Sentencia Definitiva N° 534/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de octubre de 2016. No. 534 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TABORDA SOTO, MARÍA CRISTINA con ESTADO . MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 386/13). RESULTANDO : I) Que, con fecha 14/6/2013, compareció la promotora (fs. 7/9) a demandar la anulación de la denegatoria ficta de la petición incoada con fecha 30/6/2011 , por la que la reclamante solicitó la modificación del haber de retiro (ver es crito de petición luciente a fs. 351/353 A.A.). Expresó que el 1/8/1977 ingresó a trabajar en la Dirección Nacional de Sanidad de las FF.AA., como auxiliar en el departamento de enfermería, cumpliendo con los requisitos y condiciones establecidos en ese momento por la normativa vigente. Señaló que, a mediados de la década del 80´ comenzó a trabajar como ayudante de anestesista en Block, en el Hospital Militar, cargo que ocupó durante más de 10 años. Fue así que, en noviembre de 1996, en ocasión de un feriado quirúrgico fue asignada a retirar los descartadores de material corto - punzante, tarea en la que -a pesar de tomar las debidas precauciones - tuvo un accidente por el estado inadecuado de un descartador que no cumplía con las mínimas normas de seguridad e higiene. Indicó que, inmediatamente al hecho comunicó la ocurrencia del accidente al Jefe de Área, dejándose constancia en el cuaderno de novedades del día. Explicó que, en enero de 1997 comenzó a sufrir una sintomatología consistente en artralgias, astenia y adinamia sin fiebre, cuyo origen no pudo precisarse inicialmente, lo que se fue agudizando durante los meses de febrero y marzo, haciéndole imposible continuar sus tareas con el compromiso y eficiencia que llevaba hasta el momento. Frente a este escenario y, priorizando el cuidado de su salud, con fecha 31/3/1997 solicitó la baja de los cuadros funcionales por retiro voluntario. Apenas dos días después de dicha solicitud, fue diagnosticada de la enfermedad que padecía, lográndose establec er que a raíz del accidente sufrido había contraído una enfermedad hepática crónica (hepatitis B), la que se mantiene en la actualidad. Precisó que, en función de ello, por aplicación de los principios de verdad material e impulsión de oficio, en tanto su enfermedad fue contraída en acto de servicio que generó la imposibilidad de seguir prestando funciones, debiera tenerse presente este hecho para calcular el haber de retiro (ex art. 202, lit. a), del Decreto-Ley 14.157). Por este motivo, es que correspon día que se le diera el pase a retiro obligatorio por incapacidad completa para el servicio. En tal sentido, al denunciar el accidente laboral cuenta con una legítima expectativa de que se le diera el pase a retiro obligatorio por incapacidad completa. Sin embargo, por un error administrativo que no le es imputable, el trámite iniciado por ella siguió adelante sin considerar los hechos que estaban en pleno conocimiento de la Administración. Manifestó que, en el año 2008 durante el trámite de una petición de modificación de retiro, se dio cuenta que la Administración en ningún momento tuvo en consideración el accidente laboral sufrido y la enfermedad adquirida. En tal sentido, sostuvo que el órgano público le causó perjuicios económicos, ya que disminuyó en forma considerable la base para el cálculo de su haber de retiro, además de afectaciones en el plano laboral, afectivo y familiar. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo ficto resistido. II) Conferido traslado de la demanda, la A dministración lo evacuó a fs. 15 -19, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Indicó que, contrariamente a lo afirmado por la reclamante, desde el punto de vista médico no es cierto que tenga la incapacidad alegada, ya que no padece u na enfermedad crónica aspecto que fue contundentemente puesto de manifiesto por la Junta Médica. Alegó que, resulta ilustrativo de la ausencia de incapacidad el hecho de que la actora oportunamente pidió su pase a retiro voluntario cuando, en puridad, de haber sucedido los hechos a los que aludió en su demanda, debió haber solicitado retiro obligatorio, lo que no hizo. Afirmó que, resulta inverosímil que la reclamante por más de 15 años haya percibido su pasividad y que nunca se hubiera percatado que su retiro militar fue de carácter voluntario y que no se había considerado la supuesta incapacidad. Sin perjuicio de ello, destacó que el contenido expreso del acto que estableció su retiro militar, así como el posterior acto que fijó el haber de retiro corre spondiente, no pueden entenderse que sus contenidos dispositivos le fueran desconocidos. Adicionalmente, sostuvo que de haber existido la lesión de derechos invocada en la demanda anulatoria, aquélla habría provenido del acto que determinó el pasaje a sit uación de retiro voluntario y no la actual denegatoria de la petición administrativa que solamente reitera aquel inicial criterio. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 27), se produj o la que obra certificada a fs. 117 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 119/121 y la demandada a fs. 124/126 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 439/15 glosado a fs. 134/135), acon sejó la confirmación del acto administrativo cuestionado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 137), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En a utos, se promueve la anulación de la denegatoria ficta de la petición incoada con fecha 30/6/2011 por la que la reclamante solicitó la modificación del haber de retiro (ver escrito de petición luciente a fs. 351/353 A.A.). II) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). La actora -según sus dic hos- presentó el escrito de petición el 30/6/2011 ante el Servicio de Retiros y Pensiones de las FF.AA. (pese a que a fs. 353 A.A. luce un sello fechador del 5/7/2011, pero no queda claro que sea la fecha de presentación o de ingreso material del escrito a l Servicio de Retiros y Pensiones de las FF.AA.). De estarse a la fecha de presentación postulada por la reclamante, el acto denegatorio ficto de la petición se perfeccionó el 27/11/2011 (domingo), pero por aplicación de lo dispuesto en el art. 10 in fine de la Ley 15.869, se entiende que la petición fue desechada el 28/11/2011 día hábil inmediato siguiente. Igualmente, debe tenerse presente que aun considerando que la petición fue presentada el 5/7/2011, igualmente el recurso de revocación interpuesto re sulta tempestivo, toda vez que el acto denegatorio ficto se habría perfeccionado el 2/12/2011 y el medio impugnativo movilizado el 7/12/2011 (fs. 277/277 vta. A.A.). Quiere decir que, sea la fecha de presentación una u otra, el recurso de revocación fue i nterpuesto el 7/12/2011, dentro del plazo constitucional y legal (ex art. 317 de la Constitución de la República y art. 4 de la Ley 15.869, ver escrito de recursos a fs. 277/277 vta. A.A.). Por resolución No. 91182 de fecha 18/3/2013 dictada por el Poder Ejecutivo, se desestimó expresamente el recurso de revocación , entendiendo que era el único que correspondía por aplicación de lo dispuesto en el art. 168 , num. 3°, de la Constitución de la República (fs. 441/442 vta. A.A.) y se notificó personalmente con fecha 15/4/2013 (fs. 445 A.A.). En función de ello, la acción de nulidad se promovió en plazo el 14/6/2013 (nota de cargo a fs. 10 del ppal.) de acuerdo a lo dispuesto en el art. 9, inciso 1°, de la Ley 15.869, en atención a la denegatoria expresa del recurso administrativo debido (Cfe. Sentencia No. 651/2011, entre otras). III) Despejado el punto anterior, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. IV) En lo inicial y, para una adecuada comprensión de la controversia, debe de verse que de las actuaciones administrativas aportadas al proceso surge que la actora, ayudante de anestesista, con fecha 4/3/1997 se presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional a solicitar el retiro voluntario al amparo del Decreto-Ley 14.157 (fs. 40 A.A.). Por Acta No. 14.886 de fecha 6/8/1997, el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, resolvió declarar en situación de retiro voluntario a la reclamante y, concomitantemente, estableció el haber de retiro correspondiente (fs. 65 A.A.). Posteriormente, con fecha 30/6/2011, la actora presentó una petición de modificación de su haber de retiro. Su solicitud se fundamentó en que en noviembre del año 1996, durante el desempeño de sus funciones en área contaminada sufrió un accidente con objeto corto punzante, hecho que puso en conocimiento del Jefe de Área. Fue así que, a raíz del suceso contrajo una enfermedad hepática crónica. Pese a ello, p or error administrativo se tramitó su retiro voluntario basándose en la solicitud por ella oportunamente presentada, sin embargo, debió tramitarse de oficio el retiro obligatorio ante la enfermedad contraída y demostrada ante la Institución a través de los diagnósticos correspondientes. Explicó, que dicha patología determinó su incapacidad completa por la enfermedad crónica adquirida en acto de servicio (ex art. 202 lit. a) del Decreto-Ley 15.524; ver fs. 302 vta./304 vta. A.A.). Con fecha 7/11/2011, el D epartamento Jurídico y N otarial - Sección Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, en informe suscrito por la Dra. Carolina GROSSO, requirió remitir las actuaciones a la Dirección Nacional de Sanidad de las FF.AA. -lugar donde pre staba servicios la peticionante- a los efectos de que se agregaran los antecedentes obrantes en dicha dependencia acerca del accidente relacionado por la actora (fs. 375 vta. A.A.). Asimismo, señaló que correspondería considerar lo previsto en el art. 192, lit. B), del Decreto-Ley 14.157 y, en consecuencia, se convocara a una Junta Médica en la citada Dirección, a los efectos de que evaluara a la Sargento en situación de retiro María Cristina TABORDA SOTO en el sentido de expedirse y establecer si existía una incapacidad física completa o incompleta. Para el caso de que la respuesta fuera afirmativa si fue adquirida o no en acto del servicio (fs. 375 vta./376 A.A.). El 28/9/2012, la Junta Médica reunida a tal efecto concluyó que si bien la titular cursó una hepatitis aguda a virus B no presentaba enfermedad crónica vinculada a este antecedente que le generara una incapacidad (fs. 423/424, especialmente fs. 424 A.A.). La defensa de la Administración demandada: el acto administrativo impugnado es reiterativo de otro anterior firme. V) A juicio del Tribunal, la defensa planteada por el Estado. Ministerio de Defensa Nacional, no resulta de recibo. En la emergencia, el acto administrativo impugnado lo constituye la denegatoria ficta de una petición calificada presentada por la r eclamante tendiente a la revisión o reforma de su pasividad atendiendo a elementos de juicio que, en el acto primigenio de pase a situación de retiro voluntario -a su criterio- no habían sido considerados por el órgano público. Por este motivo, no puede considerarse, a priori, la volición resistida como meramente reproductora o confirmatoria de otra anterior, no solo porque en materia jubilatoria no existe cosa juzgada administrativa, sino porque la petición denegada obedeció al planteo de una situación ju rídica que no había sido considerada al momento que pidió su retiro voluntario…” (Sentencia No. 593/2015). En similar orientación conceptual, este Tribunal ha consignado reiteradamente que no hay impedimento jurídico para que presente la petición que se analiza en autos, en tanto “… no existe jurídicamente impedimento alguno, para que el titular de una pasividad invoque en sustitución una causal anterior, en tanto se acredite el efectivo cumplimiento de las condiciones requeridas por la ley. Se comparte la afirmación del actor en cuanto entiende que en materia de pasividades no existe cosa juzgada administrativa y que por ende la configuración anterior de una causal, puede ser invocada aún después del cese de la actividad. ” (Cfe. Sentencias Nos. 110/2005, 559/2009, entre otras; ex art. 1 del Decreto -Ley 15.397). (Sentencia No. 103/2014, entre otras). Más aún, teniendo presente lo prevenido en el art.1 del Decreto -Ley 15.397 que da nueva redacción al art. 7 de la Ley 13.033 al prescribir que: “El derecho a solicitar pasividad militar o su modificación, no está sujeto a plazo de caducidad alguno”. Como señala CAJARVILLE, en la categoría de las resoluciones meramente reiterativas no deben incluirse aquéllas que, aunque en su expresión literal reiteren una anterior, lo hagan luego de ocurridos cambios en las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron el dictado del primer acto. Este nuevo acto es en realidad originario en cuanto a los motivos existentes al tiempo de su emisión, y por tanto es objeto de recursos administrativo s y de acción de nulidad (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 150). Vale aclarar, hayan ocurrido efectivamente cambios en el asiento fáctico, o en el soporte de derecho o bien que la respuesta administrativa lo sea a una petición calificada en la que se exprese, o se alegue la mudanza en las circunstancias respecto de un acto anterior firme. En tal caso, si tales circunstancias , luego, en el transcurso del procedimiento administrativo no logran ser acreditadas por el interesado, no cabrá otra solución que la confirmatoria, pero ello por cuestiones sustanciales o razones de fondo que habiliten repeler el accionamiento. Análisis sustancial: VI) En lo sustancial, se estima que no le asiste razón a la accionante en su planteo. Si bien no escapa al anális is del Tribunal el hecho de que a la fecha del acto denegatorio ficto cuestionado, la Administración aún se encontraba abocada a resolver expresamente si había existido o no incapacidad física completa o incompleta y, en caso afirmativo, si la misma había sido contraída o no en acto de servicio, tal como lo puso de manifiesto la asesora informante a fs. 375/376 A.A., lo cierto es que, formalmente, no puede conside rarse que el pronunciamiento final de la Junta Médica de fecha 28/9/2012 (fs. 423/424 A.A.), integre los motivos del acto. En particular, si se tiene presente que: “ Pero el hecho mismo de la ficción que representa atribuirle sentido negativo al silencio de la Administración, excluye la posibilidad de que el agraviado alegue falta de motivación del acto impugnado puesto que, en puridad, no tuvo ninguna ” (Sentencia No. 585/2008). No obstante lo cual, rectamente valorados los distintos elementos de juicio que obran en los antecedentes administrativos (previos a la volición con contenido denegatorio por ministerio del art. 8 de la Ley 15.869), así como también las probanzas ofrecidas por la pretensora en el proceso jurisdiccional (la prueba documental y tes timonial diligenciada), los mismos no permiten darle la razón a la reclamante. Nótese que, de acuerdo a lo previsto por el art. 192, literal B), del Decreto-Ley 14.157 (en redacción dada por el Decreto -Ley 14.813), los Oficiales y el Personal Subalterno pasarán a situación de retiro obligatorio cuando se encuentre en incapacidad física o mental, comprobada por una Junta Médica del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, la que deberá establecer si la incapacidad se ha producido por acto de servicio o en ocasión de éste (Ver en este sentido Sentencia No. 733/2015). Al respecto, cabe consignar que a pesar del esfuerzo probatorio realizado por la actora, tal circunstancia no logró efectivamente ser acreditada. No basta únicamente con la exposición crít ica y razonada ensayada en oportunidad de accionar ante la Sede, sino que los extremos constitutivos de la pretensión anulatoria deben, imprescindiblemente, cimentarse sobre la base de un adecuado informativo probatorio que brinde razonable certeza acerca de la ocurrencia de los hechos alegados. Como considerara el Tribunal en anteriores pronunciamientos: “... el punto a resolver es una cuestión eminentemente técnica , cuya decisión la ley pone de cargo de una Comisión Especial, la que en el caso se pronunció en forma fundada y reiterada. Ante dicho pronunciamiento, resultan insuficientes los testimonios vertidos en autos”. Particularmente, en estos obrados, la actora ofreció y el Tribunal agregó como prueba documental, el informe de la Dra. Adriana GRISO LI (fs. 4 del ppal.), una carta suscrita por la Capitán (r.) Ana María GARCÍA SILVEIRA en la que se deja constancia de la oc urrencia del accidente laboral -relatado en su demanda por la promotora - (fs. 5/6 Ib.), constancia de actividad laboral expedida por UCM (fs. 36 Ib.), abundantes análisis clínicos (fs. 29/35, 38/42, 45/50 Ib.) informe de estudio clínico del Hospital Central de las FF.AA., extracto de la historia clínica (fs. 43/44 Ib.), certificado de la médica tratante (fs. 51), oficios y prueba testimonial. Como puede apreciarse, para acreditar el extremo pretendido la prueba cuyo diligenciamiento era absolutamente determinante e idónea para lograr acreditar la incapacidad -enfermedad crónica que denuncia mantiene en la actualidad- era la prueba pericial. Como señalaba TARIGO: “El perito es deduciente, por el contrario, en la mayoría de las situaciones, cuando aporta al proceso su especial conocimiento de reglas técnicas, que el Juez ignora naturalmente, no sólo para percibir hechos, sino, además, para extraer de esa percepción conclusiones que, sin ese conocimiento técnico resultarían imposibles. ” (TARIGO, Enrique E.: “ Prueba Pericial ”, AA.VV.: “Curso de Derecho Procesal”, Tomo II. Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1974, págs. 223/224). Es preciso señalar que, ante ocasiones en que las ilegitimidades denunciadas obedecen a valoraciones técnicas erradas, el Tribunal debe “necesariamente” contar con elementos de juicio que ilustren acerca de l yerro técnico incurrido por la Administración, configurativo del apartamiento de la regla de Derecho. En la especie, la actora solicitó como medio de prueba la pericia y solicitó la designación de perito médico a fin de que determinara con la Historia Clínica y demás antecedentes a la vista: a) si la patología contraída por la Sra. Cristina TABORDA en ocasión del accidente, determinó su incapacidad para continuar desempeñando tareas que hasta ese momento realizaba, esto es, tareas en Block Quirúrgico co mo ayudante de anestesia ; b) en caso afirmativo, grado de incapacidad (fs. 53 del ppal.). En base a ello, el Tribunal por Decreto No. 1836/2014 de fecha 18/3/2014 (fs. 85 del ppal.), designó a la Dra. Jacqueline CANO como único perito la realización de l a pericia solicitada, a quien confirió vista a fin de que se sirviera estimar los honorarios profesionales y gastos del dictamen a realizar. La perito designada fue notificada con fecha 9/4/2014 (fs. 86 del principal) de acuerdo a lo previsto en el art. 420 del C.P.C. y no compareció -en ningún momento - para aceptar el cargo y, por consecuencia, no estimó los gastos ni honorarios profesionales. Ante este panorama -en la etapa de prueba- de no comparecencia del auxiliar designado, hubiera correspondido n ombrar a otro en su lugar en mérito a lo dispuesto en el art. 421 del C.P.C., pero, naturalmente, era carga de la actora la consecución de los procedimientos y requerir el efectivo diligenciamiento del medio probatorio que fuera oportunamente ofrecido. No bastaba meramente que la prueba fuera ofrecida y ordenado su diligenciamiento dentro del plazo probatorio, sino que incumbía a la interesada urgir que fuera oportunamente practicada (ex art. 344 del C.P.C.). Sin embargo, la actora al no verificarse la comparecencia de la perito designada, nada reclamó, objetó, ni s olicitó una nueva designación -como hubiera correspondido- de acuerdo a Derecho. Razón por la cual, al haberse vencido el término de prueba (ex art. 73, inciso 2° , del Decreto -Ley 15.524), la Oficina agregó y certificó la prueba producida con el certificado respectivo, cumpliendo con el mandato legal (ex art. 79 del Decreto-Ley 15.524) (fs. 47). Es así, que a juicio de la Sede, la inercia procesal de la preten sora irremediablemente deter mina la desestimatoria de la demanda, por no haberse acreditado la incapacidad alegada como sustento principal de su pretensión anulatoria. VII) Por otra parte, aun dando por cierto que el accidente laboral efectivamente existió, ni siquiera las dos pr ofesionales médicas que declaran en estos obrados pudieron afirmar que la hepatitis B contraída por la actora fue consecuencia de ese hecho en particular ni generadora de una incapacidad física completa o incompleta. La testigo DEL CIOPPO relata que “ esa enfermedad se contrae por contacto con derivados de la sangre o material contaminado con la misma”, y luego, que el contagio pudo coincidir con el contacto ocurrido por accidente en el hospital. No puede responder si la enfermedad no la deja trabajar, ni si la enfermedad puede entenderse como crónica (fs. 78 y 78 vta. del ppal.). Mientras que la testigo GRISOLI, no pudo afirmar si la actora es portadora de hepatitis B crónica, dijo que debería hacerse para ello una biopsia hepática, que seguramente no la tiene y que no tiene paraclínica de hepatitis crónica. Si bien afirmó la profesional -con contundencia- que la causa de esa enfermedad puede estar en un pinchazo en el que se entre en contacto con el virus, no se infiere de sus respuestas que ello haya s ido efectivamente así, puesto que también afirma que la enfermedad puede tener otras causas (fs. 81/81 vta. del ppal.). VIII) En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeve ste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dra. Castro, Dra. Gatty. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).