Sentencia Definitiva N° 708/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de noviembre de 2016. No. 708 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SAPRIZA FLORES, CARLOS con ESTADO. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Acción de nulidad" (Ficha No. 384/2013). RESULTANDO: I. En este proceso, el actor, funcionario del Servicio Exterior -Secretario de Primera - del Ministerio de Relaciones Exteriores, que prestaba funciones en la Embajada ante la Confederación Suiza, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución dictada por el Poder Ejecutivo el 12.11.2012, que dispuso adscribirlo a ese Ministerio a partir del 27.11.2012. II. Como fundamento de su pretensión alegó la falta de motivación suficiente, congruente y exacta del acto que, en realidad , responde a un fin distinto al interés del servicio, incurriendo en desviación de poder. El motivo real se vincula a un conflicto familiar q ue excede la competencia de la Administración y por demás, no se le dio la oportunidad de defenderse antes de tomar la decisión. III. Conferido traslado, la administración demandada defendió la validez del acto , argumentando que no hubo desviación de poder pues hay necesidades de servicio que justifican la decisión. De manera que el acto está motivado y esa motivac ión surge de los antecedentes administrativos, de la investigación administrativa cumplida en relación con los "problemas familiares", que si bien no dieron lugar a un procedimiento disciplinario -por lo cual no correspondía dar vista previa al actor-, justificaron la medida destinada a evitar el riesgo de afectar la imagen del servicio exterior uruguayo, al haber formulado la cónyuge "enfáticas denuncias" locales afirmando ser víctima de violencia doméstica. De modo que legítimas razones de oportunidad y conveniencia justificaban precaver riesgos y disponer la adscripción a la Cancillería, que no le priva de ejercer funciones. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 158, agregándose por cuerda los antecede ntes administrativos (carpeta de tapas verdes) y dos expedientes judiciales (Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de Primer Turno IUE 2-42097/2012 y de Tercer Turno IUE 2 -54184/2012); b) el actor alegó de bien probado (fs.161/164) y también la administración demandada (fs.167/169); c) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 51/2016 aconsejó hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs.172/173) ; y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No.15.869 de 22/6/87, arts. 4 y 9) , habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto impugnado fue notificado al actor el 15.11.2012 -según expresa en A.A. fs. 3- y fue resistido mediante recurso de revocación interpuesto el 16.11.2012. (A.A. fs. 3/6). El 22.4.2013 recayó denegatoria ficta y la demanda anulatoria fue deducida el 14.6.2013 (nota de cargo fs.11 infolios). II. Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución del Poder Ejecutivo -adoptada por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores el 12.11.12, que dispuso: "Adscríbese al Ministerio de Relaciones E xteriores a partir del 27 de noviembre de 2012 al funcionario del Servicio Exterior Secretario de Primera Dr. Carlos Sapriza Flores quien desempeña fun ciones en la Embajada de la República en la Confederación Suiza" (fs.1). III. Los argumentos de ambas partes litigantes han sido explicitados y por razones de brevedad cabe remitirse a lo oportunamente consignado en resultandos II y III. Analizados los antecedentes administrativos, la prueba aportada al proceso y los argumentos de las partes, el Tribunal, acorde con lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV. A fin de situar las decisiones en el contexto en que fueron dictadas e ingresar al análisis de los agravios formulados contra ellas, corresponde hacer una breve reseña de los antecedentes administrativos relevantes. A partir de una denuncia presentada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores por dos profesionales abogadas que expresaron patrocinar a la Sra. Florencia Brignoni, cónyuge del Dr. Carlos Sapriza Flores, en funciones en nuestra Embajada en la Confederación Suiza (AA fs.13/16) por Resolución Nº 262 de 29.5.2012 , el Ministro dispuso instruir una investigación administrativa en aquella embajada, des ignando instructor, a fin de "determinar o descartar la existencia de actos irregulares dentro del servicio o que lo afecten directamente aun siendo extraños a él" (AA fs.12). Cumplidas diversas diligencias e n aquella sede diplomática, el 4.7.2012 el instructor presentó al Director General de Secretaría un informe reservado, en el que luego de comprobar la existencia de un conflicto en la pareja, concluía que "no surge probado que la situación familiar del funcionario Sapriza haya significado afectación al servicio en ningún aspecto" y tampoco se comprobó que " el funcionario Sapriza haya incumplido con el deber de decoro y dignidad que su cargo y funciones en el exterior le imponen" (AA fs. 88/97). Con posterioridad, la S ala de Abogados del Ministerio se expidió compartiendo las conclusiones del referido informe y agregando que, para el caso de que el conflicto familiar se plantee ante una sede jurisdiccional "se instruya al funcionario del Servicio Exterior Dr. Carlos Sapriza que, antes de cualquier decis ión atinente a la inmunidad que goza, deberá consultar previamente a la superioridad" (AA fs.128/139). Hasta donde surge, esa situación no llegó a ocurrir. Dado que las denuncia ntes pidieron ampliación del informe, agregando copia de correos electrónico s enviados por la Sra. Florencia Brignoni y enfatizando la existencia de violencia patrimonial y psicológica sobre su clienta (AA fs. 120/127) por Resolución Nº 456/2012 de 19.8.2011 se dispuso ampliar la investigación, diligenciando nuevas pruebas (AA fs. 143) entre las que se incluye un informe del Instituto Nacional de las Mujeres Servicio de Atención en Violencia Doméstica (AA fs.175/179). Tras lo cual, el 29.8.2012 se realiza un segundo Informe reservado que ratifica el anterior (A.A. fs.183/189). El acto encausado se dicta el 12.11.2012, aludiendo exclusiva y escuetamente a "las necesidades del servicio" y la referencia a la Ley Nº16.736 de 5.1.96 art.226. Se agregaron también dos expedientes judiciales -correspondientes a sendas acciones de amparo - de los que surge que al 20.9.2012 el actor intentaba impedir la adscripción anticipada o su ejecución (Ficha 2 - 42097/2012 fs.20 vta .) y que, una vez adoptada la resolución ministerial que aquí impugna, intentó suspender su ejecución (Ficha 2 -54184/2012 fs.18). Ambas acciones judiciales fueron desestimadas en primera y segunda instancia por no advertir los magistrados actuantes la "ilegitimidad manifiesta" requerida por la Ley Nº16.011 de 19.12.1988. IV. El primer argumento del actor apunta a la motivación del acto, señalando que no reúne las exigencias de ser suficiente, congruente y exacta, lo que le permite soste ner -segundo argumento- que la A dministración ha incurrido en desviación de poder porque las invocadas razones de servicio encubren la intr omisión indebida en el conflicto provocado por su cónyuge. Como se ha dicho, el acto se limita a expresar, en forma harto escueta que "Visto: las necesidades del servicio" y seguidamente alude a la disposición legal que habilita al Poder Ejecutivo a disp oner la adscripción de los funcionarios del Servicio Exterior a la cancillería (Ley Nº 16.736 de 5.1.96, art. 226, inc. 2). Sin embargo, el Tribunal ha reiteradamente sostenido que los antecedentes del acto pueden legítimamente constituir su motivación si n necesidad de reproducirlos en el propio acto. En palabras del Prof. Marienhoff "la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad, o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formaci ón de la voluntad administrativa" (MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo tomo II p.330/332). En el caso, del examen de los antecedentes administrativos no surgen las razones de servicio genéricamente invocadas en el acto. Por el contrario, la conclusión del procedimiento inquisitivo fue que, si bien existía un conflicto familiar no se advertía que hubiera trascendido de modo de afectar la imagen del servicio o del país en un asunto actualmente tan sensible como son las denuncias de violenc ia de género en el ámbito doméstico. En efecto, la A dministración no evaluó como relevante la consulta formulada por la cónyuge del actor a la organización no gubernamental "Casa de la Mujer" y al Centro de Psiquiatría Infantil en relación con la repercusión del conflicto sobre uno de los hijos de la pareja, ambos con sede en Berna (Suiza) (AA fs. 37 y 156). Tampoco consideró importante que el conflicto, lejos de diluirse pudiera radicalizarse, limitándose a sugerir que se instruyera al funcionario acerca de cómo actuar en esa eventualidad. Tanto es así que se aconsejó el archivo de las actuaciones (AA fs.139). En ese contexto, la A dministración no da cuenta de ningún hecho que haya dado razón a cambiar el criterio y reasignar funciones al actor, adscribiéndolo a la cancillería. De modo que la motivación del acto no se corresponde con los hechos y consideraciones que surgen de estas actuaciones. Por tanto, hay que admitir que era necesario que articulara las necesidades del servicio a que alude en la r esolución atacada. No habiéndolo hecho, hay que admitir que el acto carece de la necesaria motivación -veraz, idónea y eficaz - requerida para justificar la decisión adoptada. Una expresión vaga que alude a "razones de mejor servicio" resulta insuficiente como motivación si no se expresa, aunque sea sumariamente, cuáles son algunas de esas razones o si ellas no surgen de algún informe antecedente (porque tampoco es válida la motivación ex post facto). V. La A dministración defiende la validez del acto argumentando que se trata de una decisión enteramente discrecional. El Tribunal tiene profusa jurisprudencia sobre el tema de la discrecionalidad y sus límites y sobre el control jurisdiccional de las decisiones discrecionales, así como sobre la necesidad de motivar estas decisiones. Hace largo tiempo , el Prof. Sayagués Laso explicó que discrecionalidad es "la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa... hay discrecionalidad cuando la Administración puede decidir según su leal saber y entender, si debe o no debe actuar y, en caso afirmativo, qué medidas adoptará" y en ese sentido, la acción administrativa no se concibe sin cierto margen de discrecionalidad. Pero ciertamente, la discrecionalidad no habilita el autoritarismo ni la arbitrariedad. Como enseña Sayagués Laso, la Administración siempre está sujeta a límites fijados por el Derecho, que están dados por la existencia de reglas establecidas en la Constitución, las leyes o los reglamentos que deben r espetarse y también por l os fines que debe perseguir la Administración, esto es, el interés público y por el imperativo d e actuar razonablemente (SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8a.ed. Montevideo, F.C.U. p. 407 y sgtes.). En esa línea se ha dicho que la actividad administrativa , en cuanto medio para la obtención de un fin, debe ser apta o idónea para alcanzarlo y esa "razonable idoneidad" que se requiere constituye un requisito de legitimidad, controlable por la jurisdicción (C AJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, tomo II, 2a.ed. Montevideo. F.C.U. 2008, p.60). Por tanto, la discrecionalidad no exime del deber de motivar. Sólo significa que, como la decisión no está totalmente predeterminada por las reglas, precisamente por eso es necesario motivarla señalando razones que la justifican, indicando por qué, entre varios cursos de acción posibles, se ha considerado que el elegido es correcto y adecuado al interés general. El Prof. Cassagne ha señalado que "la administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la administración... (CASSAGNE, Juan Carlos. "El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Bueno Aires, Marcial Pons, 2009 p.204-205). VI. A juicio del Tribunal, la falta de motivación que se ha señalado no es suficiente para inferir que existe desviación de poder, esto es, que la finalidad perseguida por la A dministración se aparte de la debida, de aquella para la cual se ha conferido la potestad que se ejercita. La falta de motivación suficiente hace al acto ilegítimo porque no permite controlar si persigue el fin debido pero t ampoco permite presumir que la Administración persigue un fin espurio. En el caso, no basta para dar por acreditado que el acto tuvo como propósito sancionar al funcionario o incidir indebidamente en la solución del conflicto familiar, lo cual quedó claramente descartado en la resolución que dispuso la investigación y por los sucesivos informes incorporados como antecedentes administrativos. La desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y del análisis de la prueba aportada al proceso no surge ningún indicio del uso indebido de la facultad que se ejercita, prevista por la Ley Nº 16.736 de 5.1.96, art. 226, inciso 2: mediando razones de mejor servicio, en cualquier momento el Poder Ejecutivo puede resolver la adscripción de un funcionario del Servicio Exterior , estableciendo la fecha de cese de su misión en el exterior. VII. En cuanto al agravio que alude a la falta de vista previa, que habría privado al funcionario afectado de la posibilidad de defenderse, cabe recordar que -como sostiene, entre otros, Cajarville - "el derecho del funcionario investigado a tomar conocimiento de las actuaciones, presentar sus descargos y articular sus defensas antes de concluir la investigación administrativa sobre irregularidades, omisiones o delitos emerge del art. 66 de la Constitución. Ese mismo derecho es reconocido a todo funcionario o todo habitante que pueda ser lesiona do por una resolución a dictarse en un procedimiento administrativo, constituya o no una sanción, por imperio del art. 72 de la Constitución, porque el derecho a defenderse es inherente a la personalidad humana y deriva de la forma republicana de gobierno (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, tomo II, 2a. ed. Montevideo. F.C.U. 2008, p. 215) Sin embargo, en el caso, la investigación administrativa concluyó sin imponer sanción o aconsejar alguna otra medida que pudiera afectar derechos del actor, con una propuesta de archivo. De modo que su derecho de defensa no se vio perjudicado. A su vez, es discutible que si median reales razones de servicio para disponer la adscripción de un funcionario diplomático a la cancillería, debidamente articuladas en el acto que la dispone, deba dársele previamente vista para que exprese su parecer al respecto..., (LARRAMENDI, Miguel "La omisión de dar vista como causal de nulidad del acto administrativo" en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VIII, p.194-198). En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Ec heveste, Dr. Gómez Tedeschi , Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).