Sentencia Definitiva N° 502/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2016. No. 502 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: " JURI BARK, EMILIO CÉ SAR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 206/2014). RESULTANDO : I) Que a fs. 12 compareció Emilio César JURI BARK demandando la nulidad de la Resolución No. 30 -20/2013, del 18 de setiembre de 2013, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que no se hace lugar a la petición formulada por el actor, declarando que no se encuentra amparado a las Leyes Nos. 13.666, del 17.06.1968 y concordantes y 9.940, del 02.07.1940. Relató que fue funcionario de la Ex Caja de Jubilaciones y Pensiones Civiles y Escolares, habiendo ingresado a ese Organismo el 12 de marzo de 1964; que nació el 4 de diciembre de 1943, por lo que tiene 70 años a la fecha de presentación del escrito; que por el art. 195 de la Constitución, en el año 1967 se creó el BPS, Organismo en el que pasó a trabajar a partir de su creación; que según lo dispuso el AI Nº 9 en su art. 12, se creó la Dirección General de la Seguridad Social, como dependencia del MTSS y por el art. 18 de dicho Acto se “SUPRIMIÓ” el BPS (art. 18). Alegó que se trató de una supresión lisa y llana del Organismo y que no se sustituyó el BPS por ninguna otra entidad. Así, los ex funcionarios del Organismo suprimido pasaron a ser “agentes” de la DGSS (art. 23 del AI 9). O sea que tanto los cargos, como el nuevo Organismo cre ado, tenían naturaleza totalmente distinta a lo que era la relación funcional anterior y al antiguo BPS, respectivamente. Fue así que la supresión del Organismo implicó la supresión también del cargo que ejercía en el mismo. Ello implicó por lo tanto la eliminación de todos los derechos que tenía como funcionario, sea del cargo o grado que ejercía hasta el momento. Manifestó que le corresponde su solicitud de amparo a las Leyes Nos. 9.940 y 13.666 a los fines jubilatorios, pues en el artículo 18 de la Ley Nº 9.940 se prevé como causal de jubilación anticipada la supresión del cargo (artículo 3º, literal D); tratándose, además de servicios bonificados. Así, entendió que tiene la posibilidad de optar por ampararse al régimen jubilatorio que se derogaba, según lo estipula el art. 83 del AI 9; y que la vigencia de dicha opción quedó consagrada por el art. 31 del Decreto Nº 431/981. En consecuencia, adujo que resulta ilegítima, injustificada y contraria a Derecho la negativa del BPS a disponer su amparo al rég imen de las referidas normas. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Que conferido el correspondiente traslado , compareció a fs. 23 Rodolfo PÍ RIZ CHIOLA , en repr esentación del BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, contestando la demanda. Sostuvo que el promotor hace una interpretación errónea, interesada, subjetiva y absurda de las normas legales que invoca y que, a su juicio, amparan su pretensión. Destacó que la causal pretendida no se ha podido configurar al 23 de octubre de 1979, como l o requiere el art. 83 del Acto Institucional Nº 9, en tanto la supresión del BPS que ella invoca como causa de la supresión del cargo, recién entró en vigencia el 1º de diciembre de 1979; descartándose entonces la aplicación al caso del régimen de transici ón establecido en el art. 85, que le habría permitido considerar la configuración de la causal al 23 de octubre de 1981. Ello, en mérito a que la causal que invoca el accionante se encuentra dentro del régimen general, no se trata de una causal para la cual se requiera un puntaje especial. Expresó que la jubilación anticipada pretendida por el reclamante, tiene un fundamento diferente a la culminación de la carrera administrativa y completar un coeficiente, se basa en el cese de la actividad que desempeña el funcionario. Arribó a tal conclusión a partir de una interpretación auténtica realizada por el Decreto 172/981, de los propios antecedentes de la citada Ley 9.940 y los desarrollos doctrinarios en la materia, citando al redactor de la referida norma legal, Dr. José Zubillaga, a los Dres. Esmilda Bonini y Francisco Giorgi y al Maestro Sayagués Laso en apoyo de su tesis. Manifestó que es desestimable la concreción de la causal “supresión de cargo”, puesto que no existe una interrupción del vínculo fu ncional desarrollada por el compareciente. La causal invocada requiere necesariamente el cese en la función pública para su configuración fáctica. Pero aun si se llegara a admitir la posibilidad de la existencia de la causal “supresión del cargo”, la mis ma decaería por el propio hecho de reintegrarse a una actividad de la misma afiliación e incluso en el mismo cargo y grado con la reinstitucionalización del BPS. Finalmente, esgrimió la falta de legitimación pasiva que tiene el BPS para actuar en la causa de conformidad a lo preceptuado en el numeral 3º del art. 168 de la Constitución de la República y tal como señaló el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 210/2013. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 50), se produjo la que luce certificada a fs. 68. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 72-76 y 78-87). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se expidió por Dictamen Nº 710/2015 (fs. 89 - 90) aconsejando la confirmación del acto procesado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que de sde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. II) Que se demanda la nulidad de la Resolución No. 30 - 20/2013, del 18 de setiembre de 2013, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que no se hace lugar a la petición formulada por el actor, declarando que no se encuentra amparado a las Leyes Nos. 13.666, del 17.06.1968 y concordantes y 9.940, del 02.07.1940 (AA fs. 65-66). III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al que habrá de remitirse en aras de la brevedad. IV) Liminarmente resulta imperativo analizar el cuestionamiento opuesto por el Banco de Previsión Social al contestar la demanda, relativo a su ausencia de legitimación pasiva en el pleito , dado que el acto hostilizado fue dictado por el Directorio del ente en ejercicio de atribuciones delegadas por parte del Poder Ejecutivo. Al respecto y revalidando jurisprudencia que dirime similar temática a la planteada en autos, a juicio del Tribunal, asiste razón al Banco de Previsión Social en su defensa, razón por la cual se desestimará la pretensión anulato ria incoada por entender que el Banco de Previsión Social carece de legitimación pasiva en la presente litis (Sentencias No. 673/2012 y 210/2013 y las recientes Nos. 84/2016 y 223/2016) V) En efecto surge con toda claridad -ver fs. 65 -66 de los AA- que el acto impugnado fue dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. Así expresamente se consigna en el “ATENTO”: “A lo establecido en el art. 168 , nal. 1º , inc. 3º , de la Constituci ón de la República y lo dispuesto por resolución del Poder Ejecutivo No. 264/996 del 27/03/96” y antes del RESUELVE expresamente se dice “EL DIRECTORIO DEL BANCO DE PREVISIÓ N SOCIAL, en ejercici o de las atribuciones delegadas.” La propia demandada recono ce que el acto fue dictado en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Resulta un valor entendido que, cuando un acto es dictado por un órgano actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, el acto que se dicta debe imputarse al dele gante; el delegado únicamente expresa la voluntad del delegante. Señala CAJARVILLE, el efecto primario y principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del delegante, e n el ámbito de la competencia delegada. Expresa el autor : “Por intermedio del delegado, como por intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alter ación alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante, desarrollada en ejercicio de una competencia del delegante, y no de una competencia propia del delegado. Podría decirse, gráficamente, que en cuanto a los e fectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido, y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por su propio titular” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; DOS ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO, editorial Universidad Ltda., pág. 39,40). Es evidente, que el acto impugnado, debe imputarse al delegante, que es el Poder Ejecutivo. Por ser el órgano emisor del acto atacado, d ebió ser demandado en el proceso. En la presente contienda, la demanda anulatoria se enderezó contra el órgano a quien no es atribuible la voluntad a dministrativa (BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL) ; por lo que la litis no resultó adecuadamente trabada. Conforme fuera señalado por la Corporación en la Sentencia No. 210/2013: “Siguiendo a VÉSCOVI debe entenderse que demandado es la otra parte procesal; la Administración que ha dictado el acto; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado, lo que implica defender su propio interés. (…) Se trata de aquél que ha dictado el acto original que determina la impugnación. (…) Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y por ende, notificado de la demanda (Véscovi , Enrique; “Los Procesos Contenciosos Administrativos” en obra colectiva con Torello, Luis; “El Nuevo Régimen Judicial”, Ediciones Idea, Montevideo, 1984, pág. 57; Cfe. Sentencia 33/2013). En nuestro caso, el acto dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, es atribuible al órgano delegante y en modo alguno puede reputarse emitido por el órgano delegado, desnaturalizándose por completo el instituto de la delegación. (…) Como tiene dicho este Colegiado: “En virtud de lo expuesto la demanda no pue de prosperar porque no se trabó relación procesal válida respecto al acto emitido por el Poder Ejecutivo, por no haber sido éste emplazado ni llamado al juicio en cuanto titular de legitimación para contradecir” (Sentencia 1070/1995, ver Sentencias 918/199 6, 947/2000, 359/2012 y 427/2012). En similar orientación jurisprudencial la Sede ha expresado que: “…no existiendo norma legal que habilite a demandar ante este Tribunal a persona jurídica diversa de la que dictó el acto, que es la que determina la legitimación pasiva en el juicio de nulidad” (Sentencia 779/1997). Sin que pueda admitirse que la habilitación para ser legitimado pasivo en proceso contencioso administrativo de anulación, provenga de disposición reglamentaria que regula la sustanciación de la vía impugnativa en sede administrativa (ex arts. 129 y 130 del Reglamento de Procedimiento Administrativo, R.D. 40 -2/97); sin perjuicio de anotarse, que las personas públicas pueden actuar en todo aquello que el Orden Jurídico expresamente les autoriza , de lo contrario la tensión entre libertad y autoridad a que refiere innumerable doctrina, perdería sustento, coherencia y de vista la condición servicial del Estado. Consecuentemente, la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manif iesta” (TORELLO -VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica (Sents. 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, etc.)” (Sentencia 220/2010)”. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda anulatoria por falta de legitimación causal pasiva de la parte demandada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Ec heveste, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).