tecnológico posibilita que en el mismo espacio o canal radioeléctrico, se transmitan varias señales de televisión (las que podrían inclui r en principio hasta 4 señales en definición estándar o 2 de alta definición como mínimo).
Esto plantea una variación (aumentando la eficiencia en la utilización del espacio rad ioeléctrico) de las posibilidades tecnológicas de la transmisión analógica actual, que solo permite la emisión de una señal por canal radioeléctrico de 6Mhz.
Razón por la cual, la norma expresamente les asegura a las empresas actoras la transmisión de tal señal autorizada, siendo suficiente para ello la asignación de un espacio dentro de un canal radioeléctrico, vale insistir , más amplio en razón del avance tecnológico, para permitir la emisión de la misma.
En otros términos, las actoras poseían una licencia para emitir una señal y a partir de la implementación de la norma l a conservarán sin más trámite, con independencia del rendimiento del canal de 6Mhz., el cual la tecnología digital maximiza.
El agravio implica -como sostiene la accionada - que se les otorgue un beneficio adicional a partir del cambio tecnológico, que co nsiste en disponer de nuevas señales por fuera de la que les fue ron efectivamente autorizadas. Porque de querer acceder a un canal completo ( se insiste: que permitirá la emisión de múltiples señales), el art. 10 del Decreto les reserva una opción ante la p osibilidad antedicha . Y lo hace en los siguientes términos:
Art. 10: “Tres (3) de los canales de 6 MHz destinados para el sector comercial en el Literal b) del Art. 2 de este decreto, y mencionados en el literal d del art. 8, podrán ser asignados a los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta comercial de Montevideo en atención a sus antecedentes como radiodifusores y con el objetivo de facilitar la continuidad de sus servicios en la transición digital.
Ello procederá tod a vez que hayan presentado su solicitud en el marco del llamado público dispuesto por este Decreto y siempre que cumplan con la totalidad de los requisitos exigidos y acepten los términos y condiciones establecidos en este Decreto, entre otros los dispuest os en los Literales d) a k) del Art. 8.
Dicha asignación coexistirá, hasta la fecha del apagón analógico, con la autorización precaria y revocable que detentan para la prestación del servicio de radiodifusión de televisión analógica y mantendrá la misma área de servicio autorizada.
En caso de obtener una nueva autorización mediante este procedimiento, quedará sin efecto la autorización otorgada en el Art. 6”.
La referencia a la ciudad de Montevideo guarda relación con el art. 8, num. a) , que dispone que: “ Los llamados públicos se realizarán, en una primera etapa, para emitir desde la ciudad de Montevideo”.
La citada opción, sumada al respeto de las características de sus licencias actuales (que por obvio que parezca vale insistir en que no fueron revocadas) nada tiene que ver con la seguridad jurídica que los actores pretenden hacer valer.
Por otra parte , el parquet competencial del órgano emisor no puede discutirse al momento de dictar una norma con el presente contenido y el mismo es correctamente relevado en los resultandos del acto.
Sobre ello merece particular destaque los siguientes numerales:
“I. Que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería, la fijación de la política nacional de telecomunicaciones y servicios de comunicación audiovisual, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 94 de la Ley No. 17.296 de 21 de febrero de 2001, en la redacción dada por el Art. 147 de la Ley No.
18.719 de 27 de diciembre de 2010;
II. Que el Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, aprobado por la Ley No. 16.967 de 10 de junio de 1998, establece que los Miembros procurarán limitar las frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para el funcion amiento de los servicios necesarios, esforzándose en aplicar, a tal fin, a la mayor brevedad los últimos adelantos de la técnica;
III. Que el Decreto -Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 en su
Artículo 1° considera los servicios de radiodifusión de interés público;
IV. Que de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 12 del Decreto No. 114/003 de 25 de marzo de 2003 se pueden modificar, por razones debidamente fundadas, el área del servicio y las características técnicas impuestas a los sistemas de radiocomunicaciones, incluyendo la cantidad de espectro radioeléctrico asignado sin derecho a reclamo de clase alguna”.
Limitaciones contenidas en el art. 12 del Decreto impugnado: su legitimidad.
a) La limitación en la protección d el goce del derecho a la libertad de empresa (art. 7, 10 y 36 de la Constitución de la República): existencia de Ley en sentido orgánico -formal que atenúa el ejercicio del derecho fundamental.
VIII) En cuanto a las limitaciones contenidas en el art.
12 del Decreto No. 153/012, las promotoras indicaron que las mismas resultan ilegítimas, pues se establecen prohibiciones o limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa (art. 36 de la Constitución de la República), por acto administrativo, en violación del principio de legalidad.
Pues bien, sin desconocer las opiniones dispares entre los integrantes del Cuerpo, a juicio de la mayoría integrada por los Sres. Ministros, Dres.
Alicia CASTRO, Eduardo VÁZQUEZ y este redactor, la libertad de empresa como d erecho constitucionalmente protegido encuentra limitaciones o restricciones en su ejercicio en mérito a lo dispuesto por razones de interés general, en el art. 94 de la Ley 17.296 y los arts. 2 y 3 de la Ley 18.232.
Razón por la cual, el reglamento atac ado corresponde categorizarlo como de ejecución de las previsiones o lineamientos legales consagratorios de principios generales de Administración, con lo cual, los requisitos establecidos o restricciones del art. 12 del Decreto No. 153/012, no son más que meras especificaciones de las limitantes consagradas por el legislador.
No se trata, en la lógica de las reclamantes, de que el Poder Ejecutivo haya dictado un reglamento autónomo en mat eria reservada a la Ley, como son las limitaciones de derechos fundamentales por actos infravalentes.
Por el contrario, el motivo del dictado del acto -regla ha sido las pautas o guías de acción normativamente establecidas por la Ley, siendo la finalidad del dictado del art. 12 del Decreto la de favorecer el adecuado cumplimiento de las previsiones legales.
No se adicionan requisitos que carezcan de respaldo jurídico habilitante. No es así. El acceso equitativo a las frecuencias radioeléctricas (mandato de optimización) reclama de la Administración como aplicador de la previsión legal, el dictado de actos que razonablemente permitan desenvolver adecuadamente la solución prevista en la Ley.
Es por ello que, de permitirse la concentración empresarial o que grupos económicos accedan reiteradamente al espacio -finito- radioeléctrico contraviene frontalmente el designio legal.
Por este motivo, el Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad constitucional (art. 168, num. 4, de la Constitución de la República) puede dictar reglamentos de ejecución que establezcan requisit os de modo de garantizar el respeto por la finalidad perseguida por la Ley. Tales requisitos “excluyentes” no son otra cosa que el complemento necesario para garantir la eficacia del principio general consagrado.
Como enseñaba SAYAGUÉS LASO: “Esta adecuación de la norma reglamentaria a la ley es aun más estricta en los reglamentos de ejecución, cuyo objeto es complementar aquélla para hacer posible su cumplimiento y asegurarlo . De ahí que no sólo deba respetar la letra de la ley, sino también su espíritu” (SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, FCU, Clásicos Jurídicos Uruguayos, 8ª Edición puesta al día por el Dr. D.H. MARTINS, Montevideo, 2002, pág. 139 , destacado no está en el original).
En términos similares, expresa GUARIGLIA que: “El constituyente, no precisó el alcance de la ejecución, aún cuando Jiménez de Aréchaga observaba que los reglamentos de ejecución sólo podrían contener detalles sobre la aplicación de las prescripciones legales y determinar los medios administrativos conducentes a su ejecución. (…). En efecto, el reglamento de ejecución debe ser siempre y solamente el complemento indispensable de la ley que desarrolla de donde debe incluir solo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación de la ley, pero no pue de incluir más de lo que sea estrictamente indispensable para garantizar tal finalidad . En consecuencia, asistimos a una especie de concepto jurídico indeterminado –aunque determinable en el caso concreto-, porque el órgano con potestad reglamentaria no di spone de libertad para apreciar el contenido de la norma reglamentaria, sino que debe limitarse a ejecutar la ley constituyendo su complemento necesario” (GUARIGLIA, Carlos E.:
“Relaciones entre la ley y el reglamento ” en Anua rio de Derecho Administrativo Tomo III, FCU, Montevideo, 1990, págs. 219/220 , el destacado pertenece a esta redacción).
En función de lo expuesto, ¿cómo ha de garantir el Poder Ejecutivo la solución legal de trato equitativo en el acceso a las frecuencias de sostenerse que no puede d isponer limitaciones para evitar la concentración empresarial en materia de radiodifusión?
En la disyuntiva entre optar por considerar “letra muerta” la previsión legislativa o por entender que el reglamento enjuiciado ejecuta el mandato del legislador, en criterio de la mayoría de integrantes del Tribunal corresponde seleccionar esta última, realizadora del derecho a la información y de la libertad de expresión en su faceta social o colectiva.
IX) Como se señalara en el anterior apartado, a juicio d e la Sede, la limitación o restricción de la libertad de empresa (art. 36 de la Carta) no deriva del dictado de un reglamento autónomo sino de un reglamento de ejecución de lo consignado en las Leyes Nos. 17.296 y
18.232.
En primer lugar, debe tenerse presente que el art. 94 de la Ley 17.296 establece que compete exclusivamente al Poder Ejecutivo la fijación de la política nacional en materia de telecomunicaciones y servicios audiovisuales; disposición que debe complementarse con la más detallada contenida en los arts. 2 y 3 de la Ley 18.232.
En el art. 2 referido expresamente se establece que el espectro radioeléctrico es un patrimonio común de la humanidad sujeto a administración de los Estados y, por tanto, el acceso equitativo a las frecuencias de to da la sociedad uruguaya constituye un principio general de su administración.
En similar orientación conceptual, el art. 3 de la señalada Ley prevé que el Estado administrará las frecuencias radioeléctricas garantizando los derechos establecidos en los A rtículos 1° y 2° de la presente ley, en base a los siguientes principios:
A) Promoción de la pluralidad y diversidad; la promoción de la diversidad debe ser un objetivo primordial de la legislación de radiodifusión, de esta ley en particular y de las po líticas públicas que desarrolle el Estado.
Con tales preceptos legales, no resulta posible, que el Estado como director de una política nacional y, a su vez, mandatado por claros principios que deben regir su actividad para garantizar el acceso equitativ o a las frecuencias, con evidente impacto en el desarrollo de los derechos a la información y a la libertad de expresión en su faceta colectiva, abdique de su potestad reglamentaria para dar cima a la solución consagrada por la Ley.
b) Segundo nivel de a nálisis: balance de derechos fundamentales.
Libertad de empresa versus derecho de los ciudadanos a la información que deriva de la forma democrática republicana de gobierno (arts. 72 y 82 de la Constitución de la República).
X) En el presente caso, cor responde aún un segundo nivel de análisis, diferente y complementario al realizado desde una perspectiva, porque advertimos que la controversia concierne a una especie de tensión o conflict o entre derechos fundamentales -la libertad de información y la de empresa- y que resolver tal situación necesariamente exige un razonamiento de balance o ponderación (balancing test ) entre tales derechos fundamentales.
Como se verá, puede razonablemente sostenerse que la libertad de empresa de las actoras colide -en el caso concreto - en conflicto con el derecho a la información de las personas, derecho que exige el efectivo acceso a información plural, diversa a través de los medios de comunicación.
Por este motivo, es posible comprender que la limitación apuntada, en estricto rigor, no deriva del acto administrativo impugnado, sino que el Poder Ejecutivo a través de su dictado, simplemente identificó la colisión existente entre derechos fundamentales, demarcó sus respectivos ámbitos de aplicación u operatividad y, pos teriormente, realizó una ordenación o preferencia de cuál ha bría de primar -en los casos de medios audiovisuales-.
Desde la teoría general del derecho, señala MENDONCA -siguiendo las enseñanzas de Robert ALEXY - que la operación de “balancear” derechos consiste, en lo sustancial, en establecer un orden de importancia entre los derechos en cuestión, haciendo prevalecer a uno sobre el otro, con base en una estimación específica para el caso concreto. Esta operación permite identificar, ordenar y seleccionar derechos en conflicto en situaciones específicas.
La estrategia incluye tres operaciones: primero, la identificación de los derechos en conflicto, segundo, la ordenación de los derechos identificados, y, tercero, la fundamentación de la ordenación establ ecida (ALEXY, Robert: “Teoría de los derechos fundamentales” (1984), traducción de Carlos BERNAL PULIDO, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª Edición, 2007, Addenda: “La fórmula del peso”;
MENDONCA, Daniel: “Los derechos en juego. Conflict o y balance de derechos”, Tecnos, Madrid, 2003, págs. 65 y 66).
Dicha actividad realizada por el Poder Administrador, se estima, no requería de una ordenación o preferencia por parte del legislador, el Estado en ejercicio de función administrativa como i ntérprete aplicador de los preceptos constitucionales, puede realizar una opción valorativa por una garantía fundamental en desplazamiento particular de otra.
Con ello, no se violenta ni se afecta con carácter general el derecho fundamental no priorizad o. Los derechos constitucionales, mayormente relativos, pueden ser limitados y esos límites pueden derivar de la actuación u operatividad de otros derechos de igual jerarquía normativa o bien de limitaciones legales fundadas en razones de interés general l as que no necesariamente habrán de referir a otros derechos constitucionales.
Señala PRIETO SANCHÍS que una de las características de los derechos y de sus límites es que en la Constitución aparecen indeterminados, en el sentido de que no resultan enumer adas las condiciones o circunstancias en las que uno ha de ceder o triunfar en presencia de otro. Por eso se dice que son normas derrotables, normas de las que desconocemos los casos en que pueden ser exceptuadas, por más que esos casos existan (PRIETO SAN CHÍS, Luis: “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales ” en AA.VV.: “Ponderación y Derecho Administrativo”, coordinadores: Luis ORTEGA y Susana DE LA SIERRA, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág.
70).
En la esp ecialidad del caso, se asiste a un conflicto entre derechos fundamentales y la actividad de ponderación o balance de tales derechos, en situaciones específicas puede y debe hacerla cualquier órgano estatal, no es actividad bajo reserva legal . El Poder Ejec utivo puede y debe, en el marco del servicio de radiodifusión po nderar cuál de ellos . obviamente en forma fundada y con base en el principio de razonabilidad - resulta revitalizado y cuál en el caso concreto postergado.
Los requisitos o “ prohibiciones”, c omo pretenden rotularlas las empresas accionantes, no son más que una vía para la ordenación de derechos fundamentales en conflicto . La libertad de empresa, bien constitucionalmente protegido, se halla en colisión con el derecho a la información de todos los sujetos.
Por un lado, la libertad de los individuos de estar en condiciones para poder prestar una actividad lícita como prestador del servicio de radiodifusión. Y, por otro lado, el derecho a la información que implica el acceso lo más amplio y representativo posible a información plural, diversa que garantice la calidad del debate público o formación de opiniones en el marco del sistema democrático -republicano que la Sociedad se ha autodefinido.
Sin perjuicio de ello, estima la Sede que en la opera tiva de identificación de derechos en conflicto, puede visualizarse adicionalmente a la colisión apuntada, el conflicto intra derechos, esto es, entre diferentes instancias del mismo derecho (ver MENDONCA, Daniel: “Los derechos en juego”, cit., págs. 64 y 65) de la libertad de expresión en su faceta individual y la colectiva o social.
Así, se contraponen la libertad de los sujetos en la comunicación de sus pensamientos y el derecho de los individuos a recibir informaciones.
Con tales entendimientos, bie n explica FARAONE que los privados que prestan una parte de ese servicio público (léase de radiodifusión) , deben cumplir con ciertos requisitos fijados por la autoridad pública, precisamente para que todos los ciudadanos puedan ser protegidos en su derecho a la información y en su derecho a una comunicación útil (FARAONE, Roque: “Libertad de prensa y derecho a la información”, FCU, Montevideo, 2005, pág. 45).
Si el Estado sólo protegiera -mediante concesiones- a los emisores, sin imponerles ninguna carga, está discriminando a los oyentes y televidentes que quedan librados a la voluntad de los emisores (FARAONE, Roque: “Libertad de prensa…” cit., pág. 45).
En la emergencia, el art. 12 del Decreto No. 153/012 al ordenar los derechos fundamentales en confli cto y, coetáneamente, el conflicto intra - derechos identificado, establece la preferencia -en estas circunstancias - del derecho a la información y a la libertad de expresión en su faceta colectiva o social . Para lo cual, se procuró evitar la concentración d e medios masivos de comunicación en grupos empresariales o familiares que, en definitiva, opere en franco desmedro del marco plural y representativo en la información a divulgar y a ser recibida por las personas.
La regulación descrita, entonces, tiende a realizar valores institucionales del sistema democrático -republicano, garantizando la diversidad del material informativo, representativo de las más variadas visiones desde el punto de vista social.
En términos plenamente compartibles y trasladables h a señalado la Corte Suprema de la Nación Argentina en el conocido caso “Clarín” que:
“…desde esta perspectiva –refiriéndose a la libertad de expresión en su faceta social- el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de e xpresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las decisiones que se tomen de mane ra colectiva. La libertad de expresión, desde esta visión, se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático.
(…) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde –como se dijo - la activ idad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica.” (Sentencia de fecha 29 de octubre de 2013).
Como expresa URIOSTE BRAGA la información debe ser vera z y debería recurrir al mayor número de fuentes a efectos de confirmar esa verdad. En cuanto a las interpretaciones, que son opiniones sobre esos hechos, la exigencia o recomendación en una sociedad democrática es la pluralidad. El pluralismo se refiere a la variedad de opiniones, es decir, distintas opiniones sobre los hechos a fin de que el receptor pondere las distintas versiones y conforme su opinión de acuerdo con sus criterios de razonabilidad y comprensión (URIOSTE BRAGA, Fernando: “Derecho de la inf ormación”, Editorial B de F, Montevideo -Buenos Aires, 2008, pág.
95).
El juicio comunicado, o la opinión pública, no debe ser única, ni únicamente compartida, deseablemente. No es recomendable que se hable de la “opinión pública”, sino de “las opiniones públicas”. (…) Pluralidad y no uniformidad debe exigirse a la comunicación pública de opiniones a través de los medios de comunicación social (GARCÍA SANZ, Rosa María: “ El principio de composición (I). El mensaje de juicios ” en AA.VV.: “Derecho de la info rmación (II). Los mensajes informativos”, Editorial COLEX, Madrid, 1997, pág. 107).
De lo contrario, se asistiría a un verdadero abuso en el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de empresa y de expresión del pensamiento en su faceta individua l, la admisión irrestricta de que un número reducido de operadores concentraran los medios audiovisuales, en absoluta desprotección, desbalance y privación del derecho a la información, en condiciones de igualdad, pluralidad y diversidad.
Justamente, el Decreto impugnado, al reglar como requisito excluyente para la participación en procedimientos competitivos a la real independencia de los actuales prestadores del servicio de radiodifusión de televisión analógica abierta, realizó una opción o preferencia en pos de la variedad informativa , evitar un único conducto o reducidos conductos de acceso a la información. Se trata de priorizar el derecho de los receptores de la información, para que puedan acceder a renovadas fuentes de información.
Como señala l a Sra. Ministra, Dra. Alicia CASTRO, en su fundado voto: “No cabe duda de que el propósito se ajusta al interés público a los lineamientos de la política de telecomunicaciones en cuanto trata de impedir la concentración de los medios de comunicación en gru pos familiares o de poder, tratando de asegurar la libre competencia y con ello la pluralidad de voces.” Por ello , sabiamente, el art. 1 de la Ley 18.232 dispuso que no existirá otra limitación a la utilización del espectro radioeléctrico que la resultante de establecer las garantías para el ejercicio de los derechos de todos los habitantes de la República, lo que define los límites y el carácter de la intervención estatal en su potestad de administrar la asignación de frecuencias.
Sucede que, como iden tifica GUARIGLIA, los derechos con reserva de limitación, reconocen dos límites: a) los límites directos que derivan de la propia Constitución; y b) los límites indirectos, que son los que establece el legislador cuando en aplicación del mandato que le enc omienda la Constitución procede a la limitación aplicando los instrumentos que ella misma dispone (GUARIGLIA, Carlos E.: “El conflicto entre los derechos fundamentales. Bases para una interpretación”, Amalio M. Fernández, Montevideo, 2007, pág. 188).
En la emergencia, la libertad de expresión en su faceta individual y la libertad de empresa, encuentran limitación en la propia Carta, ya que no son absolutos y, en circunstancias particulares, deben ceder ante otros derechos como la libertad de expresión en su faceta colectiva o social y el derecho a la información, que tienen misma tuición constitucional.
Contraprestaciones exigidas en el art. 15 del Decreto No. 153/012
XI) En relación a este artículo, sostuvo la actora que las obligaciones cons agradas en los literales a) y b) implican una limitación injustificada y no compensada al derecho a la propiedad , previsto en el art.
7 de la Constitución de la República.
Aunque la expresión “ contraprestaciones” utilizada en el acápite de la disposición atacada resulta confusa y un tanto equívoca, estima el Tribunal que no refiere propiamente a obligaciones, sino a determinadas condiciones que deberán cumplir los prestatarios del servicio de televisión digital abierta, como contrapartida -reserva lícita- por la licencia que ha de concedérseles.
Las condiciones previstas en los literales a) y b) aparecen acordes al derecho de acceso a la información, de raíz constitucional, y con base legal en la Ley 18.232, entre otras.
Con lo cual, se estima no puede ser compartido el argumento de las actoras relativo a que el literal a) supondría una expropiación sin norma legal y sin justa y previa compensación, ya que no se está restringiendo el derecho de propiedad sobre los medios técnicos de titularidad de las empresas, sino que simplemente se está exigiendo la utilización del servicio de radiodifusión para una determinada finalidad, totalmente legítima, durante algunos minutos diarios . Lo mismo respecto del literal
b).
En tanto, respecto al literal c), que exige a la empresas “ promover la producción de contenidos y aplicaciones nacionales, y el uso de recursos humanos nacionales: artísticos, profesionales, técnicos y culturales”, no observa el Cuerpo de qué forma se estaría vulnerando el art.
36 de la Consti tución de la República , desde que no se le impone específicamente a las empresas incluir tantas horas de contenidos nacionales o tantos periodistas o artistas locales.
Por el contrario, tratase más bien de una norma programática, que define lineamientos generales respecto a ciertos objetivos perseguidos por la regulación, pero que no supone afectar la libertad de empresa de quienes resulten titulares de servicios.
En suma, corresponde rechazar la causal de nulidad invocada.
Falta de fundamentación d e la fecha del llamado “apagón analógico”
XII) Las actoras contendieron contra los arts. 18 y 19, esto es, el llamado "apagón analógico" fijado para el día 21/11/ 2015, en tanto consideraron que carece de fundamento técnico o jurídico, por lo que resulta desarreglado a Derecho.
Concretamente, el art. 18 establece que: “El cese de las trasmisiones analógicas o “apagón analógico” se realizará el 21 de noviembre de 2015, Día Mundial de la Televisión dispuesto por Naciones Unidas por la resolución 51/205 d e su Asamblea General. Las etapas que tendrá la transición serán establecidas por el MIEM a propuesta de DINATEL, y previa consulta a URSEC.”.
El apagón analógico no es otra cosa que una fecha fijada por el gobierno de cada país para cumplir con un doble cometido:
-Por un lado, se produce una migración de la señal analógica de televisión a la señal digital.
-Por otro, las señales analógicas “se apagan”, o sea que las cadenas de televisión abierta dejan de transmitir sus programas en analógico de manera definitiva (SARAVIA, Andrés: “ La televisión digital en Uruguay:
nuevo paradigma jurídico. Nuevo desafío social” en Revista de Doctrina & Jurisprudencia, CADE, Tomo XI, Año 3, Montevideo, abril 2011, pág.
56).
Sobre esta fase de cuestionamiento, el Tr ibunal desestimará en mayoría el agravio articulado.
Para los Sres. Ministros, Dres. Alicia CASTRO, Eduardo VÁZQUEZ y José ECHEVESTE, cierto es que esa fecha, en los hechos, se ha postergado e incluso se discute el mantenimiento del propio concepto como medida conveniente. Sin embargo, jurídicamente, las reclamantes no lograron expresar con claridad por qué estima n que las razones esgrimidas por la Administración como fundamento del cambio de sistema tecnológico hacia el más adecuado actualmente , carecen de lógica , ni por qué estima que el plazo era indebido para la supuesta transición.
Mientras que, para el Sr. Ministro, Dr. Alfredo GÓMEZ TEDESCHI y el suscrito redactor del presente pronunciamiento, no cabe duda alguna que en esta fase el acto adolece de falta de motivación.
De la estructuración expositiva de las razones que orientaron al dictado del acto, no se precisa por qué motivo se seleccionó determinada fecha para el cese en el uso de determinada tecnología. El hecho de que la fecha elegida coincida con el “Día Mundial de la Televisión” dispuesto por las Naciones Unidas, de por sí no justifica la decisión adoptada, sino que la fecha de cese en la utilización de determinada tecnología debe, o bien encontrar en los antecedentes administrativos el sustento fáctico de la elección, o bien en el texto del acto impugnado las razones concretadas para la mudanza de tecnología.
Como bien postula el consultante, Prof. Augusto DURÁN MARTÍNEZ: “Cada país determina la fecha del apagón analógico en la medida de sus posibilidades, para lo que debe tener en cuenta, no solo las posibilidades de los operadores para adaptarse a la nueva tecnología, sino también las posibilidades de la población poder acceder a los aparatos adecuados.
La “cláusula del progreso” es en beneficio de la población, no para perjudicarla.
De la lectura de la parte enunciativa del decreto N° 153/2012 no se advierte una sola razón para la determinación de esa fecha. No se ha señalado un solo estudio acerca de la posibilidad de los operado res de llegar a completar en forma adecuada la transición y no se ha señalado un solo estudio acerca de si la población puede acceder a los nuevos receptores en esas fechas. Nada se indica, por otra parte, si se han tomado medidas a efectos de que solo se produzcan en el país aparatos para tecnología digital o que solo se introduzcan en el país aparatos para tecnología digital, puesto que no tiene sentido volcar al mercado receptores que en tan corto tiempo no se podrán utilizar. ” (fs. 45 vta. del ppal.).
El art. 18 responde más a la intención de la Administración de estar a la vanguardia, que a una medida reflexiva, ponderada, con estudios previos que den pleno sustento a la decisión.
Sin perjuicio de lo expuesto, no puede sino convenirse que la referencia que hace la accionada en la contestación de demanda , a que la fecha fue valorada en uso de facultades discrecionales y que forma parte de un plan del gobierno que se sucedería en el cumplimiento de diversas etapas, por más razonable y factible que así sea, no deja de ser una mera alegación, sin respaldo documental en el proceso formativo de la voluntad orgánica en relación al punto.
En función de ello, para el Sr. Ministro, Dr. Alfredo GÓMEZ TEDESCHI y este redactor, es claro que el art. 18 contravien e la regla de Derecho, sin embargo, el agravio carece de objeto en razón de la ilesividad superveniente en esta fase.
El tiempo transcurrió y la valoración o los deseos del órgano público, como el supuesto plan del gobierno, se vieron frustrados porque el apagón finalmente no se produjo como normativamente se había dispuesto. Si la realidad fáctica descartó la aplicación de la norma tal como estaba estipulado, entonces no puede considerarse que la selección de la fecha genere efectos jurídico-lesivos en las esferas personales de las promotoras.
Monopolio dispuesto en favor de ANTEL y TNU.
XIII) Las actoras se agraviaron por considerar que el art.
20 del Decreto impugnado establecería -a su juicio- un monopolio en favor de ANTEL y TNU porque las autoriza a brindar acceso a infraestructura de transmisión a titulares de servicios de radiodifusión de TV digital que no dispongan de ella.
Sostuvieron, en consecuencia, que para el caso de que se interprete que la presente disposición excluyera de dicha actividad a otros particulares, ya fuere a través de una negativa expresa o de hecho, la disposición deviene ilegítima.
El art. 20 en examen resolvió: “ Autorizar a Televisión Nacional Uruguay (TNU) y a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), individual o conjuntamente si así lo acuerdan, a brindar acceso a infraestructura de transmisión a titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital que no dispongan de ella. Ambos organismos podrán cobrar un precio por este servicio, el cual deberá ser razonable y se acordará entre las partes. TNU y ANTEL deberán ser totalmente neutros en cuanto a los contenidos emitidos por los titulares de los servicios de radiodifusión que contraten el servicio de infraestructura, quienes serán los únicos responsables por los mismos”.
De la atenta lectura de la norma no se impone un monopolio a favor de TNU y ANTEL, por lo que como bien dice la demandada al respecto:
“no implica que dichas entidades sean las únicas autorizadas en hacerlo, ya que la no rma no restringe la posibilidad de que otros interesados tramiten la autorización para brindarla” (fs. 87 del ppal.).
Vista la concluyente interpretación, la híper -condicional argumentación vertida sobre que: “para el caso de que se interprete que la presente disposición, al conferir una autorización conjunta a ANTEL y TNU…estaría excluyendo de dicha actividad a otros particulares…la disposición deviene ilegítima” (fs. 67 vto. del ppal.), no puede ser atendida.
En todo caso , la discusión a plantear se ante la eventualidad del dictado de un acto potencialmente lesivo que hipotéticamente le denegara la autorización a un prestador para brindar dicho servicio, lógicamente excede el objeto de la presente controversia.
Particularmente, las reclamantes se agravian por una contingente y equivocada interpretación que de tal disposición haga la autoridad competente, lo que no resulta de recibo. El artículo resistido permite la realización de determinada actividad a TNU y ANTEL, pero de ello no deriva -por i nterpretación a contrario sensu - que los privados no puedan acceder, o bien que les sea cercenada, la posibilidad de obtener la autorización a brindar acceso a infraestructura.
Como bien postula el Prof. Augusto DURÁN MARTÍNEZ, en consulta agregada por l a parte actora: “ El artículo 20 del decreto N° 153/2012 citado, en cuanto autoriza a TNU y a ANTEL a brindar acceso a infraestructura, dispone en el sentido del principio por lo que, desde ese punto de vista, no es objetable.
Pero no es objetable en la m edida en que no se interprete que los privados no pueden brindar acceso a infraestructura… ” (fs. 47 vta. del ppal.).
En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado en lo Contenci oso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad y en mayoría (art. 12 del Decreto)
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el Decreto No. 153/012 de fecha 11 de m ayo de 2012, en la fase cuestionada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actor a en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil).
Oportunamente, devuélvans e los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Echeveste (d.), Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía (r.), Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz.
Discordia del Dr. Echeveste. DISCORDE PARCIALMENTE, en cuanto considero que corresponde anular el art. 12 del decreto impugnado.
La norma en cuestión dispone: “ Será requisito excluyente para participar del procedimiento competitivo referido en el art. 11 que los interesados tengan real independencia con respecto a los actuales titulares de servicios de rad iodifusión de televisión analógica abierta. A título de ejemplo, no podrán ser titulares de nuevas autorizaciones, entre otros:
a) Personas o empresas que ya sean titulares de estos servicios o que tengan el control, directo o indirecto de los mismos;
b) Sus familiares en línea recta o colateral hasta el segundo grado;
c) Directores, administradores, gerentes o personal en quien se haya delegado la autoridad y responsabilidad en la conducción y orientación de dichos servicios;
d) Personas o empresas que for men parte de grupos económicos integrados por personas o empresas que sean titulares actuales de servicios de radiodifusión de televisión analógica abierta”.
Respecto de esta disposición, sostuvo la actora que la norma impone una limitación -prohibición- a través de la cual restringe a determinados particulares, entre ellos, los actuales titulares de autorizaciones, sus familiares y personas directa o indirectamente vinculados a ellos, el libre ejercicio de un actividad lícita, que se encuentra abierta a la participación de los privados, según lo establece el art. 1° del Decreto Ley 14.670. En tanto esta limitación no fue establecida por ley, sino por un decreto, contraviene los arts. 10 y 36 de la Constitución, y el principio de reserva legal.
La demandada, en tanto, adujo que la disposición atacada es un reglamento subordinado de ejecución de las Leyes 14.670 y 18.232, aplicado en materia de televisión digital abierta. La primera de dichas leyes prevé un marco genérico para tales servicios, a los que declar a de interés público. Mientras que la segunda establece como principios de la administración de frecuencias la “promoción de la pluralidad y diversidad” y “prevenir prácticas de favorecimiento”. De esta manera, la norma resistida se ajusta al orden jurídic o nacional, legislativo y constitucional, en tanto se ga rantiza a los habitantes de la R epública el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, asegurando la pluralidad de prestadores y evitando la concentración de servicios de radiodifusión, en el entendido de que la diversidad de opciones es la garantía del ejercicio pleno y efectivo de tales libertades.
Pues bien; a mi juicio, las prohibiciones establecidas en el citado art. 12 constituyen medidas que limitan o restringen la libertad, las que, por ende, constituyen materia de reserva legal.
Considero que no asiste razón a la demandada cuando invoca la Ley
14.670, señalando que ésta daría marco legal a las limitaciones introducidas por el art. 12 del decreto encausado.
En tal sentido, el hecho de que se declare de interés público los servicios de televisión abierta (Decreto Ley 14.670), en manera alguna puede legitimar que se prohíba a toda una serie de personas y empresas la posibilidad de participar de los procedimientos competitivos tendientes a la prestación del servicio de televisión digital abierta, por la circunstancia de estar directa o indirectamente vinculados a los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión analógica abierta.
Asimismo, discrepo con la Admin istración y con la mayoría del Cuerpo respecto a la interpretación extensiva que realizan de la Ley
18.232 a efectos de dar cobertura legal al art. 12 del decreto de marras. La regencia de los principios de “promoción de la pluralidad y diversidad” y “prevención de prácticas de favorecimiento” en la administración de frecuencias, principios que fueran consagrados en aquella ley, no logra , a mi juicio, justificar la imposición de las prohibiciones que vienen de verse.
Podría eventualmente, en base a esos pr incipios, establecerse por ley ciertas restricciones para participar de los procedimientos a personas o empresas vinculadas a quienes ya son titulares de servicios. Pero la imposición de restricciones por vía reglamentaria resulta ciertamente inconstitucional, vulnerando el principio de reserva legal y las normas de competencia.
Lo mismo cabe decir en relación al art. 94 de la Ley 17.296, también invocado en el pronunciamiento de la mayoría, el cual se limita a establecer que compete exclusivamente al Poder Ejecutivo la fijación de la política nacional en materia de telecomunicaciones y servicios audiovisuales, otorgándole determinadas potestades al poder administrador, pero sin que pueda interpretarse de esa norma legal la existencia de un ámbito de compete ncia del Poder Ejecutivo para establecer por vía reglamentaria limitaciones respecto a quiénes pueden ser titulares de autorizaciones.
Tal como enseña CAJARVILLE: “Es de toda evidencia, entonces, que el reglamento de ejecución sólo puede tener un campo de admisibilidad en aquellos puntos en que la ley a ejecutar haya otorgado al Poder Ejecutivo algún margen de discrecionalidad, y dentro de sus límites.
Si la discrecionalidad no existiera, el reglamento del Poder Ejecutivo deberá limitarse a repetir la solu ción legal” (Cfme. CAJARVILLE, Juan Pablo: “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, p. 449).
Como tiene dicho reiteradamente el Tribunal, siguiendo los postulados de la doctrina constitucionalista, la limitación o privación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, corresponde exclusivamente a la ley (formal), la que además debe ser dictada por razones de inte rés general (Cfme. Sentencias Nos. 147/2013 y 753/2015, entre otras).
En función de ello, una norma creada por reglamento, tal como la que nos convoca, carece de aptitud jurídica para limitar derechos fundamentales contenidos en la Carta, más allá de los objetivos que la Administración persiguiera al adoptar la disposición.
Finalmente, no puedo compartir las consider aciones de la mayoría de la Sede respecto a que el Poder Administrador pueda realizar una opción valorativa por una garantía fundamental en desplazamiento particular de otra, esto es, qu e la actividad de balancear derechos pueda efectuarse por el Poder Ejecutivo sin necesidad de seguir una ordenación o preferencia por parte del legislador.
Sobre el punto, cabe citar una vez más al Maestro CAJARVILLE, cuando al estudiar las relaciones ent re el reglamento y la ley, enseña que el constituyente ha conferido únicamente al legislador la competencia para normar en materia de limitación de derechos fundamentales. Señala el autor: “Atendiendo a la materia, hay todo un ámbito de materias excluido de la potestad reglamentaria, como potestad de normación inicial: la reserva de la ley, que puede esquematizarse en los siguientes rubros: la limitación de los derechos, deberes y garantías de los habitantes y de los ciudadanos” (Cfme. CAJARVILLE, Juan Pabl o: “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, pp. 441-442).
A mi juicio, reconocer al Poder Ejecutivo una potestad para balancear derechos y de ese modo limitar -sin norma legal h abilitante- un derecho fundamental reconocido o consagrado en la Carta Magna, implica
-por vía oblicua - el desconocimiento de la reserva legal en la materia de limitación de derechos.
En definitiva, por los fundamentos previamente señalados, me pronuncio por la anulación del art. 12 del decreto impugnado.
Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE PARCIA LMENTE, en cuanto considero corresponde la anulación del artículo 12 del decreto impugnado.
Al respecto comparto el punto de vista de la parte actora , así como las razones y fundamentos expuestos por el Sr. Ministro, Dr. José Echeveste.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).