Sentencia Definitiva N° 488/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2016. No. 488 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "GORONDONA CONSTANTINO, JACQUELINE con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 374/2014). RESULTANDO : I) Jacqueline G orondona Constantino compareció y demandó la declaración de nulidad de la Resolución del Consejo de Educación Inicial y Primaria Nº 3 - Acta Nº 4 del 29 de enero de 2013 (fs. 48 de los A.A.). Por la impugnada se rechazó la solicitud de la actora de que se reviera la situación luego que, en el marco del concurso para la provisión de cargos de Dirección y Subdirección de Escuelas de Práctica, le fuera anulada su prueba escrita de “Administración”, a l haber incurrido en la causal de identificación (petitorio fs. 37/38 de los A.A.). Ello en cuanto se desconoció y tergiversó lo dictaminado por el Tribunal el 21 de enero de 2013; se vulneró los principios de l debido proceso administrativo, legalidad ob jetiva, buena administración, buena fe y razonabilidad, siendo dictado con abuso de poder. El Consejo de Educación Inicial y Primaria (en adelante: CEIP), en 2012 convocó a un concurso de oposición y méritos para Directores y Sub - Directores de Práctica. E l mencionado, en la etapa de oposición, tuvo dos pruebas (Práctico y Teórico) y, en cada una de ellas, dos jornadas de trabajo. En la última de las pruebas teóricas, obtuvo 70 puntos, pero el Tribunal de Concurso anuló su trabajo (luego de corregir la pru eba), lo que constituye una irregularidad en el procedimiento. La decisión anulatoria se debió a que había estampado la palabra “Montevideo” en la prueba, lo que fue juzgado como un elemento identificatorio. Oportunamente había preguntado a la funcionari a presente en el lugar del concurso si, consignar la palabra “Montevideo” en la prueba, suponía un elemento identificatorio, a lo que la funcionaria le respondió que no. Tal contestación fue oída por todos los concursantes. Había obtenido un muy buen rend imiento en todas las pruebas, lo que le posibilitaba obtener uno de los cargos en disputa. Una vez que tomó conocimiento de la decisión del Tribunal de anular su prueba, presentó una petición al Presidente del CEIP, Maestro Héctor FLORIT, en la cual solicitó la revisión y rectificación de lo dispuesto por el Tribunal, narrando los hechos tal y cómo habían sucedido. Del informe realizado por el Tribunal en forma previa a que el CEIP emitiera le resolución resistida (durante la instrucción de la petición), surgen elementos que denotan una clara irregularidad en el procedimiento, así como una rectificación de lo oportunamente dictaminado, al anular la prueba de la compareciente. No es razonable considerar que la palabra “Montevideo” pueda identificar un trab ajo; además, si el Tribunal así lo entendía no debió corregir la prueba. El propio Tribunal de Concurso admitió que al haber doce concursantes de la capital de la República pugnando por los cargos en disputa, no puede considerarse que haber puesto la pal abra “Montevideo” pueda resultar un elemento identificatorio en los términos del art. 58, literal c), del Reglamento General de Concursos. La anulación de la prueba le causa agravios porque no pudo acceder a uno de los cargos a los cuales se presentó, s iendo que se encontraba en una ubicación encumbrada de la lista de concursantes, en función de los buenos puntajes obtenidos en las demás instancias del concurso. En definitiva, bregó por la anulación de la resolución impugnada, por entender que resulta contraria a la Regla de Derecho. II) El representante de la demandada, doctor José Álvaro Rachetti contestó la demanda y defendió la legitimidad del obrar administrativo. El Tribunal actuante aplicó la normativa vigente (esto es el art. 58 del Reglamento General de Concursos) y, para salvaguardar el anonimato de las pruebas, anuló la de la actora por haber incurrido en el supuesto de identificación de su escrito. La Sra. Gorondona colocó en la parte administrativa de la prueba de oposición la pal abra “Montevideo”. Ese elemento llevó a que se la eliminara, al igual que la de otros concursantes, que también violaron el art. 58 del referido cuerpo normativo. Cualquier elemento que transgreda la regla del anonimato supone una infracción al reglament o de concursos, que la actora debía conocer al momento de participar del procedimiento selectivo. La prueba consistía en la confección de un memorando, por lo que no era necesario individualizar la prueba con la cuidad. Resulta irrelevante el hecho de que el Tribunal de Concurso haya corregido la prueba antes de anularla; la decisión de anular está igualmente justificada porque se transgredió el multicitado art. 58 del reglamento que regía el procedimiento. No hay inconsistencia alguna en el obrar del Tri bunal, el que entendió -en todo momento- que correspondía la anulación. No se violentó el debido proceso. La actora tuvo oportunidad de ejercitar sus defensas, presentó su petición reclamando la que fue debidamente instruida y resuelta en forma expresa. Tampoco existió violación del principio de igualdad ya que todos los concursantes que identificaron la prueba fueron eliminados, como surge del resultado final del concurso oportunamente homologado. No existió desviación o abuso de poder; no se concretó ningún apartamiento a los fines debidos ni existe inadecuación entre lo actuado y los motivos de los actos cuestionados. En definitiva, concluyó que la actora no aporta elementos fácticos o jurídicos que sustenten sus dichos, por lo que la pretensión an ulatoria debe ser desestimada. III) Abierto el juicio a prueba (decreto Nº 9465/2014, fs. 29), se diligenció la que obra agregada y certificada a fs. 63. La demandada cumplió con su deber de presentar los antecedentes administrativos (carpeta verde en 109 fojas). IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 67/68 vto. y 71/74, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por medio del dictamen Nº 732/2015 (fs. 77/77 vto.), por el que aconsejó amparar la demandada incoada. Por decreto N° 10725/2015 (fs. 79) se citó a las partes para sentencia, la que , previo estudio de los Sres. Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente a cción de nulidad lo constituye la Resolución del Consejo de Educación Inicial y Primaria Nº 3 - Acta Nº 4 del 29 de enero de 2013 (fs. 48 de los A.A.). La mencionada rechazó el petitorio de la actora de que se revisara la anulación de su prueba escrita -por la causal de identificación- realizada en el concurso para la provisión de cargos de Dirección y Subdirección de Escuelas de Práctica (petitorio de fs. 37/38 de los A.A.). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento fueron cumplidos, por lo que el Tribunal ingresará a la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, el acto encausado le fue notificado a la actora el 21 de febrero de 2013 (fs. 48 vto . de los A.A.). La actora interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio en plazo, el 27 de febrero de 2013 (fs. 51-52 de los A.A. y, en especial, nota de cargo de fs. 52 de los A.A.). Los medios impugnativos movilizados fueron expresamente desestimados. El acto conclusivo de l a vía administrativa es la Resolución del Consejo Directivo Central de la ANEP, Acta Nº 106 - Resolución Nº 25 del 17 de diciembre de 2013 (fs. 85 -86 de los A.A.), el que le fuera notificado a la interesada el 28 de marzo de 2014 (fs. 90 de los A.A.). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue interpuesta, en tiempo útil, el 30 de mayo de 2014 (nota de cargo de fs. 10 infolios). III) El contenido de los actos de proposición fue convenientemente resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe hac er remisión en honor a la brevedad. IV) El Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales, apartándose de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que la demanda debe ser amparada. V) Cuestión previa: la lesividad del acto atacado. A juicio del Colegiado, el acto hostilizado es el originariamente lesivo, por lo que no le asiste razón al P rocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quién señala que sería reiterativo del que aprobó el orden de prelación y, también, del acto de homologación. El Tribunal discrepa con este enfoque. Los actos administrativos que, según el P rocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, serían los generadores de la situación jurídica lesiva, no le fueron notificados personalmente en ningún momento a la interesada, por ende, no adquirieron la calidad de firme. Para Cassinelli Muñoz la firmeza no es otra cosa que la ausencia de un derecho a la decisión. La firmeza del acto se produce, en nuestr o derecho positivo, en alguno de estos tres momentos: (a) si no se recurre en tiempo contra un acto originario; (b) si no se acciona en tiempo contra un acto definitivo; (c) si pasa en autoridad de cosa juzgada una sentencia contencioso administrativa que confirma el acto impugnado (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Recurso erróneo contra un acto administrativo firme” en Derecho Constitucional y Administrativo”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, págs. 793 a 794, originalmente publicado en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Tomo 55, págs. 36 y ss.; en la jurisprudencia del Tribunal véase la reciente sentencia 311/2015). En efecto, se advierte que ni el orden de prelación emanado del Tribunal de Concurso ni el acto de homologación le f ueron notificados a la interesada. Por lo tanto, mal puede postularse que existió una omisión de la actora (con herético efecto preclusivo), de recurrir administrativamente determinados actos cuya consecuencia sería la firmeza de las mencionadas volicio nes, si éstas no le fueron formalmente notificadas (art. 4º de la Ley Nº 15.869). No puede reprochársele a la actora haber incumplido con la carga de impugnar uno o más actos administrativos en plazo, porque éste no comenzó nunca a correr. Máxime, teni endo presente que la notificación del acto administrativo constituye un requisito de eficacia. Así, como señala Rota refiriéndose a la Corte Suprema de la República Argentina, pero en términos extensibles a nuestro orden jurídico, la notificación se consid era un requisito de eficacia del acto administrativo, el que sólo puede producir sus efectos a partir de la notificación al interesado. (Cf. ROTA, Patricia Alejandra: “El Principio de Legalidad y la Forma del Acto Administrativo. La Defensa de los Derechos ”, Abeledo -Perrot, 1ª Edición, Buenos Aires, 2009, pág. 158). Durán Martínez señala que la eficacia material de un acto administrativo depende de su comunicación, notificación o, en su caso, publicación puesto que es lo que posibilita el conocimiento del acto. Si se entiende que los actos jurídicos no pueden obligar si no existe la posibilidad de ser conocidos, se debe partir del principio de que la eficacia formal comienza con la notificación o publicación. (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Perfeccionamiento, v alidez y eficacia del acto administrativo” en La Justicia Uruguaya, Tomo 146, diciembre 2012 -suplemento especial- doctrinas-, págs. D-135 a D-136). Por lo demás, como tiene recientemente consignado el Cuerpo: “ … no cabe calificar el impugnado como reiter ativo de decisiones administrativas anteriores firmes, habida cuenta que éstas nunca fueron noticiadas personalmente al interesado y menos aún, cabe admitir que sobre algunas hubiera existido conocimiento fehaciente del administrado, desde que las interven ciones del reclamante en sede administrativa no permite avizorar, con grado de certeza razonable, el pleno e integral acceso a las actuaciones desplegadas en el íter procedimental. Por tal razón, no resulta revalidable inveterada jurisprudencia del Cuerpo, a fin de considerar ilesivo por reiterativo al impugnado, desde que no se trata de la reproducción de decisiones anteriores FIRMES, hipótesis reiteradamente relevada por la Sede (vide: sentencias Nos. 278/2014, 254/2013, 64/2013, entre muchas otras).” (sentencia 311/2015). En el caso en examen, la decisión de rechazar la petición que la actora presentó y que la Administración instruyó y resolvió, resulta pasible de lesionar su esfera jurídica. Ello en la medida que desestimó la revisión de un acto del concurso, que la actora considera ilegal, dictado en el marco de un procedimiento selectivo. No consta que antes de la notificación del acto que enjuicia -que rechazó su petitorio - se haya dictado otro con ese mismo efecto, que le haya sido notificado a la actora y que ésta haya omitido recurrir. VI) Análisis sustancial sobre el fondo del asunto. La anulación de la prueba resulta ilegítima en tanto la actora no incurrió en la causal de identificación. La inclusión de la palabra “Montevideo” en la prueba escrita no puede entenderse identificatorio porque -como señala la accionante - había doce concursantes de ese departamento. El Tribunal entiende que, en esas condiciones, la inclusión de esa palabra, en la prueba, no puede considerarse un elemento reconocible. Por ende, no resulta legítima la aplicación que la Administración ha hecho en la especie de la disposición reglamentaria que proscribe la identificación de las pruebas; carece de racionalidad pensar que la mención a la ciudad de Montevideo e n un informe realizado en el marco de una prueba, pueda ser un dato determinante para revelar la identidad de su autor. En otro orden, no pueden soslayarse las vacilaciones del Tribunal de Concurso que, durante la instrucción de la petición de la actora , señaló en relación a su petitorio que: “ …habiendo en Montevideo doce concursantes, no sería realmente un elemento que identificara el trabajo. ”. Luego de consignar esto, el Tribunal dejó abierta la decisión sobre el petitorio, dejando a consideración de la División concursos “ …tomar los recaudos para que considere atiendan a la mejor solución de la situación planteada.” (fs. 45 de los A.A.). No es cierto -como aduce la defensa de la demandada - que la actora tergiverse los dichos del Tribunal de Concurso . Las expresiones del informe de fs. 45 de los A.A. son ciertamente contradictorias. En un pasaje del escueto informe se defiende la decisión de anular su escrito, pero, como recién se indicó, luego se señala que el haber consignado “Montevideo” en la prueba no sería un elemento identificatorio. A todo esto, también se suma el hecho que, durante la prueba diligenciada en este juicio, una de las concursantes proporcionó una versión en línea con los dichos de la actora. En efecto, la testigo Claudia Constantino Pisciottano (maestra que participó del concurso), dijo que durante la prueba: “ Preguntaron si se podía poner la palabra Montevideo, y se leyó el reglamento y se generó una especie de debate si sí o si no, y cuando estaba la inspectora nacional ella ac laró que “recuerden que deben ser cautelosos y no identificar los trabajos” o “tengan cuidado con el tema de identificar los trabajos.” Más adelante dijo la mencionada declarante que: “En ese momento lo que se hizo fue leer el reglamento, pero no quedó c laro, no se habló específicamente de la palabra Montevideo (…) Específicamente la pregunta no la respondieron, por eso se generó esa conversación entre los compañeros de que si, que no, que se puede o que no se puede. ” (fs. 51 y vto. infolios). De tales declaraciones surge que no se fue preciso por parte de los proponentes de la prueba en cuanto a si este elemento era, en puridad, un dato indivualizante. Se trataba de hacer un memorándum y, ciertamente, la racionalidad indica que encabezarlo con la ciuda d en donde se está escribiendo no parece ser un elemento que permita identificar a su autor. La decisión anulatoria a la que se arriba, supone contrastar lo actuado por la Administración con la Regla de Derecho, sin invadir la autonomía técnica del Tribunal. Se trata de una cuestión de fondo y no de mérito (Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 825/826; en el mismo sentido: CAGNONI, José Aníbal: “El ingres o por concurso a la Administración” en AA. VV.: “Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177; en jurisprudencia véase las sentencias 625/20 07, 316/2012, 381/2012, 23/2013, 74/2013, 270/2013 y 557/2015, entre otras). En definitiva, por las razones expuestas, corresponde anular el acto impugnado. Por estos fundamentos el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Las costas y costos deberán ser soportados por el orden causado. A los efectos fiscales, fíjanse los ho norarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. C astro, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).