Sentencia Definitiva N° 621/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de octubre de 2016. No. 621 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “VILLAR, ROSINA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍ A Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 223/2014). RESULTANDO : I) Que con fecha 3/4/2014, a fs. 3, compareció Rosina Villar, en representación de la “Firma Despachante de Aduana ROSINA VILLAR”, entablando demanda de nulidad contra la resolución dictada por la Dirección Nacional de Aduanas con fecha 8 d e agosto de 2013, por la cual se sancionó a la firma accionante con una suspensión de diez días en el ejercicio de su profesión, con anotación en el legajo respectivo llevado por el área Escribanía de la Dirección de Asuntos Jurídicos y Notariales. Expresó que el acto encausado se encuentra viciado por error en la motivación, error en la valoración de los hechos, de la prueba y del derecho. Relacionó que las presentes actuaciones se originan en la denuncia formulada por la Sra. Marisa Martínez, en repr esentación de la empresa FIXAN S.A., denunciando presuntas irregularidades respecto de mercaderías almacenadas en un depósito del Puerto de Montevideo, solicitando se investigue la tramitación de los DUAs de importación Nº 001-20100034282, 001 -2010-052262 y 001 -2010-052263 gestionadas por su firma como despachante. Agregó que, conforme surge del informe final del instructor sumariante, se le imputó responsabilidad en el llenado de formularios de declaración jurada de responsabilidad, lo que llevó a faci litar la reiteración de retiros parciales de stock de mercadería de VIMALCOR y LOBRAUS, sin el previo consentimiento de la importadora. Ello fue calificado jurídicamente como una grave violación a las normas que rigen las operaciones aduaneras, la que se h abría producido en forma reiterada, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 , literal a) , del Decreto N° 391/971. Controvirtió que su conducta haya sido dolosa o negligente, señalando que, por el contrario, la actora desconocía la designación de la nueva directora de la sociedad, la que no es oponible a terceros sino hasta su inscripción en el Registro Nacional de Comercio, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 17.904, modificativo del artículo 86 de la Ley 16.060. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados, la inscripción de la declaratoria de la sociedad FIXAN S.A., por la que se comunica al Registro Nacional de Comercio la designación de Marisa Martínez Vera como Presidente, se realizó con fecha 9 de abril de 2010. Señaló entonces que cuando se firmó la declaración de valor, que acompañó al DUA de importación N° 001 -2010-034282 presentado el 10 de marzo de 2010, aún no se había realizado la inscripción de la referida designación de su nueva Directora por parte de FI XAN S.A., y por tanto, los actos de la misma le resultan inoponibles. Y cuando las declaraciones de valor que acompañaron a los DUA de importación Números 001 -2010- 052262 y 001 -2010-052263 fueron presentadas el 13 de abril de 2010, habían transcurrido sola mente cuatro días de la inscripción de declaratoria referida. Destacó que la única cara visible de la importadora FIXAN S.A, cliente habitual para el cual había tramitado previamente en múltiples ocasiones Despachos, era el socio Alejandro Ghelfi. Y él fue quien mandató verbalmente al Sr. Javier Bentancor para que firmara en nombre de la importadora. Agregó que para la Despachante era absolutamente desconocido que Ghelfi no era representante de FIXAN S.A. y que la representante legal era la Sra. Ma risa Martínez, así como tampoco conocía los conflictos internos entre los socios, ni que la voluntad de la representante fuera diversa de la voluntad de Ghelfi al tiempo de los despachos. Asimismo, expresó que se viola el principio de tipicidad y legali dad, en tanto se pretende castigar la conducta de la actora, que no puede merecer reproche, puesto que no existe norma de rango legal ni reglamentario que requiera que la declaración deba ser firmada por un representante legal de la importadora, y que por tanto establezca de manera directa y positiva que no puede suscribirla un representante convencional, esto es, un mandante en nombre y representación de aquélla. En la especie, se pretende excluir a un mandatario (Bentancor) debidamente autorizado por un m andante de la firma importadora (Ghelfi), cuando éste le otorga un mandato expreso al primero de suscribir la D-5 en nombre de FIXAN S.A. Afirmó que no existió “incumplimiento grave o su reiteración, de las normas que rigen las operaciones aduaneras” (li teral a del art. 20 del Decreto N° 391/971), por lo que no puede existir infracción administrativa de tipo alguna, como pretende imponer la resolución impugnada. Citó doctrina nacional y jurisprudencia en apoyo de su posición, afirmando que la infracción se sanciona a título de culpa o dolo, pero nunca de manera objetiva, como se pretende en el caso. Concluyó que no existiendo norma alguna que requiera que la firma de la Declaración de Valor sea efectuada por representante legal o estatutario de la Importadora, debe concluirse que no existió declaración de valor indebida, ni la misma fue inexacta. Y en mérito de ello, tampoco existió una tramitación de despachos irregulares, ni menos reiterados. Por lo cual, no puede existir infracción administrativa de tipo alguna. Remitió al informe del Departamento de Asuntos Jurídicos de la División Jurídica Notarial emitido en oportunidad de su impugnación administrativa, el cual aconseja la revocación de la sanción en causa, en tanto los hechos acreditados no se encuentran previstos como infracción en el artículo 20 del Decreto N° 391/971, no correspondiendo efectuar interpretaciones por analogía. Por otro lado, sostuvo que la sanción en causa vulnera los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y benignidad, al haberse calificado los hechos como una falta de grave entidad. Añadió que el acto encausado no se encuentra adecuadamente motivado, desde que la Administración ha tipificado una infracción y atribuido responsabilidad a un sujeto, sin conside rar adecuadamente y conforme a la norma de aplicación, la carencia de norma de rango legal que recoja la descripción de la conducta descripta como sancionable. Agregó que no solamente ha resuelto sin la adecuada motivación, sino que además ha actuado con discrecionalidad desmedida, incursionando en la categoría de la desviación de poder, ya que el actuar discrecional de la Administración presupone el respeto in totum a los principios generales de Derecho, lo que no se verifica en la especie. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Que con fecha 4/6/2014, a fs. 40, compareció el representante del Estado – Ministerio de Economía y Finanzas, contestando la demanda. Expresó que la actora es Despachante de Aduana, sometida a un estatuto j urídico de Agente privado de interés público, conforme a lo dispuesto por el artículo 78 del Código Aduanero, Ley 13.925 y Decreto 391/971. Controvirtió los agravios expresados por la actora , ratificando y remitiéndose a las actuaciones y decisiones adop tadas en sede administrativa. Invocó en apoyo de su posición la Sentencia del TCA No. 611/2011. Afirmó que, constatada la irregularidad mediante la investigación administrativa de los hechos denunciados, se identificó al despachante de aduana interviniente, se estableció el quantum de la sanción y se realizó la correspondiente denuncia penal por presunta falsificación documentaria. Sostuvo que la conducta profesional del despachante de aduanas no se ajustó a las previsiones normativas, establecidas e n las Leyes 13.318, 13.925 y en el Decreto N° 391/971. Su actividad como agente privado de interés público fue y es reprobable. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda, en tanto la Administración ejercitó su poder sancionatorio ante lo irrefu table de la verdad material constatada. III) Abierto el juicio a prueba a fs. 49, no se produjo prueba alguna, conforme obra certificado a fs. 50. Por Decreto No. 8595/2014, a fs. 51, se intimó a la demandada la agregación de los antecedentes administrativos, los cuales se agregaron con citación (Decreto No. 12110, a fs. 58). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contenc ioso Administrativo (Dictamen No. 191/2015, a fs. 60), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la resolución dictada por la Dirección Nacional de Aduanas con fecha 8 de agosto de 2013, por la cual se sancionó a la firma accionante con una suspensión de diez días en el ejercicio de su profesión, con anotación en el le gajo respectivo llevado por el área Escribanía de la Dirección de Asuntos Jurídicos y Notariales (fs. 239-241 en rojo A.A. Pieza II). Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la accionante con fecha 12 de agos to de 2013 (fs. 242 vto. ibídem), interpuso ésta, el día 21 del mismo mes los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (conforme sus dichos no controvertidos). El último recurso fue desestimado en forma expresa mediante el dictado de la Resolución del Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 24 de enero de 2014 (fs. 310 ibídem), notificada a la accionante el día 3 de febrero de 2014 (fs. 312 ibídem). Luego, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 3 de abril de 2014 (nota de cargo a fs. 35 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Por Dictamen No. 191/2015, a fs. 60, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el acogimiento de la demanda incoada. V) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. VI) Antecedentes. Conforme emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, el presente caso tiene relación con la sanción impuesta a la firma accionante en virtud de su actuación en el ejercicio de su calidad de Despachante de Aduana, originada en su obrar irregular en el trámite de tres Documentos Únicos Aduaneros (DUAs). Con f echa 12 de abril de 2011, la Sra. Marisa MARTÍNEZ, en su calidad de Directora de la firma importadora FIXAN S.A., compareció ante la DNA - CACIO (Centro de Apoyo Control e Inteligencia de la Operativa Aduanera), presentando documentación respaldante de la denuncia policial efectuada con fecha 7 de febrero de 2011 (fs. 3 y ss. A.A.). Relató en dicha denuncia que la sociedad FIXAN S.A. gira en el rubro comercio por mayor y menor de equipos electrodomésticos de telecomunicaciones y que la mercadería que adquiere para su venta es en su gran mayoría importada, motivo por el cual resulta necesario efectuar los trámites correspondientes ante la DNA. A tales efectos, se contrataron los servicios de la empresa FREIGHT SRL, cuya Directora es la hoy accionante Sra. Rosina VILLAR. En tanto, el Sr. Javier BENTANCOR se había presentado como despachante de aduana dependiente de la mencionada empresa. Indicó que, luego de una serie de desavenencias, en el mes de enero de 2011 la denunciante se contactó con un nuevo Des pachante de Aduana, el cual le informó que no existía inconveniente en controlar la mercadería ubicada en el puerto (avalada por los DUAs Nos. 034282, 052262 y 052263), oportunidad en la que se constató la falta de stock, lo que le provocó un importante perjuicio económico. Prosiguió explicando que luego de procurar ubicar a quien había autorizado el despacho de la mercadería faltante (operación que requiere la firma de una declaración jurada de responsabilidad por parte de un despachante de aduana y el r epresentante de la empresa importadora), quedó comprobado que no fue ella quien firmó la misma, y que la Sra. Rosina VILLAR autorizó el despacho sin exigir ni controlar la representación de la importadora FIXAN S.A. Ante la recepción de esta denuncia, el Director Nacional de Aduanas pasó el expediente a la Unidad de Contralor a los efectos de “ informar sobre las importaciones efectuadas por la firma FIXAN S.A., en particular sobre los DUAS 052262, 052263 y 034282, todos correspondientes al año 2010 y sobr e la existencia de posibles stock en recinto portuario ” (fs. 39 A.A.). El día 3 de mayo de 2011, la Unidad de Contralor informó que consultado el sistema LUCIA se verificó que “ el estado de los DUAs, es el siguiente, el numerado 034282 se encuentra con r emesa enviada N° 572066 en la oficina de archivo y los dos restantes N°s. 052262 y 52263 todos del año 2010 se encuentran en la Dirección Fiscalización ” (fs. 40 A.A.). VII) Con fecha 25 de octubre de 2011, la DNA dispuso practicar una investigación adm inistrativa para el esclarecimiento de los hechos y eventual determinación de los responsables, designando como Instructor al Dr. Roberto MACHADO (fs. 59 A.A.). En dicho marco, declararon la denunciante Sra. MARTÍNEZ (fs. 62 y ss. A.A.), el Sr. Daniel AR AÚJO, Director de la empresa de depósito VIMALCOR (fs. 70 A.A), el Sr. Eduardo TORTEROLO, funcionario de la DNA (fs. 80 A.A.), el Sr. Javier BENTANCOR, empleado de la firma FREIGHT SRL -empresa dedicada a servicios globales de comercio exterior y que normalmente contrata como Despachante a la Sra. VILLAR- (fs. 102 y ss. A.A.), la Sra. Susana CORREA, Directora de FREIGHT SRL (fs. 130 A.A.), la hoy actora Sra. VILLAR (fs. 180 y ss. A.A.), y el Sr. Julio ALFONZO, Verificador de Despacho (fs. 188 y ss. A.A.). Posteriormente, el Instructor Dr. MACHADO produjo un detallado informe en el cual, luego de describir las maniobras cuestionadas a la despachante VILLAR, concluyo que ésta “ estaba en conocimiento de que el llenado de los formularios de declaración jurada de responsabilidad se realizó en forma indebida e inexacta ya que Javier Bentancor carecía de la calidad de representante legal de la firma importadora Fixan S.A. y a sabiendas de esa circunstancia firmó en ambas declaraciones. Al haberse completado los formularios en forma indebida, se facilitó la reiteración de retiros parciales de stock de mercaderías almacenado en los depósitos de Vimalcor y Lobraus sin el previo consentimiento de la Sra. Marisa Martínez Vera, Presidente y única Directora de la firma Fi xan S.A. En mérito a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 391/71 se estima que la firma despachante de aduana Rosina Villar cometió una falta administrativa de grave entidad susceptible de sanción por parte de la Dirección Nacional de Aduanas” (fs. 190 y ss. A.A.). Se procedió a conferir vista de las actuaciones a la accionante (fs. 207 A.A.), la que fue evacuada a fs. 211 y ss. A.A, donde entre otras probanzas se propuso la declaración de los Sres. GHELFI y BENTANCOR, habiendo comparecido a declarar solo este último, a fs. 226 A.A. Producidos nuevos informes por parte del Instructor Dr. Roberto MACHADO (fs. 228 A.A.) y de la Asesora Letrada Dra. Rosa MACHADO del Área Asuntos Jurídicos (fs. 232 A.A.), se concluyó por ésta que existió una grave viol ación a las normas que rigen las operaciones aduaneras, la que se produjo en forma reiterada (art. 20 literal A del Decreto N° 391/971), agregando que no obstante se debe tener en cuenta que la firma carece de antecedentes por comisión de infracción admini strativa, lo que llevó a sugerir una sanción de diez días de suspensión, con anotación en el legajo. Finalmente, la DNA procedió al dictado del acto sancionatorio que se enjuicia en los presentes obrados. VIII) Análisis sustancial. Legitimidad de la resolución impugnada. En su demanda, la accionante centró su batería argumental en afirmar que su conducta no fue dolosa o negligente, sino que, por el contrario, ella desconocía la designación de la nueva directora de la sociedad FIXAN S.A., la cual no era oponible a terceros sino desde su inscripción en el Registro Nacional de Comercio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 17.904, modificativo del artículo 86 de la Ley 16.060. Para la actora, la única cara visible de la importadora FIXAN S.A, un cliente habitual y para quien ya había tramitado en múltiples ocasiones despachos aduaneros, era el socio Alejandro GHELFI, que fue quien mandató verbalmente al Sr. Javier BENTANCOR para que firmara los DUAs en nombre de la importadora. Agregó que para la Despachante era absolutamente desconocido que GHELFI no era representante de FIXAN S.A. y que la representante legal era la Sra. Marisa MARTÍNEZ, así como tampoco conocía los conflictos internos entre los socios, ni que la voluntad de la representante fuera diversa de la voluntad de GHELFI al tiempo de los despachos. Adujo que se viola el principio de tipicidad y legalidad, en tanto se pretende castigar la conducta de la actora, que no puede merecer reproche, puesto que no existe norma de rango legal ni reglamentario que requiera que la declaración deba ser firmada por un representante legal de la importadora, y que por tanto establezca de manera directa y positiva que no puede suscribirla un representante convencional, esto es, un manda nte en nombre y representación de aquélla. IX) Pues bien. A juicio de la Sede , en mayoría, no le asiste razón a la accionante, encontrá ndose suficientemente acreditada en obrados su responsabilidad, la que diera cima al dictado del acto sancionatorio impugnado. En primer término, cabe recordar que los agentes y operadores de comercio exterior deben ajustar su conducta a la reglamentación vigente y a las normas previstas en el Código Aduanero, pues en su carácter de agentes privados de interés público, su régimen jurídico es análogo al de los funcionarios o agentes públicos. Concretamente, de acuerdo al artículo 80 del Código Aduanero: “ La responsabilidad de las operaciones aduaneras será siempre del solicitante de la misma, entendiéndose por tal el q ue firma la documentación o el permiso correspondiente o su mandante, si firmase por poder, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley No. 13.925, de 17 de diciembre de 1970”. Esta norma debe correlacionarse con el artículo 79 del mismo cuerpo normativo, que dispone: “ Las operaciones aduaneras se realizarán con la intervención de las firmas inscriptas en los Registros de la Dirección Nacional de Aduanas como agentes privados de interés público ”, los que según el art. 78 “(…) son las personas debidamente autorizadas por el Ministerio de Economía y Finanzas para actuar en el trámite y diligenciamiento de las distintas operaciones aduaneras. Son agentes privados de interés público los Agentes Marítimos, Aéreos y Terrestres, los Despachantes de Aduana y los Proveedores Marítimos”. Por su parte, el art. 1° de la Ley 13.925, vigente al momento en que se produjeron los hechos de marras, establecía que “ Sólo podrán ejercer la profesión de despachantes, por sí o por sus apoderados, ante l a Dirección Nacional de Aduanas y sus dependencias en toda la República, las personas que, por estar inscriptas en el Registro de Despachantes de Aduana, están facultadas para tramitar la importación, exportación y tránsito, y toda otra operación de carácter aduanero. (…)”. Y el art. 11 de dicha ley, relevante en el presente caso, disponía: “ El despachante sólo será responsable por el pago de los tributos aduaneros, tasas portuarias y por las infracciones que se consumaron en la tramitación de las operaci ones mencionadas en el artículo 1º. Los propietarios, consignatarios e importadores de las mercaderías serán responsables por el cambio de aplicación o destino de las mismas, así como por el posterior incumplimiento de las obligaciones condicionantes de la introducción provisional, temporaria o definitiva de los efectos despachados y serán responsables solidariamente con el despachante del pago de todos los derechos, tasas y tributos que devengare la operación y de las sanciones fiscales que pudiera dar lugar”. Siguiendo con el marco normativo aplicable al supuesto de marras, corresponde citar el art. 20 del Decreto N° 391/971, reglamentario de la Ley 13.925, vigente en el momento en que se verificaron los hechos, norma que estatuía: “ Constituyen infraccio nes administrativas, que podrán dar lugar a la suspensión por el término de hasta doce meses, a juicio de la Dirección Nacional de Aduanas, sin que el despachante suspendido pueda reclamar indemnización de especie alguna: a) El incumplimiento grave o su reiteración, de las normas de las operaciones aduaneras; b) hacer reiteradamente declaraciones que importen tributaciones evidentemente menores con relación a las que se acepten para el despacho, salvo en el caso previsto en el numeral A) del artículo Nº 250 de la ley Nº 13.318 de 28 diciembre de 1964; c) Las faltas graves de consideración a los funcionarios aduaneros, previa información sumaria; d) Dar motivos a la frecuente instrucción de sumarios por infracción aduanera, que sean resueltos en contra del infractor; e) Tramitar sin la debida autorización de la Dirección Nacional de Aduanas permisos de despachantes suspendidos; f) No llevar en debida forma y al día los libros certificados que preceptúa este reglamento; g) Confiar la tramitación de su permiso a personas ajenas a su negocio o prestar a éstas las firmas para cualquier género de gestión aduanera; h) No concurrir a la verificación de las mercaderías en las sucesivas operaciones y a las horas indicadas o no presentar las facturas comerciales cuando les sean solicitadas. Cuando la suspensión prevista en este artículo sea por un término mayor de 30 (treinta) días, la misma deberá ser ratificada por el Ministerio de Economía y Finanzas, elevándose a tal efecto el expediente respectivo”. X) De acuerdo a lo que se señala en la resolución impugnada, la firma despachante estaba en conocimiento de que el llenado de formularios de declaración jurada de responsabilidad se había realizado en forma indebida e inexacta, habiendo facilitado el retiro parcial del stock de mercadería, sin el previo conocimiento de la Sra. MARTÍNEZ, directora única de FIXAN S.A. (la importadora). Y bien; en opinión de la mayoría del Tribunal, efectivamente la despachante ha comprometido su responsabilidad en el caso, infringiendo las disposiciones que regulan su correcto accionar. En este orden de ideas, debe puntualizarse que dos de las declaraciones presentadas con la firma del Sr. BENTANCOR fueron tramitadas el día 13 de abril de 2010, esto es, en fecha post erior a la modificación del cargo de Director de FIXAN S.A. (asunción de la Sra. MARTÍNEZ), cuya presentación en el Registro Nacional de Comercio es de fecha 9 de abril de 2010 (fs. 161 y 162 A.A. Pieza II). El razonamiento que en vía exculpatoria propon e la actora podría ser de recibo en caso que el interviniente por la empresa importadora en la tramitación de los DUAs Nos. 001 -2010-034282, 001-2010-052262 y 001- 2010-0522263 hubiese sido el Sr. Alejandro GHELFI, quien era único director de FIXAN S.A. has ta la designación de MARTÍNEZ. Sin embargo, el problema radica en que quien firmó la documentación no fue el referido Sr. GHELFI, sino el Sr. Javier BENTANCOR, el cual no era representante legal de la sociedad importadora (hecho no controvertido), ni tampoco consta que fuera representante voluntario de la firma ni del Sr. GHELFI (hecho alegado pero no probado por la actora). Al respecto, señala en su fundado voto el Ministro Dr. Alfredo GÓMEZ TEDESCHI: “ A mi modo de ver, la cuestión se ubica en que la tramitación cuestionada se realiza con Javier BENTANCOR, empleado de la “NATIONAL FREIGHT S.R.L.”, empresa que presta servicios globales en materia de comercio exterior. Se trata de una persona ajena a la empresa FIXAN y que, además, y esto a mi juicio no constituye un dato menor, era el esposo o ex cónyuge de la despachante , lo cual implica por lo menos, dos cosas que surgen claramente acreditadas del informativo sumarial: a) que la despachante VILLAR sabía que BENTANCOR era empleado de NATIONAL FREIGHT S RL, y que no tenía vinculación funcional alguna con FIXAN S.A., y b) que el representante de ésta, era GHELFI, con quien trataba desde hacía dos años, porque era el que “proporcionaba la factura comercial, el conocimiento de embarque, el dinero para pag ar todos los gastos del depósito y era quien seleccionaba en el depósito y daba la orden de qué, cuáles y cuántas mercaderías era la que iba a despachar” (fs. 180). Se alega que, en el caso de las tramitaciones cuestionadas ante la despachante, BENTANCOR invocó ser mandatario especial de FIXAN en virtud del consentimiento otorgado telefónicamente por GHELFI (escrito de demanda, fs. 14). Más allá de los dichos de VILLAR, BENTANCOR y CORREA, única directora de NATIONAL FREIGHT, todos comprendidos por las generales de ley, en autos no media ningún elemento de juicio que avale tal versión. GHELFI no declaró en sede administrativa y en vía jurisdiccional la parte actora no ofreció prueba”. En suma, l a actora no ha logrado probar de manera alguna la existencia del supuesto mandato verbal en favor del firmante Sr. BENTANCOR por parte de FIXAN S.A. XI) Sin perjuicio de lo anterior, no surgen con claridad cuáles serían las razones por las cuáles el Sr. GHELFI no firmó las Declaraciones Juradas de Responsab ilidad. En tal sentido, si bien se dice que éste no estaba en Montevideo (hecho no probado), resulta poco convincente que ello ocurriera justo cuando se trataba de firmar tan importante documentación, y en diversas fechas: 10 de marzo y 13 de abril de 2010. Cabe preguntarse entonces cuándo no estaba en Montevideo, si en esas dos fechas o solo el 13 de abril de 2010, como parece inferirse de la declaración de BENTANCOR a fs. 226 A.A., en cuyo caso no se entendería por qué no firmó el DUA de fecha 10 de marzo de 2010, que no está firmado por nadie, pues solo aparecen los sellos de la despachante. Resulta por lo menos llamativo que el representante de la importadora, Sr. GHELFI, no estuviera disponible justo cuando en la dirección de la empresa se había designado a otra persona. Además, esta versión de cómo ocurrieron las cosas resulta poco creíble a poco que se analizan las declaraciones realizadas por BENTANCOR en relación a los retiros de stock vinculados a los DUAs presentados el 13 de abril de 2013, re specto a los cuales señala: “ Los dos fueron retiros del depósito de Vimalcor fueron despachos parciales, el Sr. Ghelfi fue el que pasó el pedido y concurrió a Vimalcor para separar la mercadería a ser despachada ” (fs. 103). En otras palabras, el Sr. GHELFI tuvo tiempo para pasar el pedido y para concurrir al depósito para separar la mercadería a ser despachada, pero no para firmar la documentación. Por su parte, la justificación que intenta BENTANCOR en su declaración de fs. 226 A.A. evidencia, una vez má s, la irregularidad del comportamiento de los involucrados. Expresa allí BENTANCOR que GHELFI le pidió “(…) que le firmara en el espacio reservado para el importador en ambos DUAS de importación, cosa que yo hice y no se le comenté a Rosina Villar porque me pareció algo completamente normal”. XII) Lo determinante en el caso es que no existe una explicación válida para que la despachante (actora) accediera a tramitar los DUAs cuando los mismos no estaban firmados por los representantes legales del import ador, siendo que surge admitido que ella sabía que el director de FIXAN S.A. era el Sr. GHELFI, y no el Sr. BENTANCOR. La despachante no vio del caso adoptar elementales precauciones para salvaguardar su responsabilidad. Visto los elementos que vienen de relacionarse, estima la Sede, en mayoría, que la negligencia de la despachante de aduana en la tramitación de estos DUAS resulta incuestionable. En tal sentido, el comportamiento de Villar fue, por lo menos, negligente en el contralor del llenado de l os formularios, por cuanto: a) no recabó la información registral, desde que si lo hubiese hecho no podría haber recibido los DUAs del 13 de abril firmados por BENTANCOR, ni siquiera en la hipótesis de que éste hubiera acreditado ser mandatario especial de GHELFI, ya que a esa fecha la única directora era MARTÍNEZ; b) tramitó los referidos DUAs con la firma de su ex marido, Sr. BENTANCOR, a sabiendas que éste no integraba la empresa FIXAN S.A., y sin verificar si el Sr. GHELFI había mandatado al Sr. BENTANCOR. Tal como señala la Administración, el Documento Complementario D5 “(…) tiene a todos los efectos valor de Declaración Jurada de Responsabilidad, tratándose de una manifestación bajo juramento y la información declarada en el DUA y documentos compleme ntarios tiene que ser correcta, completa y exacta, de acuerdo a lo establecido por el artículo 63 del Código Aduanero, por lo que parece no ser lo más adecuado, que el mismo sea firmado por un tercero, ajeno a la operación de referencia y a la firma import adora involucrada en el caso, cuando en forma expresa se requiere la firma del importador, según la Orden del Día No. 109/98”. Específicamente, el artículo 63 del Código Aduanero estipula: “Formalidades de la declaración. - La declaración aduanera deberá ser completa, correcta y exacta. Una declaración se considera completa cuando contiene todos los datos e indicaciones requeridos al declarante por las disposiciones vigentes. Una declaración se considera correcta cuando los datos e indicaciones requeridas se formulan en los términos preceptuados por las disposiciones vigentes y cuando se encuentra libre, además de todo defecto de redacción. Una declaración se considera exacta cuando se comprueba que los datos e indicaciones contenidos en ella corresponden en todos sus términos a la realidad que se pone de manifiesto al hacerse las verificaciones físicas de las mercaderías.” En la especie, la despachante sancionada firmó a sabiendas un Documento Aduanero erróneo o inexacto, lo que demuestra su negligencia en la tramitación los citados documentos. De esta mane ra, estima la mayoría de la Sede que se encuentra suficientemente acreditado en obrados el presupuesto de hecho que cimienta el dictado del acto sancionatorio enjuiciado. El fundamento normativ o de la sanción impuesta está dado por el artículo 20 literal a) del Decreto Nº 391/971 en cuanto dispone que “Constituyen infracciones administrativas, que podrán dar lugar a la suspensión por el término de hasta doce meses, a juicio de la Dirección Nacional de Aduanas, sin que el despachante suspendido pueda reclamar indemnización de especie alguna: a) El incumplimiento grave o su reiteración, de las normas que rigen las operaciones aduaneras”. En consecuencia, no resulta de recibo lo alegado por la act ora respecto a que se habrían violado los principios de tipicidad y legalidad, encontrándose el acto encausado suficiente y adecuadamente motivado, tanto en lo que respecta a los fundamentos de hecho como los de Derecho. XIII) Por último, cabe analizar el agravio de la actora de acuerdo con el cual la sanción adoptada vulneraría los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y benignidad, al haberse calificado los hechos como una falta de grave entidad, agregando que la Administración ha actuado con discrecionalidad desmedida, incursionando en la categoría de la desviación de poder, ya que el actuar discrecional de la Administración presupone el respeto in totum a los principios generales de Derecho, lo que no se verifica en la especie. A jui cio del Tribunal, en mayoría, el planteo tampoco resulta de recibo. Al respecto debe tenerse en cuenta que, en cuanto a la medida de la sanción, ha dicho la Corporación reiteradamente que tal cuestión es normalmente ajena al ámbito competencial de este Cuerpo, en tanto corresponde al ejercicio de una potestad discrecional del jerarca respectivo, solo revisable cuando se aprecia una evidente irrazonabilidad o desproporción en la imposición de la sanción misma (vé ase, por todas, la Sentencia No. 363/2002, con nota de jurisprudencia de FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “Control Jurisdiccional de la cuantificación de la sanción disciplinaria”, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo X, págs. 97 a 105). La elección de la reprimenda resulta en principio resorte de l a Administración y es cuestión normalmente ajena a la jurisdicción, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo cuando se aprecia una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de conf igurar desviación o exceso de poder, lo que ciertamente no se verifica en el ocurrente. La sanción aplicada aparece por demás razonable, tomando en cuenta que el máximo previsto en la normativa era de doce meses de suspensión, habiéndose toma do en cuenta expresamente por la Administración la carencia de antecedentes negativos de la accionante, circunstancia que determinó la adopción de una sanción relativamente leve (diez días de suspensión) en consideración al carácter grave de la infracción constatada. Por lo demás, la actora no produjo prueba alguna en el expediente tendiente a demostrar la desviación de poder invocada en su demanda. En definitiva, ninguno de los agravios expresados por la accionante resulta de recibo, por lo que se irá al rechazo de la pretensión incoada. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada, y en su mérito , confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvans e los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (d.), Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Tobía. DISCORDE: Por cuanto no estimo suficientemente acreditados la totalidad de los extremos fácticos que dieron sustento a la reprimenda aplicada , razón por la cual, considero que corresponde la anulación del acto administrativo cuestionado. De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge q ue el procedimiento administrativo que derivó en la sanción de la actora, despachante de aduana, se inició en mérito a una denuncia formulada por la Sra. Marisa MARTÍNEZ quien dijo ser Directora de FIXAN S.A. En dicha denuncia ante el Centro de Apoyo, Con trol e Inteligencia de la Operativa Aduanera, la Sra. MARTÍNEZ adjuntó denuncia policial realizada en la Jefatura de Policía de Montevideo (fs. 4/9 A.A. -foliatura en rojo-) y, además, manifestó que desde hacía 8 meses tenían la mercadería en depósito y no lograban importarla, porque la despachante se negaba a entregar las facturas originales y demás información. Por este motivo, solicitó que se investigara a quienes estaban involucrados en la operación irregular según detalle de documentación presentada ante la Jefatura de Policía y quienes firmaron los DUA 052262, 052263 y 034282 (fs. 3 A.A.). Seguidamente, el Administrador de Aduanas de Montevideo, Sr. Eduardo TORTEROLO SIERRA, señaló que en relación a las firmas que lucen en las operaciones de importa ción referidas, de acuerdo a la documentación agregada, surge que en los DUA 001 -2010-052262 y 001 - 2010-052263 figuran como firmantes de la declaración jurada de responsabilidad, quien declara el documento de identidad 2.786.044 -9, en carácter de importado r y en carácter de despachante de aduana, Rosina VILLAR. En cuanto a la declaración de responsabilidad referente al DUA 001-2010-034282 señaló que carecía de firmas (fs. 57 A.A.). En base a lo expuesto, la Dirección de Asuntos Jurídicos y Notariales -Área Asuntos Jurídicos- en informe suscrito por la Dra. Cecilia ALFARO sugirió, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 182 del Decreto No. 500/991, el inicio de una investigación administrativa a fin de determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irre gulares en el servicio (fs. 58/58 vta. A.A.). Por resolución de fecha 25/10/2011, la Dirección Nacional de Aduanas, dispuso el inicio de una investigación administrativa para el esclarecimiento de los hechos que surgen de obrados y la eventual determinación de los responsables (fs. 59/60 A.A.). Durante la instrucción se recabó el testimonio de la denunciante, Sra. MARTÍNEZ (fs. 62/64 A.A.), Sr. ARAÚJO BARCELONA (fs. 70/71 A.A.), Sr. Eduardo TORTEROLO (fs. 91 A.A.), Sr. BENTANCOR PORTEIRO (fs. 102/106 Piez a II A.A.), Sra. CORREA PINTOS (fs. 130/131 Pieza II A.A.), la actora, VILLAR GALAÑENA (fs. 180/183 Pieza II A.A.), Sr. ALFONZO SANTANA (fs. 188/189 A.A.). Posteriormente, con fecha 18/1/2013, el profesional designado como instructor de la investigación a dministrativa, elaboró su informe con las conclusiones y señaló que, a su juicio, la firma despachante Rosina VILLAR estaba en conocimiento de que el llenado de los formularios de declaración jurada de responsabilidad se realizó en forma indebida e inexacta ya que Javier BENTANCOR carecía de la calidad de representante legal de la firma importadora FIXAN S.A. y a sabiendas de esa circunstancia firmó ambas declaraciones. Al haberse completado los formularios en forma indebida, se facilitaron retiros parciales del stock de mercaderías almacenado en los depósitos de VIMALCOR y LOBRAUS sin el previo consentimiento de la Sra. Marisa MARTÍNEZ VERA, Presidente y única Directora de FIXAN S.A. (fs. 190/202, en especial fs. 201 Pieza II A.A.). Con fecha 18/2/2013, el Director Nacional de Aduanas confirió vista a la firma despachante de aduana Rosina VILLAR (fs. 207 y 209 Pieza II A.A.) por el término improrrogable de 10 días para formular sus descargos (art. 21 del Decreto No. 391/971). Por escrito que luce a fs. 21 1/214 vta. Pieza II A.A., la actora articuló los descargos y ofreció prueba testimonial y por informe, recabada parcialmente la prueba testimonial admitida (fs. 223 y 226/227 Pieza II A.A.), el instructor mantuvo sus conclusiones iniciales y el expediente giró al Área Asuntos Jurídicos de la DNA, que en informe suscrito por la Dra. Rosa MACHADO PEREIRA, señaló que existió una grave violación a las normas que rigen las operaciones aduaneras y que ésta se produjo en forma reiterada (ex art. 20 , lit. a) , del D ecreto No. 391/971, fs. 232/236 Pieza II A.A.). Finalmente, con fecha 8/8/2013, se dictó el acto administrativo impugnado. La Dirección Nacional de Aduanas, justificó la reprimenda aplicada en el entendido de que la Sra. Rosina VILLAR estaba en conocimiento de que el llenado de los formularios de declaración jurada de responsabilidad se realizó en forma indebida e inexacta. En base a ello, tal conducta facilitó los retiros parciales del stock de mercaderías almacenado en los depósitos de VIMALCOR y LOBRA US, sin el previo consentimiento de la Sra. MARTÍNEZ, Presidente y única Directora de la firma FIXAN S.A. Razón por la cual, se estimó que existió una grave violación de las normas que rigen las operaciones aduaneras y que ésta se produjo en forma reiterada (ex art. 20 del Decreto No. 391/971) no obstante, teniendo en cuenta que la firma en cuestión carece de antecedentes por comisión de infracciones administrativas, se consideró ajustado aplicar una sanción de suspensión de 10 días en el ejercicio de la p rofesión (fs. 239/241 Pieza II A.A.). Con tales antecedentes, considero que puede asistirse a una hipótesis de error de tipo y/o error de prohibición, siguiendo a NIETO: “El error de tipo -antes llamado comúnmente error de hecho- supone que el autor desco noce que su acción es ilícita , o sea, que ignora que está prohibida. Comprende dos subvariedades: a) la ignorancia de la existencia o vigencia de la norma prohibitiva; b) cuando conociendo la norma no se considera aplicable al caso. ” (NIETO, Alejandro: “De recho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición, 2012, pág. 356). En el caso, el sujeto que firmó las declaraciones juradas de responsabilidad (fs. 12 del sobre agregado a fs. 45 y fs. 8 del sobre agregado a fs. 46 A.A.), Sr. BENTANCOR PORTEIRO, sos tuvo que lo hacía por cuenta y orden de GHE LFI -accionista y anterior representante- de FIXAN S.A., ya que este no se encontraba en el país al momento de la suscripción de las declaraciones. La Administración, en aras de cumplir adecuadamente el principi o de verdad material, bien pudo requerir la información a la Dirección Nacional de Migraciones para determinar -las salidas y entradas al país del Sr. GHELFI - para desterrar la hipótesis explicativa del Sr. BENTANCOR. Sin embargo, no lo hizo. La afirmaci ón de la despachante y el Sr. BENTANCOR de que desconocían que la Sra. MARTÍNEZ era la nue va representante de la empresa, se condice con la misiva enviada por aquélla en la que expresa su calidad de Presidenta y única Directora de FIXAN S.A., sumado a que el registro de la designación fue realizado con posterioridad a la presentación de las declaraciones juradas de responsabilidad. Según surge del libro de actas de Directorio y Asambleas, por acta de fecha 10/12/2009, se designó Presidente, único Director designado, a la Sra. Marisa MARTÍNEZ VERA (fs. 14 A.A.). La solicitud de inscripción de la referida designación en el Registro Nacional de Personas Jurídicas-Sección Registro Nacional de Comercio se realizó el 9/4/2010 -inscripción provisoria - y la inscri pción definitiva el 18/6/2010 (fs. 161/162 Pieza II A.A.). Sin perjuicio de anotarse que, como enseña HARGAIN de acuerdo con la actual redacció n del Art. 86 de la Ley 16.060 -dada por el art. 13 , inc. 3 , de la Ley 17.904 -, <<la actuación de sociedades con administradores, representantes o directores no inscriptos, hará inoponible el acto o contrato de que se trate (Artículo 54 de la Ley N° 16.871, de 28 de setiembre de 1997)>> Esta solución es de estricta lógica: como resultado de la falta de inscripción, las designaciones de administradores y representantes son inoponibles; y como consecuencia de dicha inoponibilidad, los actos que los mismos realizan en nombre de la sociedad, también resultan inoponibles. (…) Cabe advertir, además, que el efecto de in oponibilidad opera erga omnes, es decir que los actos realizados por los administradores y representantes cuya designación no fue inscripta en el Registro, son inoponibles tanto respecto de la sociedad como de cualquier interesado. En relación a este tema, vale la pena considerar algunas situaciones prácticas: a-¿Quién representa a una sociedad, cuando en el contrato no consta el nombre de los integrantes de los órganos de administración y representación, y tampoco se inscribe la posterior designación rea lizada por los socios? Por aplicación del Art. 200 , inc. 2 , de la Ley 16.060, la administración y representación será ejercida válidamente por cualquiera de los socios (HARGAIN, Daniel: “Ampliación del Sistema de Publicidad Registral de las Sociedades Comerciales” en Revista Tribuna del Abogado No. 147 marzo/mayo, Montevideo, 2006, pág. 23; véase también del mismo autor: “Oponibilidad de actos de los representantes de sociedades comerciales cuya designación no fue inscripta” en Revista de Derecho Comercial, tercera época, Número 1, FCU, Montevideo, 2008, págs. 38 y ss.). En nuestro caso, las declaraciones juradas de responsabilidad (D -5) fueron completadas con anterioridad (con fecha 1/4/2010) a la inscripción de la designación de la Sra. MARTÍNEZ como Pre sidente de FIXAN S.A., con lo cual, a ese momento dicha designación no era oponible a los terceros, entre ellos, la despachante de aduana VILLAR y la Dirección Nacional de Aduanas. Ello, por otra parte, como se dijo condice con lo manifestado por el Sr. Javier BENTANCOR PORTEIRO en su declaración en la investigación administrativa, quien suscribió las declaraciones de FIXAN S.A. por cuenta y orden del Sr. GHELFI -accionista de FIXAN S.A. -, ya que al momento de presentación de las declaraciones juradas de r esponsabilidad el acto de designación de la Sra. MARTÍNEZ como Presidente y única Directora de FIXAN S.A. no era oponible a terceros, por carecer de publicidad. Pese a lo cual, el propio Sr. BENTANCOR ofreció y así se incorporó a la investigación administ rativa, una nota enviada el 20/4/2010 por la Sra. MARTÍNEZ en la que se presenta como Presidenta y única Directora de FIXAN S.A. (fs. 107 A.A.). Ante este panorama, siendo que en el contrato social no surgen expresamente identificados los nombres de las p ersonas físicas integrantes de los órganos de administración y/o representación (vide: fs. 163/167 Pieza II A.A.), resultaba de aplicación el art. 200 , inciso 2° , de la Ley 16.060, por lo que la representación de la sociedad la tenía cualquiera de los socios. En nuestro caso, los Sres. GHELFI y MARTÍNEZ. En base a ello, la Administración no pudo -en ningún momento - desvirtuar la explicación brindada por la Sra. VILLAR (en similar sentido se pronunció el Sr. BENTANCOR) de que la firma de BENTANCOR por FIXAN S.A. en las declaraciones juradas de responsabilidad fueron fruto de la autorización verbal dada por el Sr. GHELFI. Pero, además, lo cierto es que la normativa aduanera, en ningún momento exige que la representación de una persona jurídica importadora revista determinada formalidad. Así, la Orden del Día No. 109/998 en el instructivo del Manual del Usuario, expresamente establece (Casilla 95, ver fs. 133 Carpeta Rosada de Documentación) que se consignará: el sello (si viniera obligado a ello), la firm a expresando el concepto en el que la hace (importador o Apoderado-Representante del mismo) y la fecha (la cual debe coincidir o ser anterior a la expresada en la casilla 94). Si se presentara declaración jurada de responsabilidad (Documento Complementario D-5), sustitutiva de la firma en el DUA, se hará constar el número de referencia del D-5 (fs. 133 cit.). Como viene de señalarse, en la normativa legal (arts. 62 y 63 del Código Aduanero) y reglamentaria , no se exige, en modo alguno, formalidad específi ca respecto del sujeto que comparece y firma las declaraciones juradas como apoderado del Importador. Tampoco el art. 20 , lit. a) , del Decreto No. 391/971 resul ta determinante para sustentar -al menos parcialmente - la tipificación de la infracción adminis trativa imputada. Y ello, habida cuenta que la misma presupone el incumplimiento grave de las normas de las operaciones aduaneras, lo que respecto de dos de las declaraciones juradas de responsabilidad, no resulta de recibo. Sí, en cambio, resulta plename nte acreditado, la suscripción de la despachante de aduana y falta de control de la declaración jurada de responsabilidad presentada sin firma del importador o apoderado (fs. 11 del sobre agregado a fs. 44 A.A.). Esto, a mi juicio, no puede calificarse como un error involuntario que opere como causal exculpatoria de la responsabilidad administrativa de la Sra. VILLAR. Por el contrario, la falta de firma revela -cuando menos- la ausencia o defectuoso contralor en la tramitación de la documentación, lo que revela el obrar negligente de la pretensora. Por lo demás, siguiendo a CAJARVILLE: “Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, págs. 32 y 33). Lo expuesto, no significa descartar que no existieran motivos para sancionar a la reclamante, pero sí hace a l a magnitud y relevancia de la inconducta que se le imputa. Porque, en la especialidad del caso, se atribuyen y endilgan algunos incumplimientos a las normas que rigen las operaciones aduaner as, que no están reflejados en el sustrato fáctico reunido. En d efinitiva, entiendo que corresponde la anulación del acto encausado, sin perjuicio de que el órgano público reconduzca el procedimiento en la forma que pudiere corresponder. Discordia del Dr. Vá zquez Cruz. DISCORDE: compartiendo los mismos fundamentos expuestos, precedentemente, por el Sr. Ministro Dr. Tobía.