Sentencia Definitiva N° 614/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de octubre de 2016. No. 614 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SILVA MIRABALLES, WALTER con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 333/2013). RESULTANDO : I) Que, con fecha 27/5/2013, compareció la promotora a demandar la anulación de la resolución de fecha 23/8/2012 dictada por el Consejo de Educación Secundaria, mediante la cual se dispuso: “ I) Sancionar al Prof. Walter SILVA M IRABALLES con una suspensión con pérdida de haberes por 30 días, a descontar de la preventiva sufrida. II) Encomendar a División Jurídica la realización de la Denuncia Penal pertinente al amparo del Art. 239 Código Penal Uruguayo ” (fs. 91/91 vta. A.A.). En lo formal, precisó que la Administración no diligenció la totalidad de la prueba ofrecida al evacuar la vista conferida, por haber sido considerado que era innecesario e inconducente al objeto del sumario de acuerdo a lo manifestado por el instructor sumariante. En tal sentido, señaló que quedó pendiente de diligenciamiento la prueba por informes y prueba en poder de la Administración. En lo sustancial, indicó que no se acreditó en el procedimiento disciplinario incoado un actuar doloso ni culposo de su parte. No se analizó, como era debido, por la accionada que el vínculo que le une con la Intendencia de Maldonado es de naturaleza contractual, por el plazo de dos meses, renovable. Señaló que, a lo largo del sumario administrativo, expresó que la mayoría de los docentes de Educación Física del Departamento de Maldonado, trabajaban y trabajan actualmente como contratados de la Intendencia Departamental de Maldonado y que, por ser costumbre, la generalidad de éstos omitían y omiten la declaración de la s horas laboradas para la Comuna, en la respectiva declaración jurada. Expresó que, la duda en cuanto a la existencia del deber funcional -declarar las horas o no - se instaló en todos o casi todos los profesores de educación física, ya que en el mes de diciembre no se sabían las horas a trabajar en la Intendencia. Puntualizó que, las declaraciones vertidas por los testigos en el marco del sumario administrativo son contestes en cuanto al convencimiento que existía en los docentes respecto de no decl arar en la declaración jurada las horas a trabajar en calidad de contratados para la Intendencia Departamental de Maldonado. Razón por la cual, la convicción existente, llevaba a los docentes a concluir que una vez que pasaban a ser funcionarios presupuest ados por la Comuna debían incluir en las declaraciones juradas las respectivas cargas horarias. Asimismo, afirmó que el criterio adoptado por los docentes se alineó a la posición asumida por la mayoría de Directores del Departamento de Maldonado, extremo que siempre generó en los profesores la confianza suficiente para considerar que actuaban correctamente. Adicionalmente, precisó que la conducta asumida por su parte -y por los restantes docentes implicados - se produjo en un contexto de funcionamiento deficiente del servicio, en base a la práctica administrativa imperante. La Administración no tuvo estos elementos en consideración, ya que de lo contrario no le hubiera sancionado. Expresó que, de considerarse que existió falta administrativa, el órgano público no calibró adecuadamente la proporcionalidad de la sanción en atención al entorno fáctico propio del caso, la que a lo sumo debió consistir en una observación verbal. Pese a ello, la accionada aplicó una suspensión de 30 días con pérdida de haberes , desconociéndose los rectos antecedentes funcionales y sus excelentes calificaciones. Manifestó, que tampoco existió superposición de horarios entre las tareas desempeñadas para secundaria con las cumplidas en la Intendencia de Maldonado. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo resistido. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 31/32 vta., y bregó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Indicó que, el procedimiento disciplinario qu e derivó en la sanción aplicada, se realizó ya que en el año 2011 la Administración constató que el accionante había presumiblemente omitido declarar horas trabajadas para la Intendencia Departamental de Maldonado. Alegó que, de la prueba reunida se desp rende que el actor intencionalmente omitió declarar horas, para así tomar las que le hubieran correspondido. El funcionario no solo tenía el deber de conocer la normativa que le sea aplicable, sino que , además, la conocía, que anteriormente siempre había d eclarado su situación funcional ante la Intendencia. No puede, entonces, alegar ignorancia como eximente de responsabilidad. En cuanto a la sanción impuesta, sostuvo que ésta se enmarcó en el ejercicio de facultades discrecionales del Jerarca, por tanto, el Tribunal no debe, en principio, ingresar en aspectos vinculados a su calificación (SIC, fs. 32 del ppal.). En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo cuestionado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 34), se produjo la que obra certificada a fs. 108 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 112/124 y la demandada a fs. 127/128). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 578/15 glosado a fs. 131/132), aconsejó la confirmación del acto administrativo resistido. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 134), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumpli do los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulac ión de la resolución de fecha 23/8/2012 dictada por el Consejo de Educación Secundaria, mediante la cual se dispuso: “ I) Sancionar al Prof. Walter SILVA MIRABALLES con una suspensión con pérdida de haberes por 30 días, a descontar de la preventiva sufrida. II) Encomendar a División Jurídica la realización de la Denuncia Penal pertinente al amparo del Art. 239 Código Penal Uruguayo ” (fs. 91/91 vta. A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RE SULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por unanimidad de sus integrantes anulará el numeral 1° del acto impugnado y en mayoría confirmará el numeral 2°, en los contenidos que se explicitarán a continuación. V) En lo formal, debe tenerse presente que el accionante se agravió por considerar que la Administración no hizo parcialmente lugar al dilig enciamiento de prueba que ofreció en oportunidad de evacuar la vista conferida en el marco del procedimiento disciplinario que le fuera incoado. Sobre este punto, a juicio del Tribunal, le asiste razón al pretensor. En su escrito de descargos, el reclama nte oportunamente solicitó el diligenciamiento de prueba testimonial, prueba en poder de la Administración y, a su vez, requirió el diligenciamiento de prueba por informes a la Intendencia Departamental de Maldonado a efectos de que agregara copia del Esta tuto del Funcionario y copia del contrato entre el actor y la Comuna y la planilla de horarios durante el año 2011 y fecha en la que fueron adjudicadas y notificadas las horas (fs. 12/12 vta. A.A.). El instructor sumariante hizo lugar a la prueba testimon ial ofrecida, sin referencia alguna a las restantes probanzas ofrecidas por el interesado (fs. 61 A.A.). Sin perjuicio de ello, dispuesta y culminada la ampliación sumarial (fs. 62/66 y 68/81 A.A.), se le confirió nueva vista al reclamante (fs. 82 A.A.), oportunidad en la que requirió el diligenciamiento de las probanzas pendientes (petitorio 2° a fs. 87 A.A.). Ante dicha solicitud, el instructor sumariante indicó que no haría lugar al diligenciamiento de las pruebas pendientes “ya que las mismas son innecesarias e inconducentes al objeto del presente sumario” (fs. 88 A.A.). Ahora bien, en su negativa la Administración apeló escuetamente a indicar que la prueba era i nnecesaria e inconducente pero -y es lo crucial - sin explicitar las razones que determina ban encartar la prueba como irrelevante e inconducente. Tampoco, las razones determinantes del rechazo resultan “rastreables” de los antecedentes administrativos. Por el contrario, si se atiende que la imputación -acusación del actor refería a la delibe rada omisión en declarar la acumulación de horas/cargo en otro Organismo Público y que la declaración jurada realizada por el docente se hacía sobre final de año, aparece como absolutamente relevante conocer la calidad del vínculo funcional que unía al sum ariado con la Intendencia Departamental de Maldonado. Y ello, habida cuenta que el actor, en su escrito de descargos señaló que estaba vinculado a la Comuna como funcionario contratado en forma bimensual y que, por la precariedad del vínculo, al momento de realizar la declaración jurada ante la ANEP no sabía a ciencia cierta: a) si sería renovado o rescindido su vínculo con la Intendencia ; y b) en caso de proseguir ligado contractualmente a la Comuna, la cantidad de horas que le serían asignadas. Por este motivo, la prueba ofrecida de la Intendencia Departamental de Maldonado para que remitiera copia del contrato suscrito por el actor, aparece como una prueba absolutamente determinante para la recta elucidación del caso. Véase, justamente, que en el c ontrato de función pública -cuya copia remitió la Intendencia en la etapa de prueba en este proceso - en la cláusula cuarta se dispuso: “ El funcionario cumplirá una carga horaria de hasta ciento cuarenta horas mensuales. El horario será establecido por el Director donde preste funciones en atención a las necesidades del servicio.” (fs. 63 del ppal., el destacado no está en el original). Lo mismo cabe decir de la fecha en que le fueron asignadas las horas para el año 2011, porque la precariedad, inestabilidad del vínculo y falta de certeza de la asignación de horas a trabajar al año siguiente, bien pudo determinar, en la especialidad del caso, la imposibilidad de hecho del accionante. Es decir, el escollo material en el cumplimiento de un deber funcional, in dependientemente de la voluntad del agente en tanto la declaración de situación funcional la debió realizar el 30/12/2010 (fs. 30/31 A.A.). No puede perderse de vista que el desenvolvimiento del derecho de defensa no depende de un acto de autoridad del ór gano público, diligenciándose la prueba ofrecida que antojadizamente le satisfaga a la Administración. En tal sentido, la accionada como rectora del procedimiento administrativo, cuando existen valores en juego como el derecho de defensa y principios de celeridad y eficiencia, la priorización de unos por otro, requiere la debida justificación de la decisión adoptada. Y ello, como se vio, no se verificó en el caso. La desconsideración parcial del pedido de diligenciamiento de prueba cercenó un derecho f undamental en el procedimiento administrativo, como el derecho a producir prueba de descargo durante el procedimiento. Como expresa CAJARVILLE, todos los medios de prueba no prohibidos por la ley son admisibles (arts. 70 a 74 y 195 del Decreto 500/991). Compete a la Administración la decisión sobre el diligenciamiento o el rechazo de los medios de prueba propuestos por los interesados, y deberá disponerlo siempre que sean legalmente admisibles, conciernan a hechos relevantes del caso y conduzcan a su prue ba. El rechazo de un medio de prueba sólo puede fundarse entonces en que es “inadmisible, inconducente o impertinente” (art. 71 , inc. 2°) (Cfe. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo Común” en “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 219/220). CAJARVILLE PELUFFO, también con anterioridad a la vigencia de la redacción actual del art. 71 del Decreto No. 500/991 dada por el Decreto No. 420/007, señalaba en términos plenamente revalidables que el diligenciamiento de los medios de prueba tendientes a verificar la verdad material de los hechos, siendo eventualmente de interés de los afectados por el acto a dictarse, es sobre todo y siempre de primordial interés de la propia Administración. Por eso de be actuar con la mayor amplitud en la admisión y diligenciamiento de la que ofrezcan los interesados, por razones de legitimidad y de buena administración, sin perjuicio de que además impongan esa actitud en muchos casos los principios de informalismo en favor del administrado y de flexibilidad y ausencia de ritualismos (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo común” en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político - UCUDAL, Serie Congresos y Conferencias N° 5, Montevideo, 1991, pág. 27). El debido proceso en materia de procedimiento administrativo no se limita a la posibilidad de efectuar descargos, sino también comprende la facultad de proponer probanzas e importa el derecho a que estas sean diligenciadas cuando legítimamente c orresponda. Aún en caso de no corresponder la realización de probanzas -por ser las propuestas inadmisibles, inconducentes o impertinentes - el administrado tiene el derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descarta el medio de p rueba propuesto (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución de la República y 8 del Pacto de San José de Costa Rica - Ley Nº 15.737; en la jurisprudencia del Tribunal corresponde citar las recientes Sentencias Nos. 472/2014 y 200/2014; también, en idéntico senti do, corresponde remitir a las Sentencias Nos. 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013 y 22/2015). V.I) En lo sustancial, todos los integrantes del Tribunal, aunque por diferentes razones, entienden que corresponde anular el numeral primero de la decisión impugnada. En su voto particular, la Ministra Dra. Alicia Castro, observa que del acto impugnado surge con innegable claridad que la falta imputada -que es considerada grave- consiste en la omisión de "registrar en su declaración jurada correspondiente al año lectivo 2011 las horas de trabajo que posee en la Intendencia de Maldonado". Revisando las actuaciones administrativas, sólo aparece una declaración jurada en la que está impreso "AÑO 2011", la que habría sido firmada por la actor a el 29.12.2010. Allí se pregunta por "cargos públicos fuera de ANEP" y sólo se declara un cargo efectivo en el Ministerio de Turismo y Deportes por 22.30 horas (AA fs. 113). Por lo cual, par a justificar la imputación, la Administración tendría que haber probado que al momento de formular su declaración, el 29.12.2010, la actora tenía otro "cargo público" en la I.M.Maldonado o, por lo menos, tener un contrato para desempeñar funciones en esa institución. Y por eso la prueba que fue denegada era relevante en dos aspectos: a) adjuntar copia del contrato de la funcionaria, y b) informar "en qué fecha se le adjudicaron y notificaron las horas a trabajar para el año 2011" (en la referida Intendencia Municipal) y sin ella, no debería haberse dictado el acto… Examinada la prueba recabada en el proceso disciplinario, la conclusión razonable es que no surge probada la falta que se imputa. En efecto, no está probado que la actora haya faltado a la verdad cuando suscribió la declaración jurada que motiva l as actuaciones (AA fs.113) porque no se ha establecido que al 29.12.2010 estuviera contratada por la Intendencia de Maldonado con determinado número de horas. En la declaración que la docente presta en el sumario el 4.11.2011, reconoce que está cumpliendo funciones en el Gobierno Departamental de Maldonado en régimen de contratos bimensuales y que lo hace desde tiempo atrás (AA fs. 126/127) surgiendo de la constancia a que se remite que trabajó en el año 2011 ciertos días y horas (AA. fs 130). Pero, ni de sus dichos, ni del cúmulo probatorio reunido, puede inferirse que a la fecha en que hizo la declaración jurada (29.12.2010) tuviera un contrato vigente y estuviera prestando funciones con un determinado horario en ese ente público, que es el único modo de p robar la falsedad de aquella declaración. Y si no está acreditada la falta, corresponde anular la sanción. En cambio, para la mayoría integrada por los Sres. Ministros, Dres. Alfredo GÓMEZ TEDESCHI, José ECHEVESTE, Eduardo VÁZQUEZ y este redactor, se verifica, en estos obrados, una hipótesis de error de tipo, ya que la ausencia de comunicación en la declaración jurada del vínculo del trabajador con la Intendencia Departamental de Maldonado, si bien se conocía la disposición reglamentaria, no era por el ac cionante la misma considerada aplicable a su caso. Particularmente, porque el trabajador -en un contexto funcional verdaderamente desconcertante y poco claro- se valió de la opinión de otros docentes e, incluso, cuadros intermedios de ANEP (Directores d e Centros Educativos) en cuanto consideraban que no debía efectuarse la declaración de este tipo de vínculos por su carácter zafral. Así, la testigo Sra. Laura ZOLESSI interrogada acerca de si los docentes de Educación Física de Maldonado consultaban -al momento de la elección de horas para el año siguiente - a Directores y otros docentes respecto a la inclusión en la declaración jurada de las horas a trabajar para la Intendencia de Maldonado, contestó: “ yo no era directora en ese momento, mi cargo era de coordinadora, pero sí le preguntaron a los directores…siempre se consultó…” (fs. 88 del ppal.). La misma testigo en vía administrativa destacó que: “…los directores estaban en conocimiento de la situación….que tácitamente se les autorizaba, a partir de l a discusión que se daba entre los directores y los docentes en ese momento se concluía que no era necesario realizar la declaración jurada…” (fs. 72 A.A.). En similar orientación conceptual, el testigo Sr. Sergio Manuel BUONOMO TARANTO señaló que: “…si, existía acuerdo con algunos directores del liceo, la contratación con la intendencia es zafral y dado ese motivo durante muchos años no ponían la carga horaria municipal en la declaración jurada…” (fs. 89 Ib.). Por su parte, el testigo Sr. Wilson GONZÁLE Z -de ocupación docente- indicó que: “si se consultaba, nunca tuvimos una respuesta clara…a Directores, Secretarios y al personal de secundaria en general…” (fs. 12 Carpeta Rosada, ver también fs. 69/70 A.A.). Como afirma NIETO: “ El error de tipo -antes llamado comúnmente error de hecho - supone que el autor desconoce que su acción es ilícita, o sea, que ignora que está prohibida. Comprende dos subvariedades: a) la ignorancia de la existencia o vigencia de la norma prohibitiva; b) cuando conociendo la norma no se considera aplicable al caso. ” (NIETO, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador”, TECNOS, 5ª Edición, Madrid, 2012, pág. 356); ello, naturalmente, determina la ausencia de culpabilidad del servidor público. No puede, entonces, atribuírsele do lo (imposible encartar el comportamiento del funcionario en este factor de atribución de responsabilidad administrativa, porque no existe la más mínima prueba en el expediente) ni culpa, ya que el comportamiento no se debe a la displicencia del actor sino a las fallas interpretativas y directivas de funcionarios de superior jerarquía. Pero, además, el deber funcional del que hace caudal la Administración, es hartamente dudoso aplique en la situación del actor . En particular, porque el art. 17 del Estatuto del Funcionario Docente prevé que: “ El ejercicio de la docencia podrá acumularse con otras funciones públicas, fuera de la Administración Nacional de Educación Pública, hasta el límite de sesenta (60) horas semanales de labor remunerada, en el conjunto de actividades acumuladas. A tales efectos se deberá considerar la carga horaria presupuestal de los diferentes cargos públicos. El no cumplimiento de las disposiciones establecidas precedentemente (artículos 16 y 17) se considerará falta grave y dará lugar a las responsabilidades que pudieran corresponder a que hubiere lugar.” Con lo cual, la normativa parte de considerar la carga horaria presupuestal de los cargos públicos, en el caso, el actor no ocupaba un cargo público, era un funcionario co ntratado -sí equiparado en su remuneración a un cargo y grado - pero no era un funcionario presupuestado con derecho a posicionarse dentro del Escalafón respectivo. Señala LABAURE en referencia a la Ley 19.121, pero en términos perfectamente extrapolables, que la distinción entre funcionario presupuestado y funcionario contratado radica en que el primero ha sido incorporado a un cargo presupuestal. El cargo del funcionario presupuestado está previsto en el Presupuesto, en tanto el funcionario contratado realiza las tareas descritas a término según su régimen. Según resulta del art. 229 de la Constitución, los funcionarios públicos no presupuestados, son aquéllos que se encuentran incorporados con retribución prevista en las Partidas de Jornales y Contrataciones (Cfe . LABAURE ALISERIS, Carlos: “Funcionarios públicos: noción y tipos” en AA.VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad”, coordinador: Felipe ROTONDO, Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho-Universidad de la República, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2014, pág. 313). “El funcionario contratado -según el TCA - no tiene, por definición, derecho alguno a ascender en los escalafones presupuestales, donde deben revistar los funcionarios de carrera (Cf. Sentencia No. 386/88).” (Sentencia No. 212/2009) y ello como corolario de que no es titular de un cargo en la planilla presupuestal, sino meramente cumple una función contratada. En tal sentido, la prestación de actividad en interés, al servicio o por cuenta de una pe rsona jurídica estatal, realizada en principio mediante la técnica de la incorporación de una persona física a un cargo, no excluye la posibilidad de que en ciertos casos se realice celebrando un contrato, con sometimiento jerárquico y consiguiente incorpo ración a la estructura administrativa, y entonces será un “contrato de función pública” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 570 nota al pie No. 3). Asimismo, el instructivo par a la tramitación de acumulación de funciones prevé en el art. 1 , lit. c) , que: "En caso de acumular con funciones fuera de la Administración Nacional de Educación Pública se deberá presentar constancia presupuestal (indicando cargo, grado, días y horarios en que cumple funciones) expedida por la oficina correspondiente del Organismo donde se desempeña. En la especie, mal podía indicarse cargo, grado, días y horarios en que se cumplían funciones. El contrato bimensual (prorrogable) dispuso que las horas a signadas fueran de hasta un total de 140 horas mensuales. Pero que, las efectivamente concertadas serían las fijadas por el Director donde prestare funciones el funcionario en atención a las necesidades del servicio. El actor sostuvo que, tales horas fueron asignadas con posterioridad a la declaración jurada realizada, por lo que mal pudo individualizar días y horarios cuando los mismos no habían sido asignados. Por este motivo fue que al evacuar la vista en el sumario administrativo solicitó que la Co muna informara la fecha en que se asignaron y notificaron las horas para el año 2011. Empero, la Administración demandada entendió increíblemente innecesaria e inconducente esa prueba. No es así. Si la declaración se efectuó sin tener la informaci ón a ese momento para cumplir con la supuesta exigencia administrativa, no por omisión del actor sino por imposibilidad material, entonces mal puede reprochársele falta administrativa. En función de ello, bien pudo razonablemente entenderse que tal disposición n o era aplicable a su condición -independientemente que con anterioridad hubiera cumplido con tal declaración jurada - en razón del peculiar vínculo funcional que tenía con la Intendencia Departamental de Maldonado. VI) Por último, y en cuanto a la fase del acto que encomienda a la División Jurídica formular la denuncia penal por el delito de falsificación ideológica, a juicio de la mayoría del Tribunal integrada por los Sres. Ministros, Dres. Eduardo VÁZQUEZ, Alicia CASTRO y este redactor corresponde corresponde su anulación. Señalaba el recordado Maestro CASSINELLI MUÑOZ, que la impugnación de la resolución administrativa de llevar un asunto a la vía judicial, al postular que agotada la vía administrativa mediante los recursos correspondientes, el titular de un derecho subjetivo violado por la resolución de llevar un asunto a la vía judicial, o el titular de un interés legítimo, directo y personal lesionado por ella, puede ejercer la acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administr ativo (Cfe. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Impugnación de la resolución administrativa de llevar un asunto a la vía judicial” en “Derecho Constitucional y Administrativo”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, 2010, pág. 806 -originalmente publicado en R.D.J.A. T. 64, págs. 90 y ss.-). En términos conceptualmente pertinentes, se ha dicho que: “… se trata de una decisión administrativa de llevar un asunto a la vía judicial. En su parte resolutiva, lo que el acto dispone es ordenar a los funcionarios de la Administraci ón a presentar una demanda ante los órganos competentes del Poder Judicial .” (GÓMEZ LEIZA, José y PATRITTI ISASI, Marcelo: “Acto administrativo y límites de las facultades de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial en el proceso cautelar tributario” en AA.VV.: “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú-Uruguay, Mastergraf, 2013, pág. 227). En la emergencia, a juicio de la mayoría señalada, el acto que ordena formular la denuncia penal respecto del actor, constituye una manifestación de voluntad de la Administración productora de efectos jurídicos, razón por la cual, el nacimiento de esa situación jurídica es susceptible de lesionar “dañar” jurídicamente al sujeto alcanzado por el acto o, sobre quien, en definitiva, recaerá el obrar estatal. Por tanto, debe conceptualmente diferenciarse el acto administrativo y la operación material que da ejecución a la voluntad administrativa (Cfe. trabajo citado p. 227/228 y discordia parcial de este redactor a la Sentencia No. 314/2012). Por ello, no es dable confundir el acto que ordena formular la denuncia penal con la denuncia penal en sí misma, ésta da cumplimiento a lo ordenado por el acto y obviamente no es procesable ante la Sede porque es mera operación material sin contenido volitivo alguno. Ahora bien, despejado el punto atinente a la procesabilidad del numeral 2° del acto, debe de verse que el promotor en su acto de proposición inicial, interpretado contextualmente, contendió contra la fase decisoria del acto en su integralidad. Qu iere decir, que el objeto de la pretensión anulatoria es el acto sin exclusión objetiva alguna. Concretamente, en su demanda anulatoria la actora hizo explícita referencia a la parte dispositiva del acto mediante la cual se ordenaba la formulación de la denuncia penal (ver fs. 15 del ppal.). De todo lo cual, no cabe sino inferir que la voluntad impugnativa en sede jurisdiccional alcanzó TODA LA FASE DECISORIA DEL ACTO (en sus dos numerales). Nótese, por otra parte, que la conexión objetiva que debe exi stir, ciertamente, en el proceso contencioso administrativo de anulación, resultó adecuadamente cumplimentada, habida cuenta que la reclamante al interponer los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 94 A.A.) lo hizo contra la resolución enca usada sin aclarar o explicitar EXCLUSIÓN ALGUNA. Como recordaba el Prof. CASSINELLI MUÑOZ, es relevante lo petitum en vía administrativa, y es irrelevante la argumentación expuesta para fundamentar el petitorio. No puede demandarse la nulidad de un ac to administrativo en aquellos puntos que no hayan sido objeto de los recursos administrativos correspondientes; si se pidió en el recurso administrativo la revocación de un aspecto del acto recurrido, consintiéndose el acto en lo demás, no puede lueg o pedirse su anulación jurisdiccional en los aspectos no recurridos. A esta exigencia la ha llamado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, “conexión objetiva” entre la vía administrativa y la contenciosa. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “ Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa” en “Derecho Constitucional y Administrativo”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, págs. 791 a 792 -originalmente publicada en R.D.J.A., Tomo 71, págs. 148 y ss.-). Con tales entendimientos, habiéndose impugnado en sede administrativa la resolución objeto de la pretensión anulatoria, sin restricción alguna, debe propi ciarse la interpretación más favorable al derecho de acción, considerando que la voluntad impugnativa en sede administrativa abarcó la totalidad de la parte dispositiva del acto administrativo cuestionado. En base a ello, y teniendo presente que el susten to fáctico del numeral 2° es el numeral 1°, procede su anulación, ya que al considerarse que no existió prueba de la falta administrativa o bien que no se violentó deber funcional alguno, mal podía encomendarse la formulación de la denuncia penal por hechos que no acaecieron. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal , en mayoría, FALLA : Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (d.), Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía (r.), Dr a. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Discordia del Dr. Echeveste: DISCORDE PARCIALMENTE, únicamente en cuanto considero que corresponde declarar la no procesabilidad del numeral 2° del acto impugnado, mediante el cual se encomienda a la División Jurídica la realización de la denuncia penal pertinente al amparo del art. 239 del Código Penal. Al respecto, cabe remitirse a lo sostenido por la mayoría del Tribunal -entre otras- en la Sentencia N° 55/2015 de fecha 5 de febrero de 2015, que tuviéramos ocasión de redactar, cuyos argumentos, si bien refieren a una orden de realizar denunc ia penal por un presunto delito de defraudación tributaria, resultan perfectamente trasladables al caso de obrados. Se señala allí: “ La Sala, en mayoría legal, considera que el acto que dispone la formulación de denuncia penal, no es procesable ante esta jurisdicción. Así lo ha sostenido de larga data en diferentes pronunciamientos definitivos (Cfme. Sentencias Nos. 45/1986, 495/2000, 494/2009, 95/2010, entre otras), a partir de una fundamentación que se comparte y recogerá en esta sentencia. (…) En tal sentido, cabe remitirse a lo que sostuviera el Tribunal en Sentencia No. 95/2010, redactada por el Ministro Dr. HARRIAGUE, en la que se exponen con claridad los fundamentos por los cuales la mayoría de este Colegiado considera que el acto que dispone formula r y presentar denuncia penal no es procesable ante esta jurisdicción. Se señala en dicho pronunciamiento: “Esencialmente, debe consignarse que la formulación de la denuncia penal, es decir, la ejecución de lo resuelto no lesiona derecho subjetivo o, un int erés personal, directo y legítimo del administrado; en razón de que la mera denuncia determinante del inicio de un procedimiento para averiguación de si existe o no delito, no perjudica, en estricto rigor jurídico, a nadie. Enseña GIORGI, que “Para ser im pugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio de “faire grief”. Es decir, que deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a produc ir efectos jurídicos” “El agravio o daño debe entenderse en un sentido puramente jurídico, no es un daño material . Basta una decisión, llamada por unos ejecutiva, por otros ejecutoria, cuyo elemento sustancial o de fondo está constituido, según Hauriou, por una declaración unilateral de la voluntad administrativa dirigida a producir un efecto de derecho para mover el contencioso Anulatorio” (“El Contencioso…”, Pág. 157) (el resalte en “negrita” responde al redactor). En puridad técnica, la denuncia penal e n sí, no produce agravio o daño jurídico. Además la instancia del ofendido es una forma de la “notitia criminis” por la cual el órgano judicial queda enterado del hecho presuntamente delictivo y, habilitado para instruir a los efectos de determinar, en definitiva, si existe o no un ilícito penal. El Juez Penal, cumple la primera etapa de la instrucción para establecer la realidad del hecho y sus circunstancias, para determinar “prima facie” si el mismo encuadra o no en un tipo legal y para establecer qué participación o no, pudo tener en él, la persona o las personas indagadas. La denuncia penal es meramente una condición de procesabilidad, en la cual el Director General de Rentas manifiesta su razonable convicción de que los hechos que relata, pueden cons tituir una conducta delictiva, y el contralor de esa condición de procesabilidad corresponde exclusivamente al Juez en lo Penal. Es una situación de Derecho Penal tributario que -salvo norma en contrario - se rige por el Derecho Penal y el Derecho Penal Procesal. Por todo ello, cabe preguntar ¿a partir del acto administrativo que decide formular la denuncia penal, qué lesión jurídica produce o, qué regla de derecho es violada? Evidentemente, ninguna. Porque la denuncia del ofendido, supone un mero requisit o de procesabilidad, un obstáculo de tipo adjetivo que, una vez removido, permite a la Justicia actuar contra los sospechosos en igual forma que en todos los demás casos con apariencia criminal. La conducta lícita o criminal ya ha sido ejecutada y es indep endiente del acto posterior de denuncia que no modifica su esencia atípica o su criminalidad. La ley no estableció una precalificación absoluta por parte de la Administración Tributaria; o sea, un juicio de calificación. La calificación delictiva, sólo cabe realizarla por el Juez Penal, por ser el competente por razón de materia. En consecuencia, el acto impugnado carece de definitividad con aptitud dañosa jurídicamente, ni crea una situación irreversible en daño de la parte actora, y por ende, no queda a trapada en la previsión del art. 309 de la Constitución de la República” (Cfme. Sentencia No. 95/2010; en igual sentido, véase las Sentencias Nos. 1045/2010 y 513/2011). Las consideraciones vertidas por el Colegiado en la fundada sentencia que acaba de transcribirse resultan plenamente aplicables a la presente causa, y determinan, por iguales motivos, que deba rechazarse la demanda anulatoria entablada contra el numeral II) del acto impugnado”. Por lo expuesto, entonces, me pronuncio por declarar no proce sable ante esta jurisdicción lo dispuesto en el numeral 2° del acto encausado. Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE PARCIALMENTE : En cuanto considero que el Nal. 2º del acto impugnado, en virtud del cual se encomienda a la División Jurídica la real ización de la denuncia penal pertinente, al amparo del art. 239 del Código Penal, no resulta procesable ante esta jurisdicción. En efecto, la formulación de la denuncia penal no es procesable ante esta Sede, en virtud de que no lesiona derecho subjetivo n i un interés personal, directo y legítimo del administrado, en razón de que la mera denuncia determinante del inicio de un procedimiento para averiguación de si existe o no delito, no perjudica, en estricto rigor jurídico, a nadie (Conforme Sentencias Nos. 513/11, 95/10 y 689/09).