Sentencia Definitiva N° 446/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de julio de 2016 No. 446 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ORTEGA GONZÁLEZ, MARCELO FERNÁNDEZ Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad" (Ficha No. 237/13). RESULTANDO : I) Que a fs. 10 compareció Marcelo Fernando ORTEGA GONZÁLEZ, Cecilia Laura DA SILVA NACIMENTO, Cesar Daniel LIMA BLAN CO, María Graciela BARBOZA RODRÍ GUEZ, Teresita FERREIRA, María Elena MARIN CAÑETE, Marí a del R osario BRUNO MENESES, Sergio Daniel POSSE RODRÍGUEZ, Lidia LEÓ N OLIVEIRA, Graciela Raquel CARDONE VILLAR, María Helena PORFILIO QUINTAS, Marisabel VIDAL, Laura Jacqueline CAMPAGNA MARTÍNEZ, Gerardo Nelson CARBONE BARRIOS, Luis Fernando DE AVILA CARR O, José Luis DÍ AZ PETRAGLIA, Roberto Ángel GONZÁLEZ QUIRICO, Natalia Isabel HERNÁ NDEZ PI, Marcelo Augusto IRACHET CASTERA, Luis Ángel MARTÍN FERNÁNDEZ, Nelson Gabriel MARTÍ NEZ MACHADO, Luis Gustavo MECHELK IZQUIERDO, Julio Ernesto MUIÑO MUÑOZ, Rogelio Dani el REAL GODOY, Alberto Juan CIANNI CETRARO, Andrés Omar GUTIÉRREZ VIGNOLIS, Silvia Alicia GUELVENZU DEL GUERCIO y Roberto Luis SÁNCHEZ ASCONCGUY, demandando la nulidad de la Resolución No. 594/2012 dictada por el Directorio de ANTEL el día 31 de julio de 2012. Indicaron que como consecuencia de la reorganización que conlleva la resolución impugnada, termina percibiendo salarios más bajos que otros compañeros que desarrollan tareas de menor responsabilidad y que requieren menor capacitación. Señalaron qu e el acto impugnado los agravia por cuanto establece una suerte de corrimientos de grados, escalafones y categorías funcionales entre empleados de ANTEL, que no obedecen a procedimientos transparentes, objetivos e imparciales. Afirmaron que si bien en la gestión del acto impugnado intervino SUTEL en el procedimiento de la llamada “Comisión Bipartita”, no existieron mecanismos de consultas que garantizaran los Derechos de los comparecientes ni éstos tuvieron la oportunidad formal de expresar su disconformidad con los procedimientos que claramente los termina perjudicando, ni más ni menos que en sus remuneraciones. En definitiva, solicitaron la nulidad de la Resolución impugnada. II) Conferido traslado del accionamiento movilizado, la Administración lo evacuó a fs. 21, oponiéndose a la demanda en base a los siguientes fundamentos. Realizó un relato cronológico de los hechos que refieren a lo alegado por los actores y en cuanto al procedimiento de creación del acto impugnado destacando que de ella se infiere que el Directorio de ANTEL actuó in totum de acuerdo a Derecho, dando intervención en cada una de las etapas de todo el proceso al Sindicato Único de Telecomunicaciones (SUTEL). Señaló que luego de un pre acuerdo alcanzado entre ANTEL y SUTEL, se dispuso por Resolución No. 1505/2 010 del 8 de diciembre de 2010, confeccionar un formulario para ser llenado por parte de los funcionarios que consideraran desempeñar tareas de una clase diferente a aquella en la que revisten. Expresó que conforme surge del Informe de la Gerencia de Sector Administración de Plantilla del 10 de setiembre de 2012, los funcionarios Cecilia DA SILVA, Gerardo Nelson CARBONE, Luis Fernando DE AVILA, José Luis DIAZ, Roberto GONZALEZ QUIRICO, Marcelo IRACHET, Luis Ángel MARTIN, Nelson Gabriel MARTINEZ, Luis Gustavo MECHELK, Julio Ernesto MUIÑO, Alberto Juan CIANNI, Omar GUTIERREZ, Silvia Alicia GUELVENZU y Roberto Luis SANCHEZ, ni siquiera presentaron el formulario previsto en la Resolución 1505/2010, por lo que ningún agravio pu do causarles el dictado de la resolución cuya anulación se persigue, dado que su contenido resulta del trabajo efectuado por la Comisión bipartita ANTEL -SUTEL creada para el estudio de los casos de funcionarios que manifestaron realizar tareas diferentes a la clase que revestían. Respecto a los restantes co-actores, su situación fue estudiada por la Comisión bi -partita, y no se amparó lo pretendido por e stos funcionarios por no desempeñar tareas diferentes a su clase presupuestal. Agregó que la resoluc ión impugnada estableció en el numeral 4 , abrir un período de 10 días corridos para que aquellos funcion arios que se consideraran con derecho a ocupar los cargos establecidos en el Anexo II , manifestaran su voluntad de concursar mediante nota present ada en la Gerencia de División Recursos Humanos, y según surge del informe de la Gerencia de Sector Administración de Plantilla del 10 de setiembre de 2012, ninguno de los funcionarios presentó nota para Concursar. Concluyó afirmando que el acto impugnado f ue emitido en el marco de una reorganización administrativa que abarcaba a la mayoría de sus funcionarios y los actores no han sufrido perjuicio alguno, tanto desde el punto de vista económico como funcional. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 27), se produjo la que se encuentra certificada a fs. 33. Alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 36-39 y la demandada a fs. 41-45, respectivamente). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 612/2014 glosado a fs. 47), solicitó se recabe la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 51-57). V) Conferida nueva vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 366/2015, la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia (fs. 68), la que fue dictada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde e l punto de vista formal se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda abordarse el análisis de fondo del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869). II) Se demanda la nu lidad de la Resolución No. 594/2012 dictada por el Directorio de ANTEL el día 31 de julio de 2012 , en virtud de la cual se dispuso: 1º Designar a los funcionarios que figuran en Anexo I en las Clases allí indicadas a partir de la vigencia del Decreto apr obatorio del Presupuesto 2012, con retroactividad al 1º de enero de 2011; 2º Designar provisoriamente a los funcionarios que figuran en el Anexo II en las clases allí indicadas, a partir de la vigencia del Decreto aprobatorio del Presupuesto 2012, con r etroactividad al 1º de enero de 2011; 3º Establecer que para aquellos funcionarios en que se indican las clases de la Serie T.02 que no pertenezcan actualmente a ella, deberán pasar o permanecer t ransitoriamente en la Serie T.01 hasta tanto no cumplan co n los requisitos establecidos, a través de un procedimiento análogo al utilizado en la implantación de la estructura escalafonaria, que será llevado adelante por la División Recursos Humanos. Una vez verificados los requisitos, pasarán a la Serie T.02 con vigencia al 1º de enero de 2011; 4º Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial y abrir un período de 10 días corridos a partir del día siguiente a dicha publicación, para que aquellos funcionarios que se consideren con derecho a ocupar los cargos establecidos en el Anexo II de la presente, manifiesten su voluntad de concursar, mediante nota presentada en la Gerencia de División Recursos Humanos, indicando la voluntad de concursar por un cargo determinado, cuá l es el cargo recl amado y a qué funcionario se le reclama el mismo; 5º Establecer que cumplidos los 10 días corridos, de presentarse postulantes a concursar, se continúen las actuaciones para la provisión definitiva por concurso y de no presentarse postulantes, las design aciones provisorias se transformarán en definiti vas. Los concursos se efectuará n únicamente entre el o los funcionarios que manifiesten su voluntad de concursar por un cargo determinado y el funcionario designado provisoriamente en dicho cargo; 6º Encom endar a la Gerencia de División Recursos Humanos el seguimiento y cumplimiento de los extremos previstos en los numerales 4 y 5 de la presente Resolución; 7º Asignar funciones en la Clase V.02.A a los funcionarios que figuran en Anexo II, hasta la provisión definitiva por concurso; 8º Disponer el pago retroactivo de las diferencias de sueldo base y adicionales que correspondan por cambios en las condiciones de trabajo, de estas designaciones en cuatro cuotas mensuales consecutivas, la primera de las cua les se hará efectiva dentro de los 60 días de la publicación en el diario Oficial del Decreto aprobatorio del Presupuesto 2012. III) Las alegaciones de las partes constan ampliamente explicitadas en el capítulo de RESULTANDOS al que corresponde remitirse brevitatis cause. IV) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal desestimará la demanda y en su mérito confirmará la resolución impugnada. En efecto, y en lo que interesa destacar, el acto impugnado designó provisoriamente a los funcionarios que figuran en el Anexo I en las clases allí indicadas, estableciendo expresamente para aquellos funcionarios en que se indican las clases de la Serie T.02 que no pertenezcan actualmente a ella, deberían pasar o permanecer transitoriamente en la Serie T.01 hasta tanto no cumplan con los requisitos establecidos, para, una vez verificados los requisitos exigidos, pasar a la Serie T.02 con vigen cia al 1º de enero de 2011. V) Conforme lo señala la Administración demandada, de todos los funcionarios involucrados deben distinguirse dos situaciones. Por un lado, funcionarios que no cumplieron con el requisito previo de denunciar ante la Comisión Bipartita ANTEL -SUTEL la situación de encontrarse desempeñando funciones distintas a la de su serie presupuestal, a efectos de que la Comisión evaluáse e inform áse sobre su situación tal como exigía el acto impugnado. Por otro, el resto, que si bien pre sentaron su solicitud ante la referida Comisión, no lograron desvirtuar el informe de la misma y acreditar el presupuesto de hecho sobre el que se basa la reestructura impugnada, esto es, que desempeñaban funciones distintas a las propias de su cargo o serie presupuestal. VI) Respecto a los primeros, se trata de los funcionarios Cecilia DA SILVA, Luis Fernando DE AVILA, José Luis DIAZ, Roberto GONZALEZ QUIRICO, Marcelo IRACHET, Luis Ángel MARTIN, Nelson Gabriel MARTINEZ, Luis Gustavo MECHELK, Julio Erne sto MUIÑO, Alberto Juan CIANNI, Omar GUTIERREZ, Silvia Alicia GUELVENZU y Roberto Luis SANCHEZ. Estos reclamantes, al no encontrarse dentro del elenco de individuos destinatarios de la actuación administrativa, carecen de legitimación causal activa, más precisamente de un interés directo, personal y legítimo, en tanto la resolución impugnada no los alcanza. Resultan enteramente aplicables al caso, los fundamentos expuestos en la Sentencia No. 2/2015 en la que se sostuvo: “ha quedado perfectamente expl icitado en autos -y la accionante así se encargó de reiterarlo a lo largo de todo este proceso -, que el agravio central que la Resolución impugnada le ocasiona, resulta de la omisión de la Administración en incluirla en el listado de funcionarios alcanzado s por el referido acto administrativo. En consecuencia no se agravia por algo que el acto resistido contiene, sino por aquello que a su entender falta. Es decir, que la presunta irregularidad de la Resolución del Poder ejecutivo del 16 de febrero de 2011 no radica en aquello que la misma contiene, sino en lo que, a su juicio, le falta; por cuya virtud a juicio de la corporación, ninguna lesión pudo o puede causarle la volición enjuiciada (Cf. Sents. 988/1992, 213/2000, 613/2000, 591/2011, etc .). Prueba i rrefutable de lo anterior radica en que, en el supuesto de que el acto en causa fuera anulado, dicha nulidad no tendría como resultado que la demandante viera regularizada su situación funcional accediendo al cargo que aspira, aunque sí se perjudicaría la situación de la enorme cantidad de funcionarios de la Dirección General de Casinos promovidos por esa vía de regularización y, cuya legitimidad no ha sido puesta en tela de juicio por la Dra. Peregalli (fs. 387). Incuestionablemente, en las condiciones que vienen de apuntarse, el camino jurídicamente indicado de entender que su exclusión respondía a razones de ilegitimidad vinculadas a un abuso y desviación de poder respons abilidad del jerarca de la dirección General de Casinos, no era otro que el de la pe tición (art. 30 de la Constitución de la República) a la Administración, a fin de que -previa exposición de motivos- se la promoviera, por vía de regularización, en el cargo pretendido de SubGerente de Área del Escalafón A Profesional Universitario, Grado 32; tal como fuera proyectado en su momento por el jerarca del Área Jurídica del organismo2. En similares términos y refiriéndose también a la impugnación de una resolución, por lo que no dice o no contiene, el Tribunal sostuvo en la Sentencia No. 507/2 015: “En la emergencia, el supuesto normativo originado por el dictado del acto en su dimensión subjetiva no alcanza al demandante, razón por la cual no podría ostentar una situación jurídica legitimante que lo habilitara a contender contra el impugnado, habida cuenta que no está dentro del elenco de individuos destinatarios del obrar estatal. La recontratación dispuesta (que origina el obrar administrativo) se dirige a un grupo definido de funcionarios en el que no se encuentra ubicado el pretensor. (….). Lo expresado, desde otro ángulo de análisis, sin perjuicio de anotarse que en tanto la Constitución de la República (art. 310) no asignó una suerte de contencioso de plena jurisdicción, sino por el contrario, únicamente admitió que el Tribunal anule o confirme el acto impugnado, sin reformarlo; la anulación perseguida subespecie se traduce en pretensión de reforma expresamente vedada por el constituyente, como se tiene admitido en argumentaciones a las que conviene remitirse evitando inútiles reiteracio nes (ampliamente de la Sede sent. 509/2012 y otras en ella citadas). En tal sentido, si el accionante entendía su situación injusta, debió promover su derecho por vías diferenciales a las para el caso aplicadas”. Y dicha petición pudo enmarcarse en los términos expuestos en el numeral 3º de la resolución impugnada, por cuanto dispuso: Establecer que para aquellos funcionarios en que se indican las clases de la Serie T.02 que no pertenezcan actualmente a ella, deberán pasar o permanecer transitoriamente en la Serie T.01 hasta tanto no cumplan con los requisitos establecidos, a través de un procedimiento análogo al utilizado en la implantación de la estructura escalafonaria, que será llevado adelante por la División Recursos Humanos. Una vez verificados los requisitos, pasará a la Serie T.02 con vigencia 1º de enero de 2011”. Si los demandantes entendían su situación injusta, debieron promover su derecho de petición para provocar y forzar una decisión sobre el aspecto o cuestión a su juicio omitido (arts. 30 y 318 de la Constitución y art. 8 de la Ley No. 15.869), y no impugnar como lo hicieron. VII) En relación al segundo grupo de actores, si bien presentaron el formulario previsto en la Resolución 1505/2010 por entender les correspondía una clase presupuestal diferente a la que revestían, su situación fue estudiada por la comisión bi -partita, y conforme se señala a fs. 25 vta., 27 vta., 28, 28 vta. y 29 de los AA, no se amparó la misma, por no haberse acreditado que realizaran tareas diferentes a su clase presupuestal. En la demanda anulatoria los actores ni siquiera alegan la realización de tareas distintas a las propias de su cargo. Señalan que como consecuencia de la reorganización que conlleva la Resolución No. 594/12, terminan percibiendo s alarios más bajos que otros compañeros que vienen desarrollando tareas de menor responsabilidad y que requieren menor capacitación. Pero no indican el desempeño de funciones distintas a las propias de su cargo presupuestal y ningún esfuerzo probatorio real izaron a efectos de acreditar la desigualdad genéricamente alegada. Es por ello, que la situación de autos es diametralmente opuesta a la ventilada en los autos caratulados: “Barros, Martha Nelly con Administración Nacional de Telecomunicaciones. Acció n de Nulidad” Ficha No. 243/13, donde el Tribunal por Sentencia No. 99/2016, acogió la demanda. La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito (Cf. Couture, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, fs. 242). Y bien, surge de obrados como se mencionó supra, que la parte actora no realizó ninguna actividad material tendiente a acreditar la verdad material de los hechos invocados, lo que resulta determinante para la dilucidación del pleito. Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la s partes, actora y demandada , en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil), a cada uno. Modifíquese la carátula, debiendo decir: ORTEGA GONZÁLEZ, MARCELO FERNANDO Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Echev este, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).