Sentencia Definitiva N° 627/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo,18 de octubre de 2016 No. 627 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "AMERICAN CHEMICAL INDUSTRIAL COMERCIAL S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 335/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 4 compareció el Dr. Pablo DURAN, en representación de AMERICAN CHEMICAL INDUSTRIAL COMERCIAL S.A., demandando la nulidad de las resoluciones números 189097, 189098, 189100 y 189099 dictadas por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas el día 6 de mayo del 2013, en virtud de las cuales se determinaron en cabeza de la accionante obligaciones tributarias por concepto de Contribuciones Especiales de Seguridad Social (CESS), se le t ipificó la infracción tributaria de mora y se le impusieron multas, recargos y honorarios, por los períodos 15.09.2008 -31.03.2009, 12.01.2009 -31.05.2009,1.11.2009- 31.08.2010 y 20.3.2009-30.7.2009, respectivamente. Sostuvo que los actos impugnados, s in perjuicio que no determinan por qué conceptos y qué partidas se estaría gravando, limitando su derecho de defensa, desconoce varios puntos del expediente administrativo, que considera de relevancia. Indicó que la Oficina Técnica entendió que las tareas de montaje ejecutadas por la empresa MTA INGENIERÍ A -dado su giro y las obras ejecutadas- correspondía tributar conforme al régimen establecido en el Decreto-Ley 14.411 (régimen de Industria de la Construcción). Adujo que del análisis de los informes r ealizados durante el procedimiento administrativo, surge que no se analizaron los argumentos presentados por la accionante, sino tan solo se remite a un informe realizado con anterioridad a presentar sus descargos cuando existen 300 fojas más de actuaciones posteriores a dicho informe. Manifestó que en ocasión de presentar descargos el 13 d e mayo de 2011 fue consignado: “Que la empresa MTA S.R.L. cuenta con dos tipos de aportación en BPS, Industria y Comercio y Construcción. El personal afectado a obras civiles o de arquitectura cuyo lugar habitual de trabajo son los domicilios de las obras que realiza MTA INGENIERIA, aportan bajo la Ley No. 14.411. El personal del taller, cuyo lugar habitual de trabajo son los talleres de MTA INGENIERIA donde se realiza n tareas de fabricación, armados de estructura metálicas, así como trabajo de metal mecánica. A su vez la empresa MTA INGENIERÍ A realiza los montajes de los galpones que vende la empresa MEDABIL sistemas Constructivos de Brasil”. Destacó que en este cas o específico, el montaje incluía el de equipos y otros suministros de taller en conjunto, por tratarse de un edificio de procesos más que solo de un galpón, por lo que se realizó con personal de taller de perfil montador y mecánico. Recordó que resulta a bsolutamente legítimo, tener en una misma realidad empresarial -societaria, distintas actividades regidas por normas, regulación de Consejo de Salarios, aportaciones y beneficios diferentes. Y se preguntó por qué no se le reconoce a la empresa MTA que pued a tener actividades por construcción y realizar aportes unificados a la construcción pero también actividad comercial o de servicios externa y fuera de ellas. Manifestó que se equivoca la Administración cuando, por el simple argumento de que tiene giro construcción, subsume todas las actividades en ese ámbito de aplicación cuando una empresa puede tener diversos giros y actividades. Por otra parte, la existencia de dos giros de la empresa MTA SRL fue determinada por el propio BPS, tal como surge del tes timonio notarial del Acta de Inspección del BPS realizada a MTA SRL , de donde surge que dicha empresa tiene un giro mixto, expresando el informe inspectivo: “… la empresa se dedica a taller metalúrgico y también realiza tareas comprendidas en la Ley No. 1 4.411. Debe mantenerse la aportación por giro mixto”. Resaltó que la empresa contratada, efectivizó todo lo que era la actividad metalúrgica con su personal (montaje metálico del galpón), realizándose la aportación el sistema correspondiente (industria y comercio pues no es ello actividad regida por la Industria de la construcción: Decreto-Ley 14.411), por lo que no corresponde, el aporte unificado de la Construcción. Pero en todo aquello que no fue el montaje metálico del galpón importado por la empr esa metalúrgica (pilotajes, pisos, muros, baños, oficina del operador, etc.), se realizaron dichos trabajos con varias empresas regidas por la industria de la construcción y se pagaron las aportaciones del caso conforme al régimen del D.L. 14.411. Puntualizó que conforme surge de la documentación adjunta, por la industria de la construcción realizó: piso de hormigón, muro perimetral: sala de tableros y operador, cabezales y pilotes (pilotajes). Alegó la total ausencia de explicación con relación a cuál es fueron, concretamente, los criterios empleados por la Administración para el cálculo de las deudas por tributos y recargos. Ello conduce a la ilegitimidad del contenido dispositivo del acto por ausencia de motivación de los aspectos dispositivos fundamentales del acto impugnado. Agregó, que el acto impugnado se encuentra viciado por la causal abuso de poder, la cual consistiría en la inadecuación cuantitativa entre los hechos y las consecuencias normativas que se adjudican a los mismos. Se agravió d el procedimiento de nominalización de la deuda el que resulta improcedente. Expresó respecto a la estimación de los recargos, que se ha hecho imputable a su representada recargos que surgen directamente de la duración del proceso de formación del acto im pugnado, lo que no es ajustado a derecho. Manifestó que la inclusión de la cuota mutual en la liquidación resulta ilegítima. En definitiva, solicitó la nulidad de los actos impugnados. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 30 Graciela LAUREIRO, en nombre y representación del BPS, contestando la demanda. Luego de reseñar los antecedentes administrativos vinculados a la Resolución No. 189099 que corresponde al avalúo 550701 realizado respecto de la obra correspondiente al montaje del galpón metálico realizado por la empresa MTA indicó que no asiste razón a la actora en cuanto a su calificación, ya que el montaje del galpón en cuestión constituye una obra constructiva y tanto la actora o la empresa contratada para el montaje, debieron realizar respecto del personal ocupado, el aporte unificado de construcción. Manifestó que en cuanto a la liquidación realizada no se siguió el método de la nominalización ni se gravó a la accionante por complemento de cuota mutual, indican do que lo que sucedió en la especie es que se tributó en forma errónea el montaje por el régimen de industria y comercio cuando debió tributarse conforme al régimen de la Industria de la Construcción. Indicó que la determinación número 187.097 correspond e a honorarios, cabe expresar que la accionante no formuló agravio alguno relativo a honorarios homologados. Sostuvo que no es cierto que los descargos formulados por la contraria no hayan sido considerados, sino que fueron contestados por informes de fs. 1417 y 1463. Destacó que los actos administrativos accionados tienen suficiente motivación (SIC), surgiendo de los antecedentes administrativos elementos suficientes que los motivan. Subrayó que no ha existido en la especie abuso de poder, en cuanto se ha desarrollado por parte del BPS un procedimiento ajustado a Derecho, realizando una fehaciente comprobación de los hechos previo al dictado del acto. Adujo que el hecho de que la empresa MTA tenga doble giro resulta irrelevante ya que el principal g iro de la misma es la construcción, surgiendo de las facturas agregadas que la empresa adquirió la estructura metálica a la empresa brasileña MEDABIL siendo realizado el montaje de estructura por parte de MTA, y el Decreto 89/95 dispone que “construcción” abarca otras actividades como el montaje y desmontaje de edificios y estructuras en base a elementos prefabricados”. Puntualizó que no se aplicó el criterio de la nominalización por lo que corresponde el rechazo de este agravio, dado que el BPS realizó e l cálculo partiendo del salario correspondiente por laudo al de medio oficial. Afirmó que los meses de demora para el dictado del acto fueron los necesarios para cumplir en forma correcta con el procedimiento debido otorgándosele las garantías al adminis trado, estando fundamentados las multas y recargos capitalizables en lo dispuesto en el art. 94 del CT. En definitiva, solicitó la confirmación de los actos impugnados. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 46), se produjo la que luce certificada a fs. 59. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 63-66 y 71-74). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Admi nistrativo, aconsejó por dictamen No. 661/2015 la anulación de las Resoluciones impugnadas. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (art. 317 y 319 de la Con stitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de las resoluciones números 189097, 189098, 189100 y 189099 dictadas por la Gerencia de Fiscalización de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas el día 6 de mayo del 2 013, en virtud de las cuales se determinaron en cabeza de la accionante obligaciones tributarias por concepto de Contribuciones Especiales de Seguridad Social (CESS), se le tipificó la infracción tributaria de mora y se le impusieron multas, recargos y hon orarios, por los períodos 15.09.2008 -31.03.2009, 12.01.2009 -31.05.2009, 11.2009 - 31.08.2010 y 20.3.2009-30.7.2009, respectivamente. III) Las alegaciones de las partes constan ampliamente explicitadas en el capítulo de RESULTANDOS al que corresponde remitirse brevitatis causae. IV) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, acogerá la demanda y , en su mérito, dispondrá la anulación de los actos impugnados. V) Conforme surge de autos, en el proceso de instalación de su planta industrial, AMERICAN CHEMICAL S.A. contrató a la empresa MTA INGENIERÍ A a los efectos de proceder al montaje de un galpón metálico prefabricado adquirido en Brasil. En el referido mont aje de la estructura metálica, se entendió que se estaba desarrollando una actividad metalúrgica propia también del giro comercial de MTA y en tal sentido, se vertieron aportes a Industria y Comercio por el personal empleado en tales tareas. Conforme surg e del estudio de los Antecedentes Administrativos agregados con fecha 15 de setiembre de 2010 la Oficina Técnica de ATYR consigna en el respectivo informe “Atento a las facturas presentadas de fs. 743 a fs. 745 por compra de “Estructura Metálica Prefabrica da”, la cual es suministrada por la empresa Brasileña “MEDABII”, cuyo comprador es la empresa titular del padrón “AMERICAN CHEMICAL”, y facturas de fs. 746 a fs. 748 por montaje de la Estructura Metálica (Importada), el cual lo lleva a cabo la empresa MTA INGENIERIA RUT 21 485547 0014, No. de empresa 3780148 se informa: “Según sistema de Organismo la empresa MTA INGENIERIA cuenta con giro “Construcción de Obras de Arquitectura” con aportación actualmente abierta por Construcción y desde el 23/07/2003 la f irma se ha vinculado a varias obras como contratista. Oficina Técnica entiende que las tareas de montaje ejecutadas por la empresa MTA dado su giro y las obras ejecutadas corresponde que sean aportadas por Ley 14.411 de construcción y su reglamentación” (AA fs. 978). En el informe Técnico -Decreto-Ley 14.411 de febrero de 2011 al describir los trabajos realizados se consigna: “Este secuencial corresponde al armado del galpón para depósitos y planta de procesamiento (torre), totalmente metálico de origen br asilero. La planta libre está cubierta por 8 pórticos metálicos, armados en 2partes, sobre estos van las correas sobre las que se apoyan las chapas metálicas y traslúcidas. Los costados son también de chapa (..) Todas las piezas van unidas con tornillos y tuercas” La parte actora y MTA INGENIER ÍA al efectuar los descargos correspondientes recalcaron que la empresa MTA SRL cuenta con dos tipos de aportación abiertos en BPS: Industria y Comercio y Construcción. El personal de Taller es quien realiza los montajes de las estructuras y galpones fabricados en el Taller, por lo que, en los casos en los que se realizan montaje de los galpones que vende la empresa MEDABIL sistemas Constructivos, es el mismo personal del Taller quien realiza estos trabajos. En el caso de la obra de referencia, en que se realizó el montaje del galpón suministrado por la empresa MEDABIL Sistemas constructivos, fue el personal de Taller de MTA quie n realizó el montaje y , por ende, los aportes al BPS se realizaron por Industria y Comercio (AA fs. 1265 y ss.). La Oficina Técnica con fecha 7 de setiembre de 2012 se refirió al informe de fecha 15 de setiembre de 2010 y concluye que corresponde realizar la aportación por el régimen de la Industria de la Construcción (AA fs. 1515). Por su parte, la Oficina Asesoramiento Interno del BPS, en su informe de fecha 8 de marzo de 2013, consigna: “las instalaciones y montajes de estructuras aunque sean prefabricadas, se encuentran alcanzadas por las disposiciones del Decreto Ley 14.411 ( …) La realidad es que la actividad metalúrgica realizada no podría considerarse tratándose de la colocación de un elemento metálico, importado ya prefabricado, máxime teniendo en cuenta que los hoyos, pilotajes, mediciones, colocaciones son típicas actividades de obra” (AA fs. 1571). Finalmente, se dictaron las resoluciones impugnadas en autos. VI) Que en primer lugar, corresponde examinar el cuestionamiento de orden formal, referido a la vulneración del ejercicio del derecho de defensa. Asiste razón a la actora cuando denuncia que la prueba de descargo aportada por la empresa, no fue tenida en cu enta por la Administración, quien ni siquiera analizó la documentación presentada y se limitó a remitirse a un informe efectuado seis meses antes, ignorand o sus alegaciones. Es así que a fs. 1464 consta informe técnico del arquitecto tasador Daniel C. Timón en el que se consigna: “En cuanto al personal, no me es posible determinar si fue realmente el que consta en la lista, el que intervino en el armado de la estructura metálica. No tengo ningún elemento para realizar este estudio” (AA fs. 1464). Y a renglón seguido se remite al informe de la Oficina Técnica de ATYR que escuetamente consigna: “el personal que armó la estructura metálica, debe aportar por el D.L. 14.411 y no por Industria y Comercio”. La Administración no tomó en cuenta ninguno de los descargos presentados por la parte actora y mantiene la aportación por el régimen de industria de la construcción sin fundar el porqué de su decisión, basán dose meramente en su criterio y remitiéndose a lo ya resuelto. El derecho de defensa supone no solamente contar con la posibilidad de hacer descargos, sino de que estos sean efectivamente considerados. De nada sirve una instancia de contradicción si las alegaciones de descargo no son considerados. Este ha sido el temperamento reiteradamente sostenido por el Tribunal, en cuanto se expresara que: “… El derecho de defensa debe ser atendido en su sentido real y no meramente formal, esto es, que no basta con meramente dar oportunidad de defenderse, sino que la efectividad de ese derecho fundamental requiere que el decidor considere realmente, al emitir su decisión, los argumentos de esa tal defensa (Sent. 191/1991 y 192/1991)” (Cfme Sentencia No. 519/2003). Se trata de vicios invalidantes del acto impugnado, que ameritan el amparo de la demanda. VII) Sin perjuicio de lo expuesto, a juicio de este Tribunal, las tareas de montaje del galpón metálico prefabricado, realizadas por MTA Ingenier ía, no encu adran dentro del elenco de aquéllas por la que corresponde tributar bajo el régimen del Decreto -Ley 14.411. La parte actora manifiesta que la empresa MTA Ingeniería efectivizó todo lo que era la actividad metalúrgica con su personal (montaje metálico del galpón), realizándose la aportación al sistema correspondiente (industria y comercio) pues no es ello actividad regida por la Industria de la Construcción, por lo que no correspondía realizar el aporte unificado de la Construcción. Por el contrario, el Banco de Previsión Social consideró que se trataba de una actividad propia de la industria de la construcción y por tal concepto, se debían realizar los aportes correspondientes al régimen unificado de la Construcción previsto en el Decreto-Ley 14.411. No debe perderse de vista que la empresa MTA INGENIERIA tiene un giro mixto, como taller metalúrgico y por actividades del Decreto -Ley No. 14.411. Así, se consigna en los antecedentes administrativos que la empresa MTA S.R.L. cuenta con dos tipos de aportaci ón en BPS, Industria y Comercio y construcción (AA 1171 y 1172). Este extremo es admitido por el Banco de Previsión Social conforme surge del acta de inspección iniciada el día 19 de febrero de 2008 a la empresa MTA SRL en la que se indica en el cuadro de Observaciones e Informe Inspectivo: “Que MTA SRL debe mantener la aportación por giro mixto” (AA fs. 1534). La parte actora individualizó las actividades de construcción realizadas e indicó qué empresa las realizó, identificando la nómina y las declaraciones presentadas. Precisó que se realizaron debidamente los aportes a la Industria de la Construcción por las actividades propias de la fase constructiva del montaje del galpón metálico prefabricado. Señaló al respecto la realización de Piso de Hormigón (Empresa Keber S.A.), Muro Perimetral: Sala de Tableros y Operador (Empresa Santa Isabel SRL.), Cabezales (Lotra S.A.) y Pilotes ( Empresa Raúl Clerc S.A.). Señaló con acierto el Sr. Procurador del Estado que la veracidad de dicha documentación no fue controvertida por la demandada, por lo que, lo que resta por dilucidar es si concretamente la tarea de instalación y montaje del galpón metálico, se encuentra incluida en las disposiciones del Decreto- Ley 14.411. El art. 3º del Decreto -Ley 14.411 establece como ámbito de aplicación del régimen de aporte unificado de la Construcción “aquellas actividades de la industria de la construcción que desarrolla cualquier persona física o jurídica y que estén destinadas a la construcción, refacción, reforma o demolic ión, para sí o para terceros, en carácter de constructor. El Poder Ejecutivo, dentro del término de sesenta días de la vigencia de esta ley y con informe del Consejo Central de Asignaciones Familiares, queda facultado para extender el régimen a aquellos s ubcontratistas que desarrollen en forma principal su actividad en la obra. Quedan expresamente excluidos de este régimen, los subcontratistas de taller y las fábricas de materiales”. Y el Decreto 951/975, reglamentario de la Ley 14.411, en su art. 3 incluye dentro del ámbito de las empresas constructoras que desarrollen actividades de obra, la demolición, excavación, desmontes y rellenos de pilotes, sondeos, y perforaciones y de estructuras. En nota fechada el día 13 de mayo de 2011, la empresa MTA Ingeniería aclara los trabajos realizados. Afirma que en los casos en que se realiza el montaje de los galpones prefabricados que vende la empresa MEDABIL Sistemas Constructivos de Brasil “es el mismo personal del Taller quien realiza estos trabajos. Por lo q ue en el caso de la obra de referencia, registrada ante el BPS con el No. 100771372433, que se realizó el montaje del galpón suministrado por la empresa MEDABIL Sistemas Constructivos, fue el personal de Taller de MTA quién realizó el montaje y por ende lo s aportes al BPS se realizaron por Industria y Comercio. El personal afectado a Obras Civiles y de Arquitectura no tiene conocimientos para realizar obras de este tipo, con montaje metálico incluido. En este caso específico, el montaje incluía el montaje de equipos y otros suministros de taller en conjunto. Por tratarse de un edificio de procesos más que solo de un galpón es que se realizó con personal de taller de perfil montador y mecánico” (AA fs. 1265). Debe verse que en el caso, la actividad desarr ollada se concretó en la instalación y montaje de estructuras metálicas prefabricadas. Como con acierto refirió el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, instalar es “poner o colocar en su lugar debido algo”, y montar es “armar o poner en su lugar, las piezas de cualquier aparato o máquina” (19 ED, Madrid, 1970). Y si bien este no es el único parámetro interpretativo al que cabe atender (Cf. Sentencias 657/2013 y 485/2014), en el caso la carga semántica de estos sintagmas, resulta un elemento valioso para elucidar el diferendo. Por tanto, debe razonablemente concluirse que MTA Ingeniería desarrolló específicamente una tarea propia de la industria metalúrgica (y por las que efect ivamente aportó a Industria y Comercio), dejando las tareas constructivas anexas a otras empresas del ramo Construcción por las que la actora aportó correctamente de acuerdo al régimen de Aporte Unificado de la Industria de la Construcción. VIII) En otro orden, no corresponde la aplicación de la normativa contenida en el Decreto 89/995 de 14 de marzo de 1995 en el cual se establecen medidas para la Seguridad e Higiene de la Industria de la Construcción y que en su art. 2 establece que la expresión con strucción de obra abarca: “ 2.1. Las obras de construcción del sector público o privado, tales como: edificios, carreteras, autopistas, puentes, ferrocarriles, muelles, puertos, canales, embalses, obras de protección contra las aguas fluviales o marítimas, túneles, viaductos y obras relacionadas con la prestación de servicios como: empresas que arrienden o instalen andamios y maquinarias, fabricación, montaje y reparación de galpones , comunicaciones, desagües, alcantarillados y suministro de agua y energía. Se incluyen en todos los casos, las excavaciones, las transformaciones estructurales, la renovación así como la reparación y el mantenimiento, incluidos cuando correspondan, los trabajos de limpieza y pintura y la demolición de todo tipo de edificios, ob ras y estructuras como las mencionadas. 2.2. El montaje y desmontaje de edificios y estructuras en base de elementos prefabricados, así como la fabricación de dichos elementos en las obras.” La aplicación de esta normativa restringida a las normas so bre Seguridad e Higiene en la Industria de la Construcción, excede abiertamente los límites de la integración analógica prevista en el art. 5º del Código Tributario. IX) En definitiva, resulta ilegítima la determinación tributaria resistida, son ile gítimas las sanciones tributarias que le fueron impuestas y resulta ilegítima también la fijación de honorarios. Siguiendo a CAJARVILLE, es posible afirmar que el acto está viciado por inexistencia de motivos. Es presupuesto del dictado de un acto administrativo válido el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia, imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto que se trate. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no so n como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos. O si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegit imidad de los motivos (Cfme CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, FCU Mdeo. 2008, pág. 31 y 32). X) La conclusión a la que se arriba, hace que resulte innecesario pronunciarse sobre el resto de los agravios articulado s por la actora. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Ampárase la demanda y en su mérito anúlanse las Resoluciones impugnadas. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dra. Ca stro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).