Sentencia Definitiva N° 705/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de noviembre de 2016. No. 705 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados : “GATO, JOSÉ ROBERTO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad" (Ficha No. 835/2013). RESULTANDO: I. En este proceso, el actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 2036/2013 del 20.5.2013 , dictada por la Intendencia Departamental de Montevideo que dispuso "destituir al funcionario José Gato C.I. 1.300.869 -9, por la causal de omisión" (AA fs. 98 vto./99). II. Como fundamento de su pretensión el impugnante alegó que la decisión es ostensiblemente nula por carecer de fundamento válido -padece error en sus motivos - ya que no existe mérito para destituirlo y ni siquie ra para sancionarlo por no haber cumplido el horario de trabajo en la comuna, donde por quince años se desempeñó para el Servicio Fúnebre y Necrópolis donde cumplió cabalmente su horario de trabajo. III. Conferido traslado, la administración demandada defendió la validez del acto , argumentando que al realizar una investigación administrativa surgió que había superposición horaria entre las actividades que el funcionario Gato debía cumplir para la Intendencia y para la Asociación Española de Socorros Mutuos, por lo que se instruyó un sumario, con plenas garantías, que comprobó que -como se expresa en la impugnada- el actor durante aproximadamente quince años ha cometido actos incompatibles con el buen desempeño de sus funci ones, causando perjuicios a la A dministración, por lo que se pidió venia a la Junta Departamental para destituirlo por omisión. En concreto, se ha probado que el actor tenía un horario de trabajo en el Servicio Fúnebre y Necrópolis en horario matinal, con ingreso entre las 7 a las 8.30 y salida entre las 13 y las 14.30, a la vez que en la mutualista trabajaba -según informe- de lunes a viernes entre 10 y 18 horas y sábados de 7 a 15; debiendo tenerse en cuenta además que en el Cementerio de l Buceo, donde trabajó la mayor parte del períod o, hay un Panteón de la Sociedad Española y también lo hay en el otro Cementerio de Teja – Cerro, donde también estuvo un tiempo. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 75, agregándose por cuerda los antec edentes administrativos (carpeta de tapas verdes en 162 fojas y diez carpetas de tapas rosadas en 4.090 fojas total); b) el actor alegó de bien probado (fs. 78/81) y también la demandada (fs. 84/87); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administra tivo, por dictamen Nº 702/2015 aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 90); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22/6/87 , arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El acto impugnado fue notificado al actor el 27.5.2013 (A.A. fs. 101) y resistido por él mediante recursos de reposición interpuesto e l 4.6.2013. Lo fundó el 12.6.2013 (AA fs. 24/28). Por Resolución Nº 4711/13 del 14.10.2013 se desestimó el recurso (AA fs. 154/155) siendo notificad o el actor el 24.10.2013 (AA fs.159). La demanda anulatoria fue deducida el 3.12.2013 (nota de cargo fs. 6 infolios). II. Como se ha indicado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolució n Nº 2036/2013 del 20.5.2013 dictada por la Intendencia Departamental de Montevideo, que dispuso "destituir al funcionario José Gato C.I. 1.300.869- 9, por la causal de omisión" (AA fs. 98 vto./99). En aspecto controvertido radica en si por te ner doble empleo con coincidencia parcial de horarios desde 1990 en adelante, puede tenerse por acreditado que el actor no cumplía con las obligaciones de su cargo municipal y, por tanto, incurrió en omisión de sus deberes y eso justifica la destitución III. Ambas partes han expuesto sus argumentos , sintetizados en los resultandos II y III, y analizados los antecedentes administrativos y la prueba aportada al proceso, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, apartándose en esta o portunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV. A fin de situar la decisión de la administració n departamental en el contexto en que fue dictada e ingresar al análisis del agravio del actor, corresponde hacer una breve reseña de los antecedentes administrativos relevantes. Como ha expresado la A dministración al contestar la demanda hubo una investig ación administrativa -con otro propósito - que señaló una presunta superposición horaria entre las tareas que cumplía el funcionario en el Servicio Fúnebre y de Necrópolis, dio lugar a que por Resolución Nº 626/12/5000 de 13.4.2012 se dispusiera instruirle un sumario a fin de determinar su eventual responsabilidad, el que fue encargado a la Dra. Carina Estefan (AA fs. 39). Culminada la instrucción, ésta produjo un informe preliminar (AA fs. 83/84) del que se dio vista al sumariado (AA fs. 85/86), que no l a evacuó y, agregado el informe definitivo (AA fs. 87/90), tras el dictamen de la Dirección de la Unidad de Sumarios (AA fs. 91/92), se obtuvo la anuencia de la Junta Departamental y se dictó la impugnada (AA fs. 98 y vto.). La Administración tuvo por prob ado que: a) el actor tenía un cargo municipal en el Servicio Fúnebre y de Necrópolis, con un horario de 7 a 13, siendo su lugar de trabajo el Cementerio de l Buceo desde su ingreso en 1981 hasta 1996; luego durante cuatro años trabajó como Jefe del Servicio Fúnebre Municipal; a partir del año 2000 volvió a desempeñarse en el Cementerio del Buceo hasta 2007 y, desde entonces hasta 2010, fue Jefe Interino de los Cementerios Cerro -La Teja; b) que desde el año 1981 el actor trabajaba también para la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos, donde empezó como peón y desde 1990 fue Encargado de Panteones, con horario de 10 a 18 desde lunes a viernes y de 7 a 15 los sábados, existiendo un cuaderno de registro de asistencias que muestra su asistencia regular; c) La empleadora privada tiene dos panteones, uno en el Cementerio de l Buceo y otro en el Cementerio Cerro -La Teja; d) de allí surge que durante mucho tiempo existió una superposición horaria de tres horas diarias que el funcionario cumplía simultáneamente para la comuna y para su empleadora privada. La consecuencia que extrajo es que el actor había incurrido largo tiempo en omisión de cumplir sus tareas como funcionario municipal y, aplicando lo dispuesto por el Digesto Municipal Vol. III Art. R 423.4 , lit. b, resolvió, con anuencia de la Junta Departamental, su destitución. V. La disposición invocada por la Administración, ubicada en el Digesto Municipal, en el Volumen III titulado "De la relación Funcional" Capítulo XXI "De la faltas y sus sanciones", dispone que: Artículo R.423.4 . Se considerarán faltas gravísimas las que se detallan a continuación y serán sancionadas con suspensión mayor de tres meses. Se consideran entre ellas: a) presentarse en el trabajo en estado de ebriedad o ingerir bebidas alcohólicas durante el horario de labor o su permanencia en dependencias de la Institución; b) cometer intencionalmente actos incompatibles con el buen desempeño de las funciones, cuando el hecho provoque a la Institución perjuicios de cualquier naturaleza; c) servirse de la función o del cargo en beneficio privado ilegítimo o usar en utilidad propia o de terceros por sí o por interpósita persona, del conocimiento, las atribuciones o competen cias de los mismos; d) solicitar o recibir dinero como recompensa, gratificación, ventaja u obsequios de terceros para s í o para otros, por los actos de su función, o no denunciar el hecho de inmediato ante el superior jerárquico, a los fines correspondientes; e) presentarse directamente o por interpuesta persona (física o jurídica) a las licitaciones que efectúe la Intendencia de Montevideo por sí o como mandatario del Estado; f) acumular sin declaración jurada previa, otros sueldos o salarios del Estado s in la autorización respectiva; g) denunciar a la Superioridad hechos falsos o producir informes o dictámenes intencionalmente erróneos; h) ser responsable de un accidente de tránsito con daño patrimonial y víctimas lesionadas o fallecidas así como sin daño patrimonial pero con víctimas lesionadas o fallecidas; i) la reiteración o reincidencia como conductor responsable de accidentes de tránsito con daño patrimonial de entidad; j) la reiteración de faltas graves; k) hacer uso de útiles y equipamiento en general con fines personales o ajenos a las funciones del servicio, cuando a consecuencia de ello resulte un perjuicio al buen funcionamiento de varios servicios de la Intendencia; l) la reiteración, reincidencia o gravedad de un comportamiento de acoso sexual laboral; m) toda otra acción u omisión que suponga una violación de carácter grave a los deberes funcionales de naturaleza análoga a las anteriores. De acuerdo con la A dministración, la falta cometida por el funcionario es calificada como omisión y encuadraría en el literal b) de la disposición transcripta. Menciona adicionalmente el art. D.43.1 del Capítulo V, disposición ubicada en el Titulo III, Libro II, Capítulo V, "De los derechos y deberes de los funcionarios" y prescribe que: Artículo D.43.1 . (Buena fe y lealtad) El funcionario siempre debe actuar de buena fe y con lealtad en el desempeño de sus funciones. VI. De acuerdo con la plataforma fáctica, que incluye los hechos admitidos y los probados con las actuaciones administrativa s y en este proceso judicial, la conducta que se imputa al actor consistiría en que -debido a la superposición parcial (tres horas de lunes a viernes) entre el horario de su cargo departamental y el horario de su empleo privado - éste habría incurrido en "o misión" de cumplir sus tareas municipales para dedicarse a las privadas. No se trata de que faltara o se ausentara de su puesto de trabajo -porque no hay la más mínima prueba que así lo indique - sino que, por la particularidad de su empleo privado, podría haber cumplido sus tareas en el mismo lugar y horario que debía desarrollar tareas para la Intendencia: era encargado de los panteones de la Asociación Española de Socorros Mutuos en los Cementerios del Buceo y del Cerro-La Teja. Más allá de que pueda pensarse que, debido a la coincidencia de lugares de trabajo, en base a máximas de experiencia, probablemente parte de sus tareas privadas las desempeñara durante el horario destinado a las tareas municipales, ha de verse que el actor lo ha controver tido y ha probado que permanecía en el lugar después de la finalización de su horario municipal y que parte de su horario en el empleo privado se debía realizar los días sábados. En ese contexto, la A dministración debía haber probado la realización de tareas para la empleadora durante la jornada laboral municipal o, dado que optó por tipificar "omisión" el incumplimiento por parte del actor de las tareas debidas a la comuna. De la prueba recogida por la propia Administración no surge nada que, más allá de u na razonable sospecha, corrobore que el actor dejó de cumplir las tareas de su cargo para dedicarse a la tarea privada. Por el contrario, quienes informan y quienes declaran en el proceso señalan invariablemente que no sólo no se registró ninguna irregularidad en el cumplimiento de su horario, sino que había un alto grado de satisfacción con su desempeño. Así, la instructora consigna que sus jerarcas Richard Burgos y, en particular, Julio Roberto Césaro, Director del Cementerio del Buceo, no manifiestan la menor disconformidad con su desempeño y, en particular, el último señala haberle delegado algunas funciones, le tenía mucha confianza, era "su mano derecha" y "era sabido que él ejercía como Encargado". También surge que él reportaba a la Asociación Españo la sus horas de trabajo en un cuaderno que entregaba directamente a la Gerencia General (A.A. fs. 88/89). VII. Analizados los hechos en relación con la normativa invocada para justificar la destitución, el Tribunal , en mayoría, considera que asiste razón al accionante en cuanto no se ha probado la falta imputada. Si bien no cabe duda de que la situación comprobada tiene serios vicios de irregularidad, la mayoría del Tribunal entiende que no se ha probado que el funcionario incurriera en omisión de cu mplimiento de las tareas asignadas por la Administración. El deber de lealtad que, de acuerdo con prestigiosa doctrina, impone a los funcionarios actuar con probidad e "implica una conducta funcional honesta en el desempeño del cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro" , exigía al actor dar primacía a las tareas de su cargo y ejercerla regularmente y con dedicación, y no se ha probado lo contrario (CAJARVILLE, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, tomo II, 2a. edición, Montevideo, F.C.U. 2008, p. 508). Si acaso se entendiera que ese deber "extendido" imponía al funcionario rechazar el encargo de la empresa privada o hacerlo saber a las autoridades respectivas, aunque no consta que lo haya hecho formalmente, surge de las declaraci ones recibidas que era conocido y tolerado por la Administración o, por lo menos, por sus jerarcas inmediatos. Pero lo que es decisivo -a juicio de los Ministros que conforman la mayoría- es que el comportamiento reprochado no encuadra en la falta tipificada en el Digesto Municipal, Volumen III Capítulo XXI, art. R423.4 , lit. b, que invoca la A dministración. Desde hace mucho tiempo tiene establecido este Tribunal que "Es principio indiscutible que el legítimo ejercicio de la potestad disciplinaria exige la prueba fehaciente de la comisión de una falta administrativa sancionable" (Sentencia Nº 18 de 10.2.1988). En efecto, la citada disposición considera " falta gravísima" el "cometer intencionalmente actos incompatibles con el buen desempeño de las funciones, cuando el hecho provoque a la Institución perjuicios de cualquier naturaleza" y como tal la sanciona "con suspensión mayor de tres meses". Como se ha dicho, es posible que, en principio, la conducta del actor constituya un acto incompatible con el buen de sempeño de sus funciones, pero ni siquiera se ha probado que interfiriera con ella y, menos aún, que haya provocado a la institución algún perjuicio de cualquier naturaleza. No sólo nada se afirmó en ese sentido que respalde la posición de la Administración, sino que tal requisito relevante contrasta claramente con los conceptos vertidos por sus superiores. Por último, y parece un obstáculo insuperable para confirmar el acto, la sanción que le hubiera correspondido, de haber incurrido en dicha falta gravísi ma, sería una suspensión, pero no la destitución. No debió la Administración haber infringido las reglas de su propio derecho sancionatorio imponiendo una sanción expulsiva, distinta y tremendamente más grave que la prevista por la normativa. VIII. De e sa manera, se concluye que asiste razón al actor cuando señala error en los motivos y cuando sostiene que nunca debió ser destituido. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE: Entiendo que la responsabilidad endilgada al actor resultó comprobada, justificando la sanción expulsiva objeto de agravio. Comparto la valoración de la prueba realizada por la sumariante en su informe a fs. 87 -92 AA, resultando probadas las tareas del funcionario tanto para la Intendencia como para la ASESP en materia afín a la de necrópolis, desde 1990 en adelante. En tal carácter, cumplió por años sus tareas en forma parcialmente simultánea, desde que para l a comuna cumplía el horario de 7 a 13 hs ., mientras que para la ASESP cumplía un régimen horario de ocho horas diarias de lunes a viernes, ente las 10 y las 18 hs., y los sábados de 7 a 15 hs. En su defensa, entre otras, alegó que ostentaba horario flexible en la mutualista y se desempeñaba allí luego de cumplir su horario para la Intendencia, a partir de las 14 hs. Sin embargo, estimo que el punto no pudo probarse. Véase que según los informes requeridos a la empresa privada el actor tenía horario fijo, de ocho horas diarias, lo que se constata con las copias de planillas adjuntas (fs. 108 y ss AA), de donde surge que el horario se extendía de lunes a viernes de 10 a 18 y sábados de 7 a 15 hs. En ningún momento el actor objetó la veracidad ideológi ca de lo informado ni de las planillas horarias agregadas, las que según informa la empresa y declara el promotor y testigos, recogen la información enviada por el propio funcionario. En su defensa, pretende desvirtuar lo informado por la empresa con prueb a testimonial rendida por quienes eran o fueron compañeros de trabajo. El actor pretende que se crea que gozaba de ciertos privilegios en la empresa privada que le permitían cumplir horario flexible o aún no cumplir la totalidad de las horas asignadas, sin embargo, ello no surge probado. Véase que el empleado de la empresa Sejumil, que cumplía funciones junto al actor, declaró que éste cumplía el horario de 10 a 18 hs. para la Española, en el panteón del Buceo (fs. 131 AA) y el testigo Pinasco a fs. 135, ind icó que el actor se iba del Cementerio del Buceo a las 18 hs. Las declaraciones de funcionarios de la ASESP que dan cuenta de la flexibilidad horaria (fs. 136 y 137 AA), refieren a un tiempo de la relación laboral en que el Sr. Gato cumplía funciones en Secretaría (al menos entre las 16:30 y 17 hs .), o asistiendo a reuniones de comisión dos veces por semana entre las 19 y las 21, lo que no acredita que diariamente, y, al menos durante la vigencia de labor en el Cementerio del B uceo (que se extendió durante 15 años y luego por siete más, fs. 89 AA), el acto r cumpliera el horario para la Española, luego de las 13 hs. Nótese, además, que ambos testigos conocen al actor desde los años 80 y el actor comenzó su trabajo en la ASESP en el año 1981 como auxiliar de s ervicio, pasando recién en 1990 a ejercer como encargado de panteones, fecha a partir de la cual se le imputa la superposición horaria. Corresponde atender, que el lugar de desempeño de las tareas y su índole, eran las mismas para ambas instituciones. Para la ASESP se desempeñaba como encargado de pante ones y lo propio hacía para la Intendencia. Por tanto, la afirmación de los testigos que relatan que el actor estaba en el cementerio de 7 a 13 (fs. 129 a 134 AA), no desdibuja lo que surge probado en relació n a la superposición horaria, en tanto su presencia de 7 a 13 no implica que estuviera afanado con exclusividad al desempeño de tareas para la I ntendencia, sino que bien podía cumplir ambas. Precisamente, el testigo Pardo relata que “después que salió tod o este problema”, estando el declarante como jefe en Buceo, llamaban clientes de la E spañola para saber el horario de l Sr. Gato porque éste no les contestaba en el horario de la mañana en algunas ocasiones (fs. 130 AA), lo que bien puede indicar que, antes de “surgido el problema”, el actor cumplía cómodamente ambas funciones, al menos durante parte del horario (entre las 10 y las 13 hs.) Por último, al alegar de bien probado, el actor refiere a las resultancias de la investigación administrativa, supuestam ente exoneratorias de su responsabilidad en relación al cumplimiento del horario, en alegación que podría enmarcarse (aunque así no lo califica), en un supuesto de “non bis in idem” (fs. 80 ppal.). Sin embargo, la resolución que el actor indica como la que clausuró la investigación sin imputación de responsabilidad (nº 112/10/5400, fs. 1335 AA carpetas rosadas y en copia que se adjunta), ciertamente no conduce a tal conclusión. Con claridad se enmarca el objeto de lo investigado en aquella oportunidad, en hechos que no son la superposición horaria del actor sino irregularidades en el citado Servicio, “referentes a la cesión de los bienes funerarios identificados en la denuncia, como tampoco sobre el presunto excedente de restos en un nicho o la existencia de connivencia entre interés público y privado, no existiendo elementos que respalden las alegaciones sobre los funcionarios involucrados”, y “supuestas anomalías en traslados de restos para cremación, ni en el reclamo de devolución del título de un Panteón , aparentemente extraviado y en lo relativo a cobros indebidos de propina”.