Sentencia Definitiva N° 579/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de octubre de 2016. No. 579 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CUÑA, ISADORA con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 298/2014). RESULTANDO: I. En este proceso, la actora Isadora CUÑA dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 62.874 dictada el 5.4.2013 por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, que resolvió ascender a partir de esa fecha, a varios funcionarios del Programa 009 “Investigaciones y Estudios Meteorológicos”, Unidad Ejecutora 039 “Dirección Nacional de Meteorología”, del inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, de acuerdo a las vacantes generadas al 1º de enero de 2010, entre los que no figura la pretensora (A.A. fs. 163-164 vto.). II. Como fundamento de la pretensión, la actora alegó su derecho a ser ascendida a Sub-Jefe de Departamento, grado 8 del Escalafón “C” de acuerdo a las resultancias del Concurso de Méritos y Ant ecedentes convocado oportunamente, en el que había obtenido el puntaje necesario. Relató en forma pormenorizada los antecedentes del acto enjuiciado , y agregó que su ascenso ya había sido dispuesto por el Proyecto de Resolución del Ministerio de Defensa N acional Nº 10081974, pero errores administrativos y demoras en que incurrió la Administración, motivaron que hayan transcurrido casi dos años y medio para que se dictara el acto administrativo correspondiente. En el ínterin, por Resolución del Ministerio Nº 60.692 de 1.12.2011 pasó a prestar servicios en la Unidad Ejecutora 033 Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas. Pero, destacando que al 1.1.2010, fecha de las vacantes por las que se llamó a concurso, así como durante todo el per íodo que se desarrolló el Concurso y hasta que se expidió el Tribunal de Concursos (15.12.2010), permaneció prestando funciones en la Dirección Nacional de Meteorología, entiende que el hecho de que posteriormente se haya dispuesto su traslado a la Direcci ón Nacional de SS.FF.AA el 31.12.2011, no puede ser considerado como un obstáculo para otorgarle el ascenso que por Derecho le corresponde. Destacó que tanto el TOFUP en su artículo 661, como la Ley No. 18.719 en su artículo 20, prevén que el traslado de un funcionario no podrá afectar su carrera administrativa, siendo que, en este caso, ocurrió con el acto administrativo impugnado. III. Conferido traslado, la Administración defendió la validez del acto sosteniendo que el procedimiento utilizado para l os ascensos dentro de la estructura escalafonaria de la Dirección Nacional de Meteorología se ajusta a lo previsto por el Decreto Nº 302/996 de 31.7.1996, que en su artículo 2 establece que: “Los ascensos para proveer las vacantes existentes al 1º de enero de cada año, así como las que se generen como consecuencia de dichas provisiones, deberán efectuarse entre el 1º de setiembre y el 15 de diciembre del año respectivo…”. Sin embargo, aunque inicialmente se había dispuesto que los ascensos tendrían vigenc ia desde el 15.12.10, la Contaduría General de la Nación observó que su vigencia debía coincidir con la fecha de la notificación de la resolución que los dispone, no pudiendo tener efecto retroactivo. Por lo cual se otorgaron al 5.4.2013 debiendo , además, recaer en funcionarios que a esa fecha se desempeñaran en el servicio. En ese momento la actora, a su pedido expreso, había sido redistribuida dentro del inciso, pasando a prestar servicios en la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas, ocupa ndo un cargo presupuestado Administrativo I, Administrativo, Escalafón C, Grado 3. En consecuencia, en tanto la accionante dejó de ser funcionaria de la Dirección Nacional de Meteorología pasando a serlo de la Dirección Nacional de Sanidad no cumple los re quisitos exigidos por la normativa vigente para acceder al cargo superior por vía de ascenso. Perdió así la posibilidad de ascender en el organismo de origen debido a que la vacante para la que había concursado queda en la Dirección Nacional de Meteorologí a; esto es, no existe en el organismo de destino. Para tener derecho a un cargo no alcanza con ganar un concurso, sino que el ascenso se produce cuando el jerarca dicta el acto de promoción y se procede a su notificación. Por tanto, recién cuando se cumpl en tales etapas, es que puede hablarse de un derecho adquirido por parte del funcionario; antes, solo existe una mera expectativa al ascenso y es lo que tenía la actora. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 51, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 444 fs .); b) la actora alegó de bien probado (fs. 55) y también la demandada (fs. 64); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por d ictamen No. 612/15, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 72) ; y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). 1. El 5.4.2013 el Ministro de Defensa Nacional, en eje rcicio de atribuciones delegadas, dictó la Resolución Nº 62.874, que dispuso ascensos en el Programa 009 “Investigaciones y Estudios Meteorológicos”, Unidad Ejecutora 039 “Dirección Nacional de Meteorología”, del inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional” a partir de esa fecha (A.A. fs. 163 -164 vto.). El acto no fue notificado a la accionante, sino que fue publicado en el Boletín del Ministerio de Defensa Nacional el 10.4.2013. 2. La decisión fue recurrida por Isadora CUÑA, interponiendo recursos de revoca ción y jerárquico, en subsidio (A.A., fs. 242); correspondiendo, en la especie, únicamente el recurso de revocación. Por Resolución N° 91918 de 19.11.2013, el Poder Ejecutivo desestimó el recurso interpuesto. (A.A. fs. 442 vto. - 444). No consta la fecha d e notificación pero la actora afirma que fue el 9.5.2014 (fs.23 vto .) y la demandada no lo controvierte. 3. La demanda anulatoria fue deducida el 6.5.2014 (nota de cargo, fs. 20 infolios). II. Como se adelantó, el objeto de este proceso es resolver s obre la pretensión anulatoria deducida por la actora contra la Resolución N° 62.874 dictada el 5.4.2013 por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso el ascenso de diversos funcionarios en los Escalafones B, C, D y F en el Programa 009 “Investigaciones y Estudios Meteorológicos”, Unidad Ejecutora 039 “Dirección Nacional de Meteorología”, del inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, de acuerdo a las vacantes generadas al 1º de enero de 2010, sin incluir a la actora (A.A. fs. 163-164 vto.). El punto concreto a decidir es si la actora tenía o no derecho a ser ascendida a un cargo de Sub Jefe de Departamento (grado 8) del escalafón Administrativo o había perdido todo derecho por haber sido redistribuid a a otra unidad ejecutora dentro del mismo inciso. III. Los argumentos sustentados por las partes litigantes han sido explicitados , y por razones de brevedad , corresponde estar a lo expresado en los resultandos II y III. Tras el análisis de los hecho s del caso y de la normativa vi gente, el Tribunal, por unanimidad, y apartándose de lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará la recurrida en cuanto no incluyó a la actora entre los funcionarios ascendidos. IV. El primer aspecto a dilucidar en esta causa refiere a la legitimación activa de la impugnante para pretender la anulación del acto. La circunstancia de que la actora no haya sido incluida en el acto que impugna no implica que carezca de legitimación para pedir su anulación o que el acto resulte ilesivo. Su legitimación activa deriva de que es titular de un derecho o de un interés legítimo, directo y personal en que se respeten las reglas que le habili tan el ascenso, de acuerdo con el concurso realizado y el acto que impugna, en la medida en que tenga razón en cuanto a su ilegitimidad, es lesivo para ese interés. De ese modo aunque el acto no la individualice, es indudable que se encuentra comprendida e n el ámbito subjetivo alcanzado por él: concursó, obtuvo puntaje para acceder al cargo que pretendía y no ha sido designada (CAJARVILLE, Juan Pablo. "Conceptos constitucionales de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legít imo e interés general" en REVISTA DE DERECHO PÚBLICO, AÑO 22 NÚMERO 43, agosto 2013, p. 139-156). V. A efectos de situar correctamente el enfoque de la litis, corresponde efectuar una somera reseña de los antecedentes administrativos relevantes a juicio de las partes, tal como surg en de la documentación agregada por la parte demandada. a) El 17.8.2010 la Dirección Nacional de Meteorología del Ministerio de Defensa Nacional realizó un Llamado a Concurso de Méritos y Antecedentes para la provisión de Vacantes existentes en la dicha u nidad ejecutora. (A.A. fs. 5 vto. - 8 vto.). b) A ese concurso se presentó, entre otros funcionarios, Isadora CUÑA (actora en esta causa) quien finalizó obteniendo un puntaje que le permitía acceder al cargo de Sub -Jefe de Departamento Grado 8. (A.A. fs. 12 vto.). El 15.12.2010, el Director de Defensa Nacional elevó al Ministerio de Defensa Nacional las propuestas de promociones, entre las cuales se encontraba el ascenso de la actora (A.A. fs. 2). Con posterioridad, se hizo el proyecto de resolución invo cando el ejercicio de atribuciones delegadas y disponiendo los ascensos "con fecha 15 de diciembre de 2010". (A.A. fs. 32). c) La Contaduría General de la Nación observó -entre otros aspectos- la fecha de vigencia de los ascensos señalando que debía coin cidir con la fecha de la resolución que los disponga, sin dárseles efecto retroactivo. (A.A. fs. 85 y 90-91). d) En ese momento, la Dirección Nacional de Meteorología informó que determinados funcionarios que figuraban en el proyecto de reso lución -entre ellos, la actora - ya no formaban parte de los cuadros de esa unidad ejecutora (AA fs. 93 vto.). Conferida vista a la actora, la evacuó solicitando el dictado de la resolución confiriéndole el ascenso con fecha 15.12.2010, puntualizando que la demora padecida en la tramitación no le era imputable y una vigencia posterior de la efectividad del ascenso, le causaría perjuicio (AA fs. 112 vto.-113). El 14.8.2012 la Dirección Nacional de Meteorología informó al Ministerio que por Resolución N°60.6 92 de 1.12.2011, la funcionaria Isadora CUÑA había sido redistribuida a la Unidad Ejecutora 033 de ese Ministerio, Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas (A.A. fs. 120 vto. y 121). e) La Directora de la Asesoría Letrada de la Dirección Naci onal de Meteorología, Dra. Ana SEVERIO informó favorablemente a lo solicitado por la funcionaria reclamante, aconsejando se dictara una resolución que estableciera los ascensos al 15.12.2010. Argumentó que los concursos a que se sometieron los funcionarios y su resultado son la premisa jurídica de cuya materialización se concluye en el derecho al ascenso. La premisa se cumplió y los funcionarios que demostraron su aptitud adquirieron el derecho a ascender. Apuntó que “las demoras, ajenas, como se ha expresado, al actuar de los concursantes, que dieron cumplimiento a lo que de ellos se requería, mostraron la existencia de debilidades en el componente de buena administración, como bien lo dice la funcionaria Isadora Cuña a fs...” . Agregó que la opinión de la C GN no resulta vinculante y que no debería tomarse como criterio de decisión del asunto. Más adelante señaló que: “El derecho al ascenso nació cuando se publicaron los resultados de los concursos por parte de los Tribunales competentes. Los acontecimientos posteriores no pertenecen al escenario normativo del presente expediente, que versa sobre ascensos correspondientes al ejercicio 2009, que se verificaron en el año 2010”. (A.A. fs. 132 y vto.). Poco tiempo después, la Asesora reiteró su informe en los mismos términos (A.A. fs. 136 -137) y en ese sentido se confeccionó el proyecto de resolución agregado (AA fs. 138-139). f) Por Decreto Nº 290/012, de 30.8.2012, reglamentario de la Ley Nº 18.719 (A.A. fs. 140 -141) se dispuso la supresión de cargos vacantes , que se identifican en anexo, entre los que había cinco cargos vacantes de Sub - Jefe de Departamento, Serie Administrativo, Escalafón C grado 8. Sin embargo, siguiendo el informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil se entendió que los cinco cargos va cantes a suprimir y el cargo también vacante del Jefe de Departamento, Serie Administrativo, Escalafón C , grado 9, deberían ser excluidos de la nómina de supresiones por considerar que ya existía personal propuesto para ocuparlos por ascenso, resultado de un proceso iniciado y desarrollado antes de la fecha de entrada en vigencia de esa normativa, por lo que debían rehabilitarse (A.A. fs. 142-143). La CGN aceptó que, en aplicación de la Ley N° 17.930 artículo 17, numeral 17, “No se suprimirán los cargos presupuestados y funciones contratadas en el caso que deban proveerse por concurso, cuando se haya determinado la persona a la cual le corresponda la de signación por acto definitivo…”, reiterando que los ascensos deberán tener la fecha de la notificación de la resolución y no tener efecto retroactivo (A.A. fs. 144 - 145) y la Oficina Nacional del Servicio Civil acompañó la opinión de CGN (A.A. fs. 146). En ese contexto, se dictó el acto administrativo enjuiciado. VI. El Tribunal coincide con las dict aminantes y con la accionada en cuanto a considerar que el ascenso se obtiene por la resolución que lo dispone y tiene vigencia a partir de entonces. Sin embargo, esa regla no impide que la asignación de los ascensos se ajuste a las resultancias de proceso de concurso. Esto es, recaiga en quienes obtuvieron los mejores puntajes con tal que sigan siendo funcionarios presupuestados o de carrera en el inciso respectivo. En efecto, la Administración sostiene que la actora perdió su derecho a ascender por haber pasado a prestar funciones en otra unidad ejecutora del mismo Ministerio de Defensa Nacional. Interpreta la solicitud de traslado formulada por la actora como una renuncia tácita al ascenso e invoca la teoría de los actos propios. El Tribunal rechaza esa conclusión. En efecto, la Ley Nº18.719 de 27.12.10, que estableció, una vez más, que los ascensos de los funcionarios de la Administración Central se realizarán por concurso de méritos, o de oposición y méritos según la jerarquía del cargo vacante (art. 49), autorizó también a los jerarcas de todos los incisos respectivos, cuando las necesidades del servicio lo requieran, a redistribuir personal dentro del mismo Inciso (art. 20), estableció claramente que, en tales casos, "El traslado no podrá afectar el derecho a la carrera administrativa" (art. 20, inc. 2, in fine). Como destacan la Oficina Nacional de Servicio Civil (ONSC) y la Contaduría General de la Nación (CGN) , las modificaciones en el régimen de ascensos y concursos no son aplicables al que ya había sido realizado en la Dirección de Meteorología (AA fs. 332 y 347) y señalan que la fecha de designación ha de coincidir con la fecha de la resolución respectiva. Sin embargo, es el accionado que interpreta que no pueden ser designados los funcionarios "que se han desvinculado de esta Unidad Ejecutora" incluyendo a la actora (AA fs. 159), probablemente por confundir el hecho de designar a tales funcionarios con "dar efecto retroactivo al ascenso" como parece indicar el dictamen Nº R/1432/2013 de 4.6.13, posterior al acto (A.A. fs. 425vto./427). El Tribunal considera que el derecho al ascenso nació cuando se conoció y comunicó el resultado del concurso po r parte del Tribunal respectivo, y considera que nada impide ascender a los funcionarios que ganaron aquel concurso sin hacerlo retroactivamente, sino desde la fecha en que finalmente se adoptó la decisión impugnada. Es claro que no les son imputables las demoras y v acilaciones en que incurrió la A dministración desde que se expidió el Tribunal respectivo. En el caso particular de la actora, tampoco el traslado puede causar el decaecimiento de aquel derecho, Existe una disposición legal que expresamente disp one que el traslado a otra unidad ejecutora no podrá perjudicar ese derecho. Como enseña la doctrina, la carrera administrativa comprende el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso, a un régimen de licencia, de traslados y suspensione s acorde al carácter profesional y estable de los funcionarios (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. "El régimen de los funcionarios públicos en la Constitución Uruguaya" en RD.J.A. Tomo 65, Montevideo, 1967, p.265). En definitiva, por las razones expuestas, lo est ablecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Anúlase la resolución impugnada sólo en cuanto no hizo lugar al ascenso de la actora. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. C astro (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).