Sentencia Sentencia N° 481/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de agosto de 2016. No. 481 VISTOS : Para sentencia definit iva, estos autos caratulados: "BURGOS LEZAMA, MANUEL RAÚL con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 470/13). RESULTANDO : I) Que a fs. 20 comparece Manuel Raúl Burgos Lezama promoviendo acción de nulidad contra la Resolución No. 90.885, de fecha 5 de diciembre de 2012, que fuera dictada por el Poder Ejecutivo. Mediante la misma se resolvió designar en el Ministerio de Def ensa Nacional al accionante como Asesor del Sr. Ministro de Defensa (fs. 15-16 AA). II) El compareciente relata que el acto impugnado está viciado de nulidad porque el destino que se le asigna no coincide con la propuesta del Comando General de la Armada. Indica que el art. 80, literal A, del Decreto Ley No. 14.157 exige para el otorgamiento de destino de los Oficiales Generales, la previa propuesta de los respectivos Comandantes de la Fuerza. Afirma que en la especie, el Comando por OF COMAR No. 451/28/IX/12, de 28 de setiembre de 2012, propuso al actor para la Comisión Asesora del Poder Ejecutiv o para el establecimiento del Lí mite Exterior de la Plataforma Continental (COALEP). Sin embargo, el Sr. Ministro remitió al Acuerdo pro yecto de Resolución cambiando el destino. Por dicho motivo, fue observado por la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República, y con la observación referida devuelta con la misma fecha al MDN, a sus efectos. El Sr. Ministro, insistió con su propue sta expresando que ratificaba la designación, atendiendo a una resolución personal suya. Sostiene que resulta claro que el Sr. Ministro alteró la propuesta del Comando General de la Armada, resultando el acto ilegítimo. La propuesta no se trata de un me ro formalismo que puede ser desconocido por el Poder Ejecutivo. El mismo puede no designar, pero no alterar la propuesta. Añade que debe tenerse presente que la resolución que ahora se impugna es consecuencia de otra resolución de fecha 14 de mayo de 20 12, por la cual se dispuso la situación de DISPONIBLE del actor. Expresa que hace mención a dicho antecedente como un elemento más que confirma la desviación de poder existente. A la misma debe sumarse el permanente desconocimiento de su jerarquía, operado en fechas recientes, al desplazársele sistemáticamente de la oportunidad de designación del Encargado de Despacho del Comando General del Ejército. En suma, afirma que la Administración no ha utilizado lo s poderes que le han sido conferidos con los fines correctos, solicitando se anule el acto procesado. III) La demandada, por su parte, expresa evacuando el traslado conferido (fs. 33-38) que el agravio planteado por el actor debe rechazarse, en tanto el acto es plenamente ajustado a derecho. Distingue que el personal de las Fuerzas Armadas puede revistar en calidad de: A) Actividad, B) retiro, C) reforma. Señala que en la especie, el accionante estaba en situación “disponible”, por lo que el Poder Ejecutivo, en cumplimento de la nor mativa existente, procedió a encomendarle un destino. Por otra parte, agrega que no puede compartirse la posición del actor en cuanto a que el Poder Ejecutivo no puede apartarse de la propuesta elevada por el Comando General de la Armada. Sostiene que la n ormativa indica que la citada propuesta no es vinculante ni preceptiva, estando sometida a la voluntad del Mando Superior. Arguye que, además, el acto se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la Administración, no vulnerándose ninguna regla de derecho. En suma, solicita la confirmación del acto procesado. IV) Abriéndose la causa a prueba, se produjo la agregada de fs. 42 a 50, alegaron las partes por su orden (fs. 53 a 55 vto. y 58 a 62 vto.); se oyó al Sr. Procurador del E stado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 787/2014) (fs. 65), quien abogó por la anulación del acto impugnado, y que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma (fs. 67). CONSIDERANDO: I) Que, en la especie, se ha n acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la resolución dictada por el Ministro de Defensa Na cional en acuerdo con el Presidente de la República, de fecha 5 de diciembre de 2012, por la que se dispuso que el actor, Contra Almirante don Manuel BURGOS, pase a prestar servicios como Asesor del Sr. Ministro de Defensa Nacional (fs. 15 A.A.). Contra la resolución impugnada, notificada al actor con fecha 21 de diciembre de 2012 (fs. 17 A.A.), se interpuso el correspondiente recurso de revocación, presentado el día 28 del mismo mes (fs. 24 A.A.). Transcurrido el plazo de ciento cincuenta días sin reso lución expresa del recurso, se produjo con fecha 3 de junio de 2013 la denegatoria ficta. Luego, la demanda de nulidad de autos fue incoada en tiempo y forma, el día 25 de julio de 2013 (fs. 20 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS a los cuales corresponde remitirse, brevitatis causae. IV) Por Dictamen Nº 787/2014, a fs. 65, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la anulación del acto procesado. V) El Tribunal, en pronunciamiento adoptado por unanimidad, coincidirá con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, y procederá a acoger la pretensión anulatoria incoada, en mérito a las consideraciones que se exponen en los siguientes numerales. VI) Antecedentes. El accionante es funcionario de la Armada, perteneciente al Ministerio de Defensa Nacional, ostentando el grado de Contra Almirante. Desde el 30 de marzo de 2012, se encontraba desempeñando el cargo de Director General de Perso nal Naval, en el que había sido nombrado por Orden de Servicio COMAR 1325 1/12, firmada por el Comandante en Jefe de la Armada. Sin embargo, p or resolución del Poder Ejecutivo de fecha 14 de mayo de 2012 (impugnada ante este Tribunal en la Ficha No. 965 /12), se dispuso su pase a situación de “DISPONIBLE”, en mérito a entenderse que la Orden de Servicio por la cual se lo había designado carecía de efectos jurídicos para otorgarle destino y cargo. En virtud de la situación de “disponibilidad” en que quedó el actor luego de esa resolución, el Comandante en Jefe de la Armada Nacional, Almirante Ricardo GIAMBRUNO, propuso con fecha 28 de setiembre de 2012 la designación de aquel como integrante de la Comisión Asesora del Poder Ejecutivo para el establecimiento del límite exterior de la plataforma continental (COALEP), órgano dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores (fs. 2 A.A.). Elevada la propuesta al Poder Ejecutivo, se elaboró el proyecto de resolución que surge a fs. 10 A.A., en el cual se m odificaba la propuesta original elevada por el Comandante en Jefe de la Armada, ya que se proyectaba la designación del actor como Asesor del Sr. Ministro de Defensa Nacional. Posteriormente, el proyecto fue observado por la Asesoría Jurídica de Presidencia de la República, la que indicó que el mismo no coincidía con la propuesta oportunamente elevada (fs. 12 A.A.). En respuesta a dicha observación, el Ministro de Defensa Nacional, Eleuterio FERNÁNDEZ HUIDOBRO, ratificó la designación proyectada, señalan do que la misma “atiende a una decisión adoptada por el suscrito” (fs. 14 A.A.). Finalmente, se dictó por parte del Sr. Ministro de Defensa Nacional en acuerdo con el Sr. Presidente de la República, el acto administrativo impugnado en obrados, por el cual se designa al actor para prestar servicios como Asesor del Sr. Ministro de Defensa Nacional (fs. 15 A.A.). VII) Ilegitimidad del acto impugnado por virtud del fenómeno de la “nulidad en cascada”, en mérito a la anulación de la resolución del Poder Ejecutivo de fecha 14 de mayo de 2012, dispuesta por Sentencia No. 854/2015 de este Tribunal. La Corporación ha dictado recientemente la Sentencia Nº 854/2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, por la cual se acogió la demanda promovida por este mismo ac cionante en la Ficha No. 965/12, y , en su mérito, se anuló la resolución del Poder Ejecutivo de fecha 14 de mayo de 2012, por la cual se había dispuesto el pase del actor a la situación de “DISPONIBLE”. Dicha sentencia anulatoria recaída en la causa refe rida, proyecta sus efectos en relación al acto aquí encausado, en mérito al fenómeno conocido como “nulidad en cascada”. En efecto, al caer el acto que oportunamente dispuso el pase del actor a situación de “disponible”, éste ya no se encuentra en la situa ción de disponibilidad que habilita a asignarle nuevo cargo o comisión, por lo que resulta entonces ilegítima la asignación de destino resuelta por intermedio del acto aquí impugnado. Ello significa que, sin perjuicio de lo que se dirá en el próximo apartado, la resolución atacada resulte ilegítima en mérito a que el presupuesto de hecho para su dictado (situación de disponibilidad del actor) se encuentra viciado. El acto adolece de error en los motivos, lo que implica su ilegitimidad y, consecuentemente, su nulidad. VIII) Ilegitimidad del acto impugnado por violación de lo dispuesto en el art. 80 del Decreto Ley 14.157. Sin perjuicio de lo anterior, la resolución que se procesa en estos autos resulta ilegítima por violentar lo dispuesto en el art. 8 0 del Decreto Ley 14.157. La referida norma establece: “ Destino es la ubicación de revista del personal militar en unidades, organismos o reparticiones del Ministerio de Defensa Nacional u otros del Estado. Los destinos se otorgarán: A) Por resolu ción del Poder Ejecutivo previa propuesta de los respectivos Comandantes de las Fuerzas. 1) A los oficiales Generales y Superiores y Jefes en servicio, efectivo con especificación de cargo. 2) Al personal militar en misión en el extranjero. 3) Al personal militar en Otros Ministerios u organismos. (…)”. Emerge de la disposición que la resolución que determina el destino de los militares alcanzados por esta norma es un acto complejo, esto es, que para la formación de la voluntad de la Administració n se requiere la intervención de dos órganos. En este caso, se requiere previa propuesta de los Comandantes de las Fuerzas y posterior resolución del Poder Ejecutivo. En la especie, conforme fuera relatado al reseñar los antecedentes, el Comandante en J efe de la Armada propuso al Sr. Ministro de Defensa Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en la norma citada, la designación del actor como integrante de la Comisión Asesora del Poder Ejecutivo para el establecimiento del límite exterior de la Plataforma Con tinental (COALEP), perteneciente al Ministerio de Relaciones Exteriores (fs. 2 A.A.). Sin embargo, el Ministro de Defensa Nacional modificó el contenido de dicha propuesta, designando al actor como Asesor del Ministro, habiendo expresado que dicha designa ción atendía “a una decisión adoptada por el suscrito” (fs. 14 A.A.). IX) La ilegitimidad del acto impugnado deriva, e n primer lugar, del hecho de que la ley de ningún modo prevé la designación de destino por única voluntad del Ministro, sino que recla ma la previa propuesta de los respectivos Comandantes en Jefe. Por lo tanto, la resolución encausada contradice la norma de Derecho que regula el caso. El Poder Ejecutivo debía, en todo caso, proyectar la resolución en atención a la propuesta elevada por el Comandante en Jefe. Por otra parte, de ningún lado se desprende la afirmación de la demandada en cuanto que la propuesta del Comandante en Jefe no sea vinculante y que el destino quede al total arbitrio del Ministro, y mucho menos es de recibo la interpretación parcializada que realiza del artículo 27 de la Ley de la Armada. El Ministro claramente se apartó del precepto legal, en tanto desconoció lisa y llanamente la propuesta del Comandante en Jefe de la Armada. A propósito de la discrecionalidad administrativa en la designación de funcionarios, expresa SAYAGUÉS que la misma se encuentra limitada, restringida en forma muy intensa, en los casos en que la ley exige la previa propuesta de otro órgano y se propone un solo candidato para el puesto (Cfme. SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ª edición, pág. 290). Y agrega el autor citado: “La propuesta es la decisión por la cual un órgano indica o sugiere a otro órgano que dicte un acto determinado. (…) El órgano que tiene el poder de decisión no puede actuar sin la propuesta del otro órgano. Además, la propuesta condiciona su voluntad, por cuanto no puede introducirle modificaciones. (…) Claro que si el órgano que ha de decidir no está de acuerdo con la propuesta, puede re chazarla, obligando así a una nueva proposición.” (Ob. Cit., págs. 423-424). Indudablemente en el caso, el MDN se apartó de la propuesta del Comandante en Jefe de la Armada y dispuso por sí, sin requerir nueva propuesta, la designación que agravia al acto r. Ello determina que la voluntad del Poder Ejecutivo se encuentre viciada, y que , por tanto , corresponda declarar nulo el acto encausado. X) Sin perjuicio de lo expuesto, tratándose de una decisión discrecional de la Administración, ello necesariament e implica extremar la exigencia de suficiente y correcta motivación del acto. No se trata de una exigencia caprichosa, sino que responde a la necesidad de demostrar que, en el ejercicio de su poder, la Administración actuó correctamente. En este sentido , la normativa nacional es clara desde que el artículo 21 del Decreto N° 30/003 (“ Normas de conducta en la función pública ”) dispone: “El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público.” Cabe citar en este punto a MARIENHOFF, quien señala que “(…) mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el celo de ésta para demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes de hecho y de derecho” (Cfme. MARIENHOFF, M., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 328 y ss.). Por su parte, ALTAMIRANO sostiene que la “ discrecionalidad implica la libertad para adoptar uno u otro camino, por esta razón es justamente que los actos administrativos emitidos en ejer cicio de estas facultades discrecionales donde la exigencia de la motivación tiene mayor importancia, pues si la “discrecionalidad” importa la libertad de elección entre dos o más soluciones igualmente justas, al haber escogido una, es deber de la Administración justificar el porqué de tal elección y -paralelamente- el porqué de la eliminación de las otras soluciones (…) En consecuencia la discrecionalidad se relaciona con la motivación del acto administrativo. La motivación es la materialización de la interdicción de la arbitrariedad. Esta circunstancia, la de exigir a la Administración a que motive sus decisiones discrecionales, explicando los motivos o razones por las cuales ha realizado tal elección y no otra ” (Cfme. ALTAMIRANO, Alejandro: “Derecho Tributario. Teoría General”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, págs. 501 y 502). Este ha sido el criterio del Tribunal, destacando la trascendencia de la motivación en la actividad discrecional de la Administración. El hecho de que la Adminis tración tenga discrecionalidad en ciertas decisiones, no significa que el deber de motivar los actos se enerve. La motivación es tanto o más necesaria en los casos de discrecionalidad. Así, se expresó en reiterados pronunciamientos: “En un Estado de Derec ho, el jerarca no puede ejercer sus naturales poderes de modo omnímodo; por amplia que sea la discrecionalidad, el acto debe estar debida y adecuadamente fundado” (Sentencia N° 459/1995); “La necesidad de motivar suficientemente los actos “se agudiza en ma teria de actos discrecionales donde es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto” (Sentencia N° 126/1999); entre muchas otras. Y bien; en el caso, la motivación prácticamente brilla por su ausencia, desde que no se señalan los motivos por los cuales se designa al actor para prestar servicios como Asesor del Sr. Ministro de Defensa Nacional, ni las razones por las cuales el Poder Ejecutivo se aparta de la propuesta oportunamente formulada por el Comandante en Jefe de la Armada. XI) Por último, cabe agregar que el accionante no ha acreditado en absoluto la desviación de poder aducida como agravio en su demanda, por lo que no puede acogerse la impugnación por dicha causa. En resumen, la vo lición atacada resulta ilegítima tanto por el fenómeno de la “nulidad en cascada” en mérito a la anulación de la resolución que lo pasó a situación de “disponible”, como por la violación a lo dispuesto en el art. 80 del Decreto Ley 14.157, así como por la ausencia de correcta y suficiente motivación. Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse l os honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (r.), Dr. Góm ez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).