Sentencia Sentencia N° 180/1997

Fo. 5-HC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo , 17 de marzo de 1997. No. 180 VIS TOS Para sentencia estos autos caratulados: "^CA SSO DABOVE , SYNDA EMELIJJA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Ac- ción d^ nuli dad "^( No. 672/95 K RES ü LTANDO : I) Que a fs^ 1-4 compareció la actora promo- viendo demanda de nulidad contra la resolución de la Adminis;;;;;^^^ tración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad^de j 9/8/94^ - - : Expresa gueel acto impugnado le fue notificado el 10/ : 11/94, interponiejido los recursos de revocación y jerárquico; recayó resolución confirmatoria de este último de fecha 5/6/ 95, que le fue notificada el 6/7/95. Promovió acción de nuli- dad el 7/8/95. __ En su demanda afirma que el 26/6/91 solicitó la j ubi la- ción correspondiente a servicios prestados en Industria y Co mercio entre el 15/3/962 y el 31/3/94, la que le fue denegada por ser jubilada por "Caja Escolar'^ haibiendo j.^cluido en esa pasividad, con cese el 30/6,/90, servicios de Industria y Comer cio.^ _ _ _^ .... . Sostiene que se le niega la jubilación por aplicaci^^n^ del art. 431/81, al considerar que hay segregación de servi- ; cios por tener acumulada a la pasividad Civil o Escolar, servi. cios amparados en Industria j^ Comercio. Entiende que el decreto en cuestión contradice lo dis- puesto por el art,. 68 d.el .Acto Institucional. No. „.?^_ que Pe^mi-. te acumular servicios de .di.fjerente_aflliaci6n_ j^ara obtener:_una_ pasividad. .. .. Señala que _l.a. decisión en . cuestló.n. cerce.na .su legítimo | derecho al goce de una jubilación, . a- la .que está en condicio-. j i nes de .acceder, en virtud del. cumplimiento, de „los. extremóos .de .. edad y servicios que.la normativa lesaLaplifi^bie. cons agrá, sin que exista ninguna dispQsicÍQn_del—mismO--xan.gQ--único—coa - virtualidad para regular la„inateria jubilatoria-—que puede.-pri. varíe de su derecháis Considera que la administracioa bajo...el--.pretext.o de_i-n-_- terpretar o reglamentar-, el decreto 431/981. se excedió larga- mente del "sentido natural y obvio" que surge del citado art. 68. del .Acto .No , 9 . Destaca los argumentos de algunos de los miembros del Tribunal que cambiaron en. sus discordias lo que era jurispru dencia unánime de la_.Salaj. En def initiy.a. pide_la__nulidad de la resplu_ci6n que_lmpu^ na en cuanto se le deniega la jubilación gestionada. II) -CQnferld.o_t.ra.sJ^dp^_de ..la _dem^nda ésjte_jfu^e^ contestado a fs. 7. y 8, manifestandq que. el art.__20 del citado decreto 431/81 no viola disposición legal o constitucional alguna, ya que es compatible con lo.^lspuesto por el artj; 68 del Acto Institucional No., -9, siendo computables y acumulables los servicios prestados por_.el mismo q. distintos servicios de \ seguridad social/ pero en este último caso, la pasividad^es servida por el órgano que. ampara a..lQs_. últimos . Agrega que las Fo. ^\^ TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS 180 actividades amparadas por un mismo órgano no pueden ser frac cionadas, pudiendo, sí, ser traspasadas en su totalidad. En definitiva pide se desestime la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 15 y alegaron las partes por su orden (fs. 15 y 18) . oído el Sr^ Procurador del Estado (Dictamen 27/96), se citó para sentencia la que fue oportunamente y legalmente acor dada . CON S I D E_R ANDO : _ _ „ I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue deducida den tro de los plazos legales, por lo que resulta procedente ingre sar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Que el Tribunal, aunque por mayoría, con el voto discorde del Dr- W. Burella, procederá a anular el ac to impugnado. En efecto, si bien el Tribunal en anteriores integracio nes había sostenido la legalidad del Decreto 431/81, en lo que respecta al fraccionamiento de los servicios, ya que en forma unánime sostuvo que el art. 20 del decreto en cuestión, no vig^ la disposición constitucional o legal alguna, por lo que -en tendía- no debía dejar de aplicarse al caso. Se consideró en tal sentido -discrepando con el Sr. Procurador del Estado- que el mismo no violaba el art. 68 del A. I. No. 9 que regula la a- cumulación de servicios (Sent. 616/94, entre otras). III- Con posterioridad a ello, por sentencia No^ 666. de 15/8/94, la Dra. Várela de„M.qtta revio su posi.cion . en un nuevo examen del tema y al expresar sus fundamentos seña_ ló: "Que el art. 68 admite la acumulación de servicios legal mente computables. prestad_os_e.n ..forma sucesiva o alternada y el art. 69 admite la acumulación de servicios..."- Agregó luego: "que no hay disposición que impida el _fraccionamiento, o sea, agregar servicios que..sobran..para la^ jubilación por una Caja y la utilización del complemento de .di.chQs servicios para jubi- la^rse por otra¿ por lo. cual concluye que el Decreto en que.la Caja apoya su posición es extra- legal y dice algo que la. ley no establece ..."^ Porúltimo expresó; "que tampoco debería disponerlg _la . ley porque implicaría_ impedir la concreción de un derecho ad quirido. Cuancioel_emplead trabajó en forma sucesiva o con comitante^ en empleos reglamentados a^ los efectos jubilatorios por dos Cajas, sabía que estaba aportando para dos jubilacio nes seguras. Este aporte ahora se pierde. Se niega el derecho que ya se adquirió. Por lo tanto en todo caso el decreto debe^ ría funcionar para el futuro, pero nunca respecto a servicios prestados cpn anterioridad (Todo sic. en discordia fundada por la Dra. Várela de Motta en Sent. No. 666/94). IV- El Tribunal con su actual integración aun que por mayoría, comparte la posición del Sr. Procurador del Estado y considera correcta la pretensión anulatoria postulada por quien acciona. Se estima que el Decreto 431 al reglamentar las disposi ciones del Acto Institucional No. 9, debió limitarse a estable TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Fo. S\^ DECRETERO DE SENTENCIAS No. 1801 cer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la_ 1 "^^Y L y aun como se dice en la sentencia No. _1 17.0/94, "también para 1 os fin e s que se propuso el 1 eg Ls la d or " , -al decir de Ma- rienhof f- pero nunca puede agregar preceptos q^ requisitos^ que exhorbit;en el contenido de la ley o decreto ley reglamentado. El decreto en cuestión dice y prohibe lo que la .ley re^_ glamentada no dijo ni prqhib^ió^ en tanto no existe disposición^ que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y ta utilización del complemento de dichos servicios j í para jubilarse ^or_ otraj^ | ', El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirec- ) --.-.--.- . -. - -.-. -. .. ..- - . ^ tamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contie! ' i ne, cercena el alcance de la ley que por el Art. 68 del Régi men General de Pasividades (Acta Institucional No. ft) , que per^ I mite computar todos los servicios legalmente computables, ordl ; narios o bonificados "prestados por el afiliado" en forma "su cesiva o alternada", hayan o no generado independientemente derecho a jubilación. Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilato^ rio tiene rango constitucional, por estar expresamente consa- ' gradeen elart^ 67 de la Carta Magna, que establece: que las ; jubilaciones generales se organizarán en forma d^ garantizar a \ I todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros! adecuados. Ese derecho_está siije^to a regulación normativa , legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del_mismo. Y si bien' es.a requia.ción._es_.uji.. principia. de reserva legal/ .nada impide qu_e .s.e._complemente. la_.regulaciÓn legislativa con la reglamenta. ; riñ. ,-..siempre gue esta última no desvirtúe a la primera (art. ,8.7-jael-A.^.JjistitucÍQnal No. 9,..Francisco. Giorgi y Esmilda. Boni de.-Giergi..ení "La seguridad social, en. el Uruguay, Ed. F.C.U- 1991-,--pág.--.137. y sigtes. ) .El subrayado es nuestro, solamente ipara destacar que jesa reserva legal, o. reglamentaria, tiene el límite .jjue-significa el no desvirtuar el precepto constitucio nal. .Tal— es. ei casa- -entiende el Tribunal en mayoría- del art- ;2Q_deJL -decreta..4 31/-81 ^-lo que nos lleva, a sostener su ilegali dad y por-consiguiente SU—inaplicabilidad al -caso^ ; Yr—.El—.Dr^-Hugo.DE..E.,.0S_.CAMPOS en forma explici ta señala gue ,. sin perjuicio de los elementos de mér i tos .que puedan _cgr.r.esponde.rj.la..jnen£Íonada rest.ricci6n (traspaso de ser. yici.os)._ del.multicÍtado decreto 431, adolece del vicio de ile galidad ( subrayadojiuestro) , en. mérito^ a .lo cual el Tribunal anulando el-acto -.termina variando su..jurisprudencia a favor de la tesis del autor (DE LOS CAMPOS, Hugo: "Manual de D. Jubila- to_riQa-.pág- -83,.. Nq.í_.4)^ \ Por -último /—les Ministros que. conforman la mayoría/ en tienden que de prosperar la posición sustentada por la demand¿ : :da-e-xistiría. un enriquecimiento injusto del B.P.S., que perci bió aportes, pero que no devengará .la consabida retribución ju bilateria^ en tantQ_que nada devuelve al afiliado que abonó mes a jnes -SUS aporte^S/ y a. quien finalmente se le deniega- (en aplicación del decreto), el respectivo derecho jubilatorio en TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS No. 180 R.L. Dr. Mercan-. (redactor) un país en el cua^l el dobl^e q pluri-empleo es .un hecho Innega-r. ble. .Y.I- Los .a.r.qu.me.ntos ya reseñados y. la.retreacti. vidad con que se quiere imponer las disposicipjie.s..del_.decret.o llevan a concluir_en su Ilegalidad. ^ El Sr.. Procurador del Estado en.anteriores d.ictámenes .Jia ¡ : I señalado que "desde el momento en que el Banco de Previsión So | I '' '' "" " "" ' ^ "■ '" " ■" '' " " "" '¡ cial le cobró al actor y a su empleador los apartes..cp.rrespon.- dientes a la actiyidad I.ndust.rial .y.Comerx:ial, recouQciÓ que esos servicios son legalmente computables. Y si. esos servicios deben ser reconocidos en forma "sucesiva o alternada1.(.arjL.__68._ j cit.)/ la ley está establecienda.y disponiendO-Concretaraente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades y el decreto que contraría_ese^jnandato legal es ilícito...". i I -PoJ^ estos fundamentos, el Tribunal en mayoría IFAL LA; i .- -.. ..-.B sC^O- .i_A«!=Q.cy.~>. &^ í¿¿2 A i ■v-^ .£^.cáiX-, ■.C^.. yA_..yors. -..--el^e=£j-ea'i 9„^-.a^s:-£3A¿&¿:x^ ^Z- y ;e-CX,-...'t>.¿DJ\ÍíL .íxcJT o '¿..^.^.Ooo_|_^^^, X^.oL¿n^cri cÁ e CXi J__LJ^ -^^r^ -tD::^.^::::, Oa.yy X - £3P<o^wi-J=.l_o<r^ d.ro:^ ^-xTi^ UtUi-íw^u Pr. JOSÉ BALDI MARIi: Presidente del Tribunal de lo QoatgBdoBn AdminiBtTCTtiv» 4'AUááx Dr. MttiNuLL listío «^ Coateacioiio ÍKPAíjT LANDEIRA ibunal de lo AUministrolivo 'Qty'M^JoyOlttéc£:¿^;^^ Df. ^CTQIC/HÜGO BERMUDEZ MinÍBlr<í^el Tribunal de lo CkntencioBo Administrativo De,JLELKM^SAR PANIZZA Ministro del_ Tribunal do lo Contendoso AdminiBtratrro /AI<D£C Minlstro/ídel Iribunal da lo Coitísoae^ Administrativa d i scorde por entender que correspondía, conf i rmar por los siguientes fun. damentos: -. „Vuelye a plantearse en el caso, la cuestión referente a jla legitimidad del art. 20 del decreto No. 431/81, que prohibe |el fraccionamiento de servicios. ! _„ La actora pretende indudablemente fraccionar servicios, I puesto que-.ya obtuvo jubilación por Caja Escolar, acumulando servicios -amparados_„por industria y Comercio. Mantengo el criterio que expusiera en la sentencia No. ¡337/93, recaída en autos: "Alberti, A. con B.P.S.. Acción de nulidad" (No. 661/90), reiter_ando una jurisprudencia constante del Tribunal, que se. mantuvo en la sentencia No. 666/94, con discordia de la Dra. Várela, de Motta, sobre la legitimida^j ^^-^ i ¡art. 20 del decreto No. 431/981. ^.. A esas sentencias Nos. 337/93 y 666/94 me -^^jj^j^q ^^ -^^ »M.j^'-¡ Fo, S^So TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETERO DE SENTENCIAS No. 18J) referente a la fundamentación, por ser, la misma, plenamente trasladable al caso de autos. Or.JOSEQ. SECRCTMIIO