Sentencia Definitiva N° 677/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 25 de octubre de 2016. No. 677 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS con ESTADO. MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE. Acción de Nulidad” (Ficha No. 905/13). RESULTANDO : I) Que, con fecha 23/12/2013 compareció la promotora (fs. 12/20 vta.) a demandar la anulación de la resolución No. 391/2013 de fecha 1/4/2013 , dictada por el Ministerio de Vivienda, Ordenami ento Territorial y Medio Ambiente, mediante la cual se dispuso: “ 1.- Aplícase a la Administración Nacional de Puertos, una multa por un monto equivalente a 1.500 UR (unidades reajustables, un mil quinientas), por haber incumplido las zonas de disposición final de materiales de dragado establecidas en la Resolución Ministerial N° 46/009 de 12 de enero de 2009, por la que se le otorgó Autorización Ambiental Previa para la construcción de un muelle multipropósito (“Muelle C”) al Este de la Dársena II del Puerto de Montevideo.- 2°.- Intímase el pago de la suma indicada en el ordinal anterior, la que deberá ser depositada dentro del plazo de 10 (diez) días hábiles en la Tesorería de este Ministerio (Zabala N° 1432, piso 1°, Montevideo). Si no fuera satisfecho el referido importe dentro de dicho plazo, dése cuenta a la Dirección General de Secretaría, a fin de procederse al cobro de la multa por la vía correspondiente. 3°.- Intímase a la Administración Nacional de Puertos, bajo apercibimiento legal, a realizar un relevamiento de concentraciones de metales pesados contenidos en los lodos de la “Boya de Barro”, cuyos resultados deberán ser presentados a la Dirección Nacional de Medio Ambiente, en un plazo no mayor a 3 (tres) meses, contados a partir de la notificación de la presente. A esos efectos, intímase asimismo a la Administración Nacional de Puertos, a presentar en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles, para su aprobación por la Dirección Nacional de Medio Ambiente, el programa para la ejecución de dic ho relevamiento, el que deberá determinar al menos: coordenadas y profundidad de los puntos de muestreo, técnica de muestreo, parámetros a determinar en cada muestra y técnicas analíticas a utilizar.- 4°.- Revócase el ordinal 2° de la Resolución Minister ial N° 46/009, de 12 de enero de 2009, previéndose a la interesada que el incumplimiento de dicha resolución y de la presente, quedará sujeta a las sanciones previstas en el Decreto 349/005, de 21 de setiembre de 2005, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 17.283 de 28 de noviembre de 2000. 5°.- Dése cuenta al Poder Eejcutivo y a la Asamblea General (inciso final del artículo 15 de la Ley N° 17.283, de 28 de noviembre de 2000). Vuelva a la Dirección Nacional de Medio Ambiente para la notificación de la presente a la Administración Nacional de Puertos. Cumplido, siga vuelva a la División Evaluación de Impacto Ambiental. ” (fs. 286/287 vta. Pieza II A.A.). Señaló que, por el acto encausado se calificó la conducta de la ANP como infracción grave al amparo de lo previsto en el literal e) del art. 29 y literal b) del a rt. 30 del Decreto No. 349/005, cuando el comportamiento atribuido no encuadró en las hipótesis previstas por dichas normas. Precisó que, en tal caso, si se apartó de lo dispuesto en la resolución ministerial (RM) No. 46/2012 por la que se otorgó la autorización ambiental previa (AAP), lo fue por una “ distinta interpretación de la misma y de los documentos que la precedieron ”, pero dicho apartamiento no configuró una infra cción grave sino leve, debiendo abatirse considerablemente la multa impuesta. Indicó que el art. 29 , lit. e) , del Decreto 349/005, prevé que se considera infracción grave el incumplimiento de las condiciones previstas en las autorizaciones, afectando o p oniendo en riesgo el ambiente incluyendo la salud humana. La norma requiere que se verifiquen ambos elementos, para calificar de grave la infracción y, en el caso, el segundo elemento no se verificó (aun cuando se hubiera incumplido una de las condiciones de la autorización ambiental previa relativa al lugar de descarga de los sedimentos) , puesto que lo que se vertió en la “Boya de Barro” fue material no contaminado. En tal sentido, consideró que -en el peor de los casos - la conducta debió ser calificada como infracción leve. Únicamente resultó probado por la Dirección Nacional de Medioambiente que la actora incumplió con lo dispuesto en la autorización ambiental previa, ya que no fue acreditado que se haya afectado o puesto en riesgo el ambiente incluyend o la salud humana como la normativa lo exige. Asimismo, se agravió de la errónea graduación de la multa aplicada. Particularmente, consideró que resulta de aplicación al caso el literal a) del art. 30 del Decreto No. 349/005 , por haber configurado la cond ucta de la ANP una infracción leve, previéndose para ese supuesto una sanción entre 10 y 1000 U.R., determinándose el quantum exacto a través de la consideración de los tres criterios que menciona el último inciso del artículo citado, ninguno de los cuales puede desatenderse. El primero de ellos es la magnitud de la infracción, que, como se dijo en el caso que nos ocupa, fue leve. El segundo de ellos es las consecuencias ambientales que haya producido la infracción y el tercero es los antecedentes del in fractor que no los hubo , por no registrar conductas infraccionales previas. Manifestó que la Administración inobservó el principio del debido procedimiento, en tanto fue rechazado el noticiamiento de terceros interesados que solicitó al evacuar la vista o portunamente conferida, en tanto el consorcio encargado de la construcción y la consultora a cargo de la supervisión y control de la misma, debieron velar por el cumplimiento de las condiciones previstas en la AAP, entre las que se encontraba el lugar en donde se debían descargar los sedimentos. Así, si existió un apartamiento de dicha condición, lo que provocó que la ANP deba pagar una multa, determina que los terceros denunciados verán afectados sus intereses (arts. 17 y 153 del Decreto No. 500/991) , ya que podría ser repetida contra aquéllos En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo encausado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 28/33 y bregó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. En lo inicial, destacó que surge probado que la reclamante no ajustó su proceder a Derecho, en tanto se acreditó que vertió lodo categoría II en la zona de la “ Boya del Barro ” con puesta en riesgo al medioambiente , incluyendo la salud humana. Concretamen te, hubo dragados en la zona del proyecto y áreas conexas cuyos lodos fueron descargados en la Boya del Barro como surge de los planos de trayectorias presentados por la propia actora. Dichos dragados se realizaron en áreas cuyos sedimentos fueron categorizados tipo II según la actora, cuando presentó en el marco de la solicitud de la AAP un análisis del cual se extrae en forma clara las áreas establecidas como categoría II, habiéndose sobre éstas dragado y descargado en la Boya de Barro. Razón por la cua l, la ANP identificó zonas con sedimentos tipo II, luego realizó el dragado de las mismas y, finalmente, efectuó vertidos en una zona no considerada por la resolución ministerial No. 46/2009, que en su num. 1 , lit. f) , dispuso: “ la descarga de los sediment os retirados que están clasificados como sedimentos categoría II (moderadamente contaminados) se realizarán en el sector SW de la zona II. Los demás sedimentos categoría I deberán ser dispuestos en el sector S de la Zona III”. Invocó el art. 29, lit. e), del Decreto No. 349/005 para sostener que el concepto de riesgo está ligado al de probabilidad de daño o afectación, en tanto la existencia del primero implica la probabilidad de ocurrencia del segundo. Agregó que en la hipótesis de que no existieran evid encias de afectación, tal extremo no resulta relevante y necesario para la tipificación de la infracción, en tanto si cierta acción es susceptible de producir un daño y es llevada a cabo, se configura el riesgo. Luego de relevar prueba producida en el trá mite, concluyó que existieron elementos suficientes para tener la infracción grave -volcado de lodos contaminados en áreas no autorizadas que pusieron en riesgo el medio ambiente- como acreditada. Precisó que el relevamiento solicitado de las concentracio nes de metales pesados en los lodos presentes en la zona, resulta independiente de la sanción, puesto que su finalidad es constatar la calidad de los sedimentos en el área en cuestión, a los efectos del análisis relativo a la necesidad de implementar medidas especiales de gestión; todo lo cual es competencia de la Administración. Afirmó que el monto de la multa impuesta resultó perfectamente adecuado con el tipo de infracción cometida, de manera que no resulta excesiva ni abusiva. Por el contrario, se encu entra comprendida dentro de los parámetros previstos en el art. 30 , lit. b), del Decreto No. 349/005 (200 UR y 3500 UR). En relación con el rechazo al noticiamiento de terceros, consideró , haciendo suyo el dictamen de la asesoría jurídica de la DINAMA, qu e las empresas y técnicos profesionales intervinientes en la ejecución de la obra resultan ajenas a la Administración demandada y el procedimiento desplegado, por lo que resultaban indiferentes las relaciones que entre ellas pudieran existir. En suma, sol icitó la confirmación del acto administrativo cuestionado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 38), se diligenció la que obra certificada a fs. 61 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 64/72 y la demandada a fs. 75/77 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 464/2015 glosado a fs. 85/86), aconsejó la confirmación de la resolución resistida. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 88), la que, previo pasaje a estudio de los Sre s. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acció n (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 391/2013 de fecha 1/4/2013 , dictada por el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambi ente, mediante la cual se dispuso: “1.- Aplícase a la Administración Nacional de Puertos, una multa por un monto equivalente a 1.500 UR (unidades reajustables, un mil quinientas), por haber incumplido las zonas de disposición final de materiales de dragado establecidas en la Resolución Ministerial N° 46/009 de 12 de enero de 2009, por la que se le otorgó Autorización Ambiental Previa para la construcción de un muelle multipropósito (“Muelle C”) al Este de la Dársena II del Puerto de Montevideo.- 2°.- Intímase el pago de la suma indicada en el ordinal anterior, la que deberá ser depositada dentro del plazo de 10 (diez) días hábiles en la Tesorería de este Ministerio (Zabala N° 1432, piso 1°, Montevideo). Si no fuera satisfecho el referido importe dentro de dicho plazo, dése cuenta a la Dirección General de Secretaría, a fin de procederse al cobro de la multa por la vía correspondiente. 3°.- Intímase a la Administración Nacional de Puertos, bajo apercibimiento legal, a realizar un relevamiento de concentra ciones de metales pesados contenidos en los lodos de la “Boya de Barro”, cuyos resultados deberán ser presentados a la Dirección Nacional de Medio Ambiente, en un plazo no mayor a 3 (tres) meses, contados a partir de la notificación de la presente. A esos efectos, intímase asimismo a la Administración Nacional de Puertos, a presentar en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles, para su aprobación por la Dirección Nacional de Medio Ambiente, el programa para la ejecución de dicho relevamiento, el que deberá determinar al menos: coordenadas y profundidad de los puntos de muestreo, técnica de muestreo, parámetros a determinar en cada muestra y técnicas analíticas a utilizar.- 4°.- Revócase el ordinal 2° de la Resolución Ministerial N° 46/009, de 12 de enero de 2009, previéndose a la interesada que el incumplimiento de dicha resolución y de la presente, quedará sujeta a las sanciones previstas en el Decreto 349/005, de 21 de setiembre de 2005, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 17.2 83 de 28 de noviembre de 2000. 5°.- Dése cuenta al Poder Eejcutivo y a la Asamblea General (inciso final del artículo 15 de la Ley N° 17.283, de 28 de noviembre de 2000). Vuelva a la Dirección Nacional de Medio Ambiente para la notificación de la present e a la Administración Nacional de Puertos. Cumplido, siga vuelva a la División Evaluación de Impacto Ambiental. ” (fs. 286/287 vta. Pieza II A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS , al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por mayoría, y apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada, en los con tenidos que se explicitarán a continuación. V) En lo formal, en la consideración de que a partir del hecho de que la ANP deba pagar una multa, los terceros denunciados -empresas y profesionales intervinientes en la ejecución de la obra en el Puerto- verían afectados sus intereses (arts. 17 y 153 del Decreto No. 500/991) ya que podría rep etir lo abonado contra aquéllos, la promotora realizó diversas proposiciones al respecto, aun cuando no solicitó su noticia en el presente proceso, conclusiones sobre la pertinencia de su participación en el procedimiento administrativo. Sobre el punto, enseña CAJARVILLE que: “ Interesados en el procedimiento son todos los sujetos cuyos derechos o intereses puedan eventualmente verse satisfechos o afectados por la resolución final a que el procedimiento tiende instrumentalmente, o incluso por actos integrantes del procedimiento cuando produzcan efectos fuera de él. Su individualización puede resultar de su espontánea comparecencia como peticionarios o recurrentes, de l contenido de la petición o recurso presentado, o de las propias resultancias de las actuaciones cumplidas. El art. 17 del Dec. 500/991 dispone que si de la petición formulada en el procedimiento resultara que la decisión puede afectar derechos o intereses de otras personas , se les notificará lo actuado a efecto de que intervengan en el procedimiento reclamando lo que les corresponde. Similar solución contiene el art. 153 para el caso en que se recurre un acto administrativo constitutivo de una situación subjetiva de la cual es titular un sujeto ajeno al recurrente. No se prevé, en cambio, la hipótesis en que la eventual lesión al derecho o interés de un s ujeto no resulte de la petición ni del recurso, sino de las propias actuaciones cumplidas, ya se haya n iniciado de oficio o a pedido de interesado o recurrente; pero no solo la analogía de las situaciones, sino además los principios de impulsión de oficio, debido procedimiento y contradicción (art. 2°) imponen a la Administración, también en ese caso, not ificar a ese eventual afectado desde que esté individualizado, para que intervenga en el procedimiento reclamando lo que entienda le corresponde, sin aguardar la oportunidad prevista en los arts. 75 y 76. Por supuesto, también deberá admitirse su participa ción en el procedimiento si compareciera espontáneamente y no como resultado de una notificación. Todos los interesados, sean peticionarios, recurrentes u otros eventuales afectados, participan en el procedimiento con los mismos derechos (arts. 17 inc. 2° y 153 inc. 2°), conforme al principio de contradicción (art. 2° ap. j), de manera que no se justifica en el procedimiento administrativo la diferenciación entre “partes” y “terceristas” propia del judicial ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997. Pág. 40) Es evidente que, a partir del contenido del acto y su alcance subjetivo, este no puede considerarse constitutivo de situación subjetiva alguna, de la cual sea titular un sujeto ajeno al impugnante. Además, en el caso, corresponde advertir que la calificación de interesado a las empresas mencionadas por la actora no pasa de un mero alegato, ya que pese a que se refirió a su participación en los hechos reprochados mediante el dictado del acto cuestionado, no acreditó que éstas tuvieran tal calidad. Lo anterior, bien pudo acreditarlo la actora, por ejemplo, refiriendo a las normas inter-partes producto de la concesión o contratación, en su caso, que permitieran observar una conexión inmediata (o aún mediat a) entre lo dispuesto por el acto impugnado y la preceptividad -que no se acreditó - de la repetición de la multa hacia dichos sujetos. En cuanto a los profesionales intervinientes en la obra, ni siquiera fueron nominados por parte de la reclamante quiénes tuvieron participación en las referidas operaciones que meritaron la sanción aplicada. Por tales razones, estima la Sede que no corresponde acoger el agravio formal articulado. VI) En lo sustancial, resulta decisivo relevar que la Administración Nacional de Puertos no controvirtió su obrar irregular en base a lo previsto en la autorización ambiental previa, esto es, el vertido de lodos en una zona no autorizada. Por el contrario, su defensa se situó en considerar una errónea calificación jurídica de su conducta. Para ello, la pretensora interpretó que la normativa vigente (art. 29 , lit. e) , del Decreto No. 349/005) considera infracción grave el incumplimiento de las condiciones previstas en las autorizaciones, afectando o poniendo en riesgo el ambi ente incluyendo la salud humana; con lo cual se requiere para calificar la infracción como grave, la ocurrencia de ambos elementos, extremo que , a su juicio , no se verificó. Textualmente sostuvo la promotora: “ Es decir que lo único probado para la DINAMA es que la ANP incumplió la AAP, pero no fue acreditado, como exige para su configuración el literal e) del artículo 29 del decreto, que se haya afectado o puesto en riesgo el ambiente, incluyendo la salud humana” (fs. 14 vta. del ppal.). En efecto, el art. 29 del Decreto No. 349/005 prevé que a los efectos de la aplicación de sanciones, se considerarán infracciones graves: e) Incumplir las condiciones previstas en las autorizaciones dispuestas en virtud del presente afectando o poniendo en riesgo el ambiente, incluyendo la salud humana. A partir de la lectura atenta de la norma, considera la Sede que resulta decisivo el alcance del término riesgo el cual puede definirse como la combinación de la probabilidad de que se produzca un evento y sus consecuencias negativas. Por este motivo, parece absolutamente razonable lo considerado por la Administración en tanto sostuvo que: “ el concepto de riesgo está íntimamente ligado al concepto de probabilidad de daño o de afectación, porque la existencia de riesgo ambiental implica la existencia de probabilidad de daño o de afectación ambiental ”. E incluso agregó en términos compartibles: “ Para el hipotético caso de que no existiera evidencias de afectación, dicho extremo no es relevante y necesario para el encuadre de la infracción en leve o no grave como viene de decirse. Es así que si cierta acción es capaz de producir un daño y la misma se lleva a cabo, se configura el riesgo”. (fs. 29vta. del ppal.). En la emergencia, la existencia de riesgo ambiental a partir de la conducta desplegada en violación de la autorización ambiental previa -no discutida -, torna ocioso reclamar (para calificar según la norma una infracción como grave), la producción efectiva de la afectación del medioambiente y la salud humana. Particularmente, porque justamente la autorización ambiental previa se otorga en ciertas condiciones a cumplir, en la lógica búsqueda de minimizar los riesgos ambientales, por lo que su incumplimiento produce un aumento de la probabilidad de un e vento y sus consecuencias negativas, en otras palabras, configura el riesgo previsto en la normativa que prevé la conducta punible. Con tales entendimientos, se estima que asiste razón a la accionada en la tipificación de la infracción administrativa, ya que realizó una correcta valoración del accionar de la Administración Nacional de Puertos y la probabilidad -por proyección - de que el comportamiento desplegado fuera susceptible de afectar el medioambiente o la salud humana. VII) Ahora bien, a juicio del Tribunal, le asiste razón a la pretensora en punto a la err ónea graduación sancionatoria. En lo concreto, la actora consideró que resulta de aplicación al caso el literal a) del art. 30 del Decreto No. 349/005 por haber configurado la conducta de la ANP una infracción leve, previéndose para ese supuesto una sanción entre 10 y 1000 U.R., determinándose el quantum exacto a través de la consideración de los tres criterios que menciona el último inciso del artículo citado, ninguno de los cuales puede desatenderse. El primero de ellos es la magnitud de la infracción, que, como se dijo en el caso que nos ocupa, fue leve. El segundo de ellos es las consecuencias ambientales que haya producido la infracción y el tercero es los antecedentes del infractor que no los hubo por no registrar conductas infraccionales previas (fs. 15 vta./16 del ppal.). En la especialidad del caso, la Administración apreció la magnitud de la infracción al encuadrar fáctica y jurídicamente el comportamiento de la ANP (ver en tal sen tido informes de la División Evaluación de Impacto Ambiental, especialmente fs. 231 y 277/278 e informe de la Asesoría Jurídica DINAMA especialmente fs. 281 Pieza II A.A.), no así las consecuencias ambientales ni los antecedentes del infractor. Si bien l a infracción cabe calificarla como grave ya que la acción desplegada puso en riesgo el ambiente, incluyendo la salud humana (ex art. 29, lit. e), del Decreto No. 349/005), igualmente en la graduación de la multa 200 y 3500, la Administración debió adecuada mente ponderar a los efectos de dosificar la reprimenda, tanto la ausencia de antecedentes infraccionales como las nulas consecuencias ambientales de acuerdo a lo indicado en las actuaciones administrativas. Como enseña ANEIROS PEREIRA -en términos trasl adables a las sanciones administrativas - la graduación de la sanción corresponde al órgano de la Administración tributaria que tiene atribuida la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora, el cual debe desarrollar una actividad que, en esencia, coincide con la que desarrolla un juez penal. Ello pone de manifiesto, una vez más, que la potestad sancionadora de la Administración tributaria es sustancialmente idéntica a la que detentan los órganos jurisdiccionales competentes para la imposición de penas. Y, prosigue el autor señalando que la imposición de una sanción por la comisión de una infracción tributaria va precedida de un proceso de concreción en el que, de un marco punitivo genérico, representado por la sanción abstracta prevista por la Ley, se pasa a un marco punitivo concreto como consecuencia de la toma en consideración de las circunstancias del caso a las que la norma legal les otorga relevancia para determinar el importe exacto de la sanción . De todo lo expuesto se deduce que existen, al menos, dos fases o momentos en la determinación de la sanción para el caso concreto: por un lado la graduación normativa y, por otro, la graduación administrativa. (ANEIROS PEREIRA, Jaime: “Cuestiones dogmáticas del régimen de infracciones y sanciones tributarias”, en AA.VV. “Régimen de infracciones y sanciones tributarias”, LV Semana de Estudios de Derecho Financiero, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2012, págs. 55 y 56). Sin margen de duda razonable, la graduación de sanciones como proceso intelectivo que la normativa preordena en la labor del aplicador del correctivo, tiene vinculación con el derecho instrumental de defensa. Particularmente, porque esa determinación singular o sele cción de la carga aflictiva en mérito al comportamiento infraccional -que no se discute - reclama de la ponderación de circunstancias, entendidas como datos de la realidad a considerar, y solo su apreciación mediante pautas objetivamente normatizadas, enaltece el ejercicio del derecho de defensa (Cfe. Sentencia No. 129/2014). Como señala Tomás -Ramón FERNÁNDEZ la elección del medio para conseguir el fin exige, ciertamente, una valoración de los hechos por parte de la autoridad administrativa, pero esa v aloración no es enteramente libre tampoco, puesto que habrá de hacerse siempre a partir de los factores que la propia norma habilitante (y el ordenamiento jurídico en su conjunto en el que dicha norma se integra) considere en cada caso relevantes para la decisión. Todos esos factores deben ser tomados en consideración por la Administración a la hora de decidir, sin excepción alguna. Ninguno de ellos puede ser lícitamente excluido del proceso de elaboración de la decisión, en el que tampoco pueden involu crarse otros factores o elementos extraños a los que el ordenamiento no reconozca la necesaria relevancia, so pena de infringir en uno y otro caso la norma que otorgue o niegue ésta. (FERNÁNDEZ, Tomás -Ramón: “Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control Juris diccional”, 1ª Edición, Palestra Editores, Lima, 2006, pág. 234). En similar orientación conceptual, afirma PEZZUTTI en términos trasladables, que la cuantía de la sanción debe decir relación con las circunstancias probadas del caso concreto. Esas circun stancias deben ser consideradas integralmente, calificadas y valoradas racionalmente (Cfe. PEZZUTTI, Miguel: “El quantum de las sanciones por infracciones tributarias”, en Revista de Doctrina & Jurisprudencia, CADE, Edición Especial IX Jornadas Académicas organizadas por el TCA en homenaje al Dr. Dardo PREZA RESTUCCIA, Tomo XXXV, Montevideo, febrero 2016, pág. 83). Si el interesado EXCLUSIVAMENTE puede apreciar el acto sancionatorio y si de su contenido o actuaciones precedentes no luce exteriorizado el p roceso formativo que da mérito a la sanción a aplicar, la discrecionalidad -con elementos reglados- atribuida desaparece y se asiste a un supuesto de apartamiento de la regla de Derecho aplicable. El margen de apreciación del órgano público en la selección de la reprimenda, no habilita a considerar que aquél pueda decidir sin justificar sus acciones, más precisamente, sin analizar todas las circunstancias concurrentes que atañen al infractor y corresponde sean consideradas. Precisamente porque este pro ceso de individualización de la sanción aplicable, es vital para arribar a una decisión justa. Sin perjuicio de anotarse, que la convocatoria del principio de proporcionalidad de la sanción aplicada -del que hace caudal la reclamante, ver fs. 16 del ppal. -, entendido éste como corrección o correspondencia entre la carga aflictiva operada y la relevancia o magnitud del comportamiento infraccional, encuentra precisamente en el art. 30 in fine del Decreto No. 349/005, parámetros que lo especifican al consagrar normativamente criterios de ponderación. En similar orientación conceptual, recuerda SÁNCHEZ HUETE jurisprudencia del Tribunal Supremo Español en la que se precisa que una función del principio está vinculada a su aplicación, en tanto que posibilita la fiscalización de las medidas a imponer, con los que se evidencia la abolición del libre arbitrio y el control de la discrecionalidad de las decisiones sobre la base del análisis de <<las circunstancias objetivas como subjetivas que radican en la infracci ón>>. (Cfe. SÁNCHEZ HUETE, Miguel Ángel: “La graduación de las sanciones en la nueva LGT”, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 241). Y más aún, debe de verse que la finalidad de los criterios de graduación no es otra que la obtención de una sanción indiv idualizada y proporcionada a las circunstancias personales y del hecho, atendiendo al menor o mayor grado de antijuridicidad o de culpabilidad evidenciada. Así, dicha institución tiende a procurar el respeto al principio de proporcionalidad y al establecim iento de una sanción individualizada, dentro de los parámetros abstractos fijados por la ley en la concreción de la sanción. (SÁNCHEZ HUETE, Miguel Ángel: “La graduación de las sanciones en la nueva LGT” cit., pág. 262). En el subespecie, la demandada al fundamentar el monto de la sanción aplicada (ver fs. 278 vta./279, 281 y CONSIDERANDO IV) apreció la magnitud de la infracción, pero no hizo la más mínima referencia a los otras dos circunstancias ponderables, que de acuerdo a la normativa aplicable deb ía explícitamente considerar (ex art. 30 inciso final del Decreto No. 349/005). Debe tenerse presente que, el hecho de que en la conducta tipificada como infracción administrativa se prevea como elemento del tipo la puesta en riesgo del medio ambiente, d e ello no se deriva que al momento de graduar la sanci ón administrativa a aplicar, el órgano público no deba ponderar la inexistencia de consecuencias ambientales, esto es, la afectación real del medio ambiente. La demandada en el CONSIDERANDO IV del act o impugnado (fs. 286/286 vta. Pieza II A.A.) textualmente indicó: “… surge de la propia documentación presentada y de los planos de trayectoria acompañados, que no se cumplieron las condiciones de vertido del dragado de la futura explanada de servicios (zona del “Muelle C” o “Este de la Dársena II), y, que una porción de los lodos fueron dispuestos en una zona no autorizada (“Boya del Barro”), por lo menos, poniendo en riesgo el ambiente en el área” (destacado y subrayado me pertenecen). Ahora bien, la Adm inistración reconoció que, por lo menos, se puso en riesgo el medio ambiente, más no determinó a ciencia cierta si existieron consecuencias medioambientales, esto es, afectación real de daños al medio ambiente . Por el contrario, la División Evaluación de Impacto Ambiental en informe precedente al dictado del acto cuestionado sostuvo que: “…se puede concluir que al menos una fracción de los lodos que fueron removidos de la zona de proyecto del Muelle C y posterior vertido en “Boya del Barro”, ha sido del tip o “Categoría II”, habiendo a su vez, en estos lodos, hidrocarburos de petróleo. Teniéndose en cuenta los posibles efectos tóxicos derivados de la presencia de dichos sedimentos “Categoría II”, así como de la existencia de hidrocarburos, es legítimo consi derar la puesta en riesgo del medio ambiente como consecuencia de los vertidos en área no autorizada .” (fs. 278 vta. Pieza II A.A.). Incluso, el Estado -Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, al contestar la demanda concluyó: “ …existen elementos suficientes para afirmar que la ANP ha incurrido en infracción grave, volcando los lodos contaminados en áreas no autorizadas y en consecuencia poniendo en riesgo el medio ambiente .” (fs. 30 del ppal.). En función de lo expue sto, la Administración no pudo efectivamente determinar las consecuencias medioambientales porque no existió, en este sentido, labor indagatoria del órgano público para corroborar o descartar el daño -consecuencia- medioambiental. La puesta en riesgo del medioamb iente no se discute, ello es un elemento del tipo infraccional, pero sí que la Administración -a la luz del soporte probatorio reunido - debió concluir que no existían elementos de juicio que acreditaran consecuencias ambientales, como dato ponderable. Si no las hubo, entonces, debió computarse como circunstancia alteratoria de la responsabilidad, para atenuar la sanción a aplicar. De igual modo, le asiste razón a la actora en cuanto a que la accionada no ponderó adecuadamente la falta de antecedentes infraccionales. Es decir, no fue computada como circunstancia alteratoria y atenuadora de responsabilidad, la ausencia de antecedentes. La condición de primaria, por otra parte, no fue controvertida por la demandada en su acto de proposición, por lo que cons tituye un hecho admitido. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría FALLA : Ampárase parcialmente la demanda entablada y, en su mérito, anúlanse los numerales 1° y 2° del acto administrativo impugnado, desestimándosela en la restante fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fis cales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía (r.), Dra. Castro (d.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE: Confirmo la decisión impugnada. No coincido con la Mayoría de la Sala en cuanto a los fundamentos o razones por los que ésta estim a que se ha verificado una errónea graduación de la sanción. La individualización de la sanción es el acto por el cual, en el caso , la Administración pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de sanción determinada. En el caso que no s ocupa, el literal b) del artícul o 30 del decreto 349/005 determina los guarismos mínimo y máximo punitivos: entre 200 y 3.500 UR, y establece de terminadas pautas que el juzgador debe tener en cuenta a la hora de fijar el quántum de la sanción: la magnitu d de la infracción y sus consecuencia s ambientales, así como los an tecedentes del infractor (inciso final). En primer lugar, a mi juicio, se trata de dos y no tres circunstancias las previstas en la norma en examen: a) la magnitud de la infracción y sus consecuencias ambientales, aspectos que no resultan escindibles, esto es, la magnitud del evento punible se mide por sus efectos, por la importancia del daño ocasionado en el a mbiente, que es el bien jurídico que se trata de proteger, b) los antecedentes del infractor. En tal orden de ideas, en mi parecer, el reproche a la recurrida se circunscribe a este último aspecto, lo que, de alguna manera, evidencia la sinrazón de la anulación. Sin perjuicio de lo dicho, como se advierte, no se trata de circunstancias tasadas, hipótesis en las q ue, en realidad, es el propio legislador que, ante un mismo hecho, establece escalas punitivas diferentes para culpabilidades que considera distintas. A mi juicio, las alteratorias a que hace referencia el inciso final del artículo 30 del decreto 349/005, constituyen conceptos valorativos y, por ende, no resultan traducibles en cantidades fijas expresables en cifras. Guste o no, más allá de variados esfuerzos doctrinarios, como sucede con otras cuestiones dogmáticas, estamos en zona de grises, en la imposibilidad de precisión, en la imposibilidad de traducir cuantitativamente la valoración de circunstancias atenuantes y agravantes, y, por consecuencia, ello se proyecta sobre l a decisión que se adopta al respecto, ambientando la multiplicidad de opiniones (léase a gravios). Esta es una de las ra zones por las que, en el ámbito sancionatorio, cualquiera sea la rama del derecho en que nos encontremos, proliferan los agravios en cuanto a los montos individualizados. Ante la ausencia de tasación de las circunstancia s, toda explicación o fundamentación del “por qué” de tal o cual apreciación y su repercusión en el guarismo sanciona torio fijado, choca inevitablemente contra tal valla; porque, reitero, guste o no, hay un momento en el d esarrollo del proceso decisorio en donde la discrecionalidad del ju zgador es la que reina, la que decide. Y esto, a mi juicio, resulta relevante en un proc eso administrativo, como el pa trio, en donde el Tribunal sólo puede anular o confirmar, si n reformar el acto; y, por tan to, en su caso, la Administración puede repetir los deberes y hacerlos a gusto y paladar del Tribunal pero, en definitiva, concluir con solución similar a la anulada. Por otro lado, en la postura que sostiene la Mayoría del Colegiado, el riesgo de que el Tribunal invada el parquet competencial de la Administración resulta evidente: ¿qué sucede si el Tribunal entiende que la Administración no ha considerado las circunstancias “integralmente” y las ha valorado “racionalmente”, no obstante, aquélla haber tenido en cuenta todas las alteratorias concurrentes? Por lo dicho supra, ¿quién tiene el sancionómetro para medir estas cosas? Y luego, en mi opinión, en base a la fundamentac ión que se expone en la sentencia, y en tal línea de razonami ento, deviene palmario que nos ubicamos en una postura en la que, bien que de manera indirecta, va a ser el TCA el que, en puridad, delimite cuál es el guarismo de la sanción que corresponde imponer al infractor. Por lo dicho, no comparto que la sola om isión del cómputo de ciertas circunstan cias (no tasadas) apareje nulidad de la sanción individualizada, porque lo que importa de ésta es si la misma es una adecuada retribución a la infrac ción cometida. Se trata de valo rar el todo y no la minucia. No se t rata de llenar todos los casilleros del formu lario, sino de aplicar los stan dards de experiencia y de razonabilidad que debe presidir la labor del juzgador. Si esta solución de principio rígida y formalista se trasladara a la materia penal, apelando a nuestra experiencia personal de casi 25 años en ella, más del 90% de las penas impuestas serían nulas. Por ello, a mi juicio, en este contexto normativo, y más allá de elaboradas posi ciones jurídicas que pueden resultar seductoras, sigo considerando sabia l a vieja juris prudencia de la Sala, la que, sustancialmente, en la cuest ión que nos ocupa, asignaba sin gular relevancia al principio de razonabilidad, y, asimismo, como se ha señalado en sentencia Nº 48/2014: “ …..no existiendo en autos evidencia alguna de elementos que refie ran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades sancionatorias de la Administración demandada, ni que hubiere verificado una volición desproporcionada con respecto a los hechos imputados……demostrativa de desvío o abuso de p oder, no co rresponde que la Sala revise la sanción impuesta….”. A mi juicio, constituye una obviedad recordar que, también, la competencia del Tribunal tiene límites, y que, el eventual defectuoso funcionamiento de la actividad ad ministrativa, no puede subsanarse, a su vez, colocando a este Órgano en el pretil del ordenamiento jurídico. Discordia de la Dra. Castro. DISCORDE: Por entender que, en el presente caso, corresponde desestimar la pretensión anulatoria y ello por lo s siguientes fundamentos. Todos los integrantes del Tribunal coincidimos en la configuración de la falta y en su calificación como "grave" pero la mayoría anula por estimar errónea la graduación de la sanción. Ante una falta grave, la normativa prevé como sanción una multa entre 200 y 3.500 U.R. (Decreto Nº 349/005 de 21.9.2005 art. 30, lit.b) y, en el caso, se impuso a la actora una multa de 1.500 U.R. Como se señala, se han indicado criterios para la graduación de la sanción, que apelan a "la magnitud de la infracción y sus conse cuencias ambientales" y a "los antecedentes del infractor" y no cabe duda de que quien debe valorar esos aspectos para ponderar la sanción es la A dministración y goza de relativa discrecionalidad. C omo ha subrayado jurisprudencia consolidada del Tribunal: “De ordinario, la Corporación, en lo que hace a la medida de la sanción, ha sostenido en anteriores pronunciamientos que ella es cuestión normalmente ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o, una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, por lo precedentemente expuesto, en el casus no se da” (Cf. Sents. 470/987, 99/989, 282/989, 667/99 0, 720/991, 212/992, 400/992, 253/993, 607/993, 1039/993, 224/994, 474/994, 1041/994, etc.). De todos modos concuerdo con la mayoría en que la mentada discrecionalidad no exime a la A dministración de justificar su decisión, para mostrar que se ajusta a cr iterios de razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, el monto fue cuestionado por la actora al evacuar la vista conferida y la División Evaluación de Impacto Ambiental defendió la pertinencia y la cuantía de la multa propuesta, tal como surge de los antecedentes administrativos y referencia contenida en el acto en su resultando III. Si se lee detenidamente la demanda anulatoria, bajo el acápite de "errónea graduación de la multa" lo que plantea la actora es que se trata de una falta leve, por lo que la multa debió ser de 10 U.R. y ese argumento es inaceptable. Más claramente, el agravio por la desproporción no alude a la falta de explicitación de los criterios empleados para situar la multa entre 200 y 3.500 U.R. sino que se limita a cuestion ar la ent idad de la falta, sobre lo cual existe unanimidad del Tribunal para ratificar la calificación de la accionada. Comparto en lo demás, la discordia precedente del Ministro Dr. Gómez Tedeschi.