Sentencia Definitiva N° 399/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de julio de 2016. No. 399 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LATORRES MARTÍNE Z, DANIEL FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 367/2013). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Daniel LATORRES MARTÍNEZ, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 338/2012, dictada el 11.9.2012 por la Dirección General de Casinos, por la que se designó al funcionario Encargado de la División Tecnología de la Información, Mario GRAMPÍN, como responsable por esa Unidad Ejecutora del Sistema Gestión de Seguridad de la Información. (A.A. fs. 45 en 69 fs.). II) Como fundamento de su pretensión alegó que el nombramiento impugnado fue dispuesto por el Decreto No. 452/009, reglamentario de la Ley No. 18.046 , artículo 55, en redacción dada por la Ley No. 18.172, artículo 118, que estableció la obligatoriedad de las Unidades Ejecutoras pertenecientes a los Incisos 02 al 15 de adoptar u na Política de Seguridad de la Información. Afirmó que resulta falso que la persona más idónea para ocupar el cargo de responsable de la Unidad Ejecutora del Sistema Gestión de Seguridad de la Información sea el funcionario designado, siendo que él lo supera ampliamente en formación y experiencia. Relató en forma pormenorizada su trayectoria funcional, así como su formación profesional, destacando haber obtenido el título de “Ingeniero en Computación” otorgado por la UDELAR en el año 2007, continuando su capacitación en forma constante en los años siguientes. Indicó que el Sr. GRAMPÍN no pertenece a la Dirección General de Casinos, en tanto, es funcionario dependiente de la Tesorería General de la Nación. Tampoco tiene una formación profesional que le pe rmita afrontar de la mejor manera las responsabilidades que conlleva su nombramiento, siendo Analista de sistemas, cuando resulta evidente que la tarea encomendada por el Decreto No. 452/009 impone que el cargo sea ocupado por un funcionario perteneciente al escalafón A (profesional). En tercer lugar, señaló que el Sr. GRAMPÍN no tiene experiencia dentro del organismo (a contrario del actor) lo que evidencia que el responsable del Sistema no reúne las condiciones mínimas para desarrollar e implementar un s istema que permita proteger los activos de información de la Dirección General de Casinos. Tal situación conlleva a que el contenido dispositivo de la resolución impugnada resulte inidóneo para alcanzar el fin debido, lo que conduce a resaltar que la pote stad discrecional ejercitada produjo un acto administrativo viciado ya que no existe la debida correlación entre el contenido dispositivo (designación del responsable del Sistema) y el fin debido (cumplimiento de las Políticas de Seguridad de la Información). Señaló que la Administración, en ejercicio de los poderes discrecionales, no ha actuado guiada por el estándar de razonabilidad, en tanto, designó como responsable de una tarea de alta complejidad y sensibilidad a un funcionario que no cuenta ni con l a experiencia, preparación académica, ni idoneidad si se lo compara con la que él posee. Por último, afirmó que el acto enjuiciado contiene vicios en su motivación, por cuanto se aprecian hechos de una manera que nada tienen que ver con la realidad. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que el accionante no acredita que el acto impugnado le produzca una efectiva lesión a sus derechos. Concluyendo, en consecuencia, que la parte actora carece de legitimación activa en la causa. En cuanto al fondo del asunto señaló que el acto resistido fue dictado en atención a la necesidad de adoptar una Política de Seguridad de la Información en materia de seguridad de uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones del Estado en la Dirección General de Casinos, conforme a lo dispuesto por el art. 55 de la Ley No. 18.046, de 24.10.2005, con la redacción dada por el art. 118 de la Ley No. 18. 172, de 31.8.2007, por la Ley No. 18.331 y el art. 1 del Decreto No. 452/009, de 28.9.2009. Contrariamente a lo que sostiene el actor, afirmó que la decisión cuestionada es ajustada a Derecho y al marco contextual existente, en cuanto a la decisión del je rarca del inciso de que cada unidad ejecutora designara a un funcionario que , a su vez , sirviera de nexo con el resto del Ministerio en temas de Sistema de G estión de Seguridad de la Información (en adelante: SGSI). En la propia resolución atacada la Dirección General establece que el Sr. GRAMPÍN reúne los requerimientos necesarios para desempeñar la tarea asignada, tratándose del funcionario Encargado de la División Tecnología de la Información. Tal como surge de los antecedentes administrativos, el Mini sterio de Economía y Finanzas con fecha 17.9.2010, aceptó la renuncia presentada por el Sr. GRAMPÍN a las funciones de Alta Especialización que desempeñaba en la Contaduría General de la Nación y lo asignó para desempeñar tareas en régimen de comisión de s ervicios en la Dirección General de Casinos. La designación del funcionario como responsable del SGSI del Organismo, fue conforme a lo requerido por el Ministerio de Economía y Finanzas, en tanto la misma, no tenía exigencias formales en cuanto a una capacitación profesional acreditada específica, ni tampoco la pertenencia a un determinado escalafón, cargo o grado. En la especie, la Administración actuó en el marco de las facultades discrecionales que le asisten conforme la normativa imperante. En definitiva, aseveró que el actor no tiene ningún derecho subjetivo a ser designado en dicha tarea, a lo sumo posee una mera expectativa, que carece de relevancia jurídica en cuanto a su protección legal. IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 59, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 69 y 43 fojas); b) se notició del pleito al funcionario Sr. GRAMPÍN como tercero interesado (fs. 24); c) la actora alegó de bien probado (fs. 69) y también la demandada (fs. 76); d) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 393/2015, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 81); y e) llamados los autos para sentencia, previo pase a estud io de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). 1. El 11.9.2012 la Dirección General de Casinos, dictó la Resolución No. 338/2012, por la que designó al funcionario Encargado de la División Tecnología de la In formación, Mario GRAMPÍN, como responsable por esa Unidad Ejecutora del Sistema Gestión de Seguridad de la Información, al que se le encomendó: a) proyectar la política del Organismo en la materia; b) comunicar sus datos (nombre, cargo, correo electrónico y teléfono) a la Dirección General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas. (A.A. fs. 45 en 69 fojas). 2. Esa decisión fue útilmente recurrida por Daniel LATORRES MARTÍNEZ, mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio. (A.A., fs. 2 en 69 fs.). Y, no habiéndose pronunciado la Administración demandada a su respecto, operó la denegatoria ficta con fecha 15.4.2013 (Ley No. 15.869 arts. 5 y 6, en la redacción dada por la Ley No. 17.292 art. 41). 3. La demanda anulatoria fue deducida el 7.6.2013 (nota de cargo, fs. 10 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 338/2012 dictada el 11.9.2012 por la Dirección G eneral de Casinos, por la que se designó al funcionario Encargado de la División Tecnología de la Información, Mario GRAMPÍN, como responsable por esa Unidad Ejecutora del Sistema Gestión de Seguridad de la Información. (A.A. fs. 45 en 69 fs.). III) Los argumentos sustentados por las partes litigantes han sido explicitados y brevitatis causae corresponde atenerse a lo expresado (resultandos II y III). Habiendo analizado los argumentos de la parte actora y la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Conviene iniciar el análisis del caso planteado, transcribiendo la normativa que resulta aplicable. La Ley No. 18.046 en su art. 55, en la redacción dada por la Ley No. 18.172, art. 118 establece que: “La Agencia para el Desar rollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información tendrá como objetivo la mejora de los servicios al ciudadano utilizando las posibilidades que brindan las tecnologías de la información y de las comunicaciones. La Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC), tiene como misión impulsar el avance de la sociedad de la información y del conocimiento, promoviendo que las personas, las empresas y el Gobierno realicen el mejor uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Asimismo, planificará y coordinará proyectos en el área de Gobierno Electrónico, como base para la transformación y una mayor transparencia del Estado. A los efectos de promove r el establecimiento de seguridades que hagan confiable el uso de las tecnologías de la información, la Agencia tiene entre sus cometidos concebir y desarrollar una política nacional en temas de seguridad de la información, que permitan la prevención, dete cción y respuesta frente a incidentes que puedan afectar los activos críticos del país”. Por su parte, el Decreto No. 452/009 del 28.9.2009 en su art.1 dispuso que: “Las Unidades Ejecutoras de los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, deberán adoptar en forma obligatoria una Política de Seguridad de la Información, tomando c omo base la "Política de Seguridad de la Información para Organismos de la Administración Pública", que se incorpora al presente Decreto en el Anexo I, con el propósito de impul sar un Sistema de Gestión de Seguridad de la Información”. Y, en el Anexo I, estableció que: “El Organismo designará un Responsable de la Seguridad de la Información, quien se encargará de la guía, implementación y el mantenimiento del Sistema de Gestión de Seguridad de la Información”. A su vez, el documento denominado “Guía de actividades del Responsable de Seguridad de la Información” -que fuera agregado por AGESIC a solicitud de la parte actora en etapa probatoria (fs. 50 a 51 vto.)- en cuanto al “perfil de actividades del responsable del Sistema de Gestión de Seguridad Informática” solo expresa que: “Con el fin de que el Organismo pueda cumplir con los objetivos definidos respecto a la seguridad de la información, es necesario contar con una pers ona que asuma el rol de Responsable de la Seguridad de la Información”. V) En aplicación de la normativa reseñada, la demandada dictó la resolución que se resiste, designando al funcionario Mario GRAMPÍN, quien hasta el momento se venía desempeñando c omo Encargado de la División Tecnología de la Información en el Organismo, como responsable para realizar dicha tarea (esto es, la implementación y el mantenimiento del Sistema de Gestión de Seguridad de la Información). De la lectura de las normas antes reseñadas, no surge que la Dirección General de Casinos debiera nombrar a una persona con un perfil específico determinado para desarrollar la tarea encomendada, en tanto no había exigencias formales de capacitación profesional específica o pertenencia a determinado Escalafón, cargo o grado. En el caso, es indudable la amplísima discrecionalidad conferida a la Administración para elegir el funcionario que considerara más idóneo para realizar la tarea encomendada; obviamente encuadrado ello en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo y sin causar lesión de los derechos funcionales. Parece oportuno volver a conceptos expuestos hace largo tiempo por el Prof. Sayagués Laso, quien señaló que discrecionalidad es "la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa... hay discrecionalidad cuando la Administración puede decidir según su leal saber y entender, si debe o no debe actuar y, en caso afirmativo, qué medidas adoptará" . Agrega ba que la acción administrativa no se concibe sin cierto margen de discrecionalidad, pero siempre está sujeta a límites que fija el Derecho, y esos límites no sólo están dados por la existencia de reglas establecidas en la Constitución, las leyes o los reg lamentos, sino también por el fin que debe perseguir el servicio, que no es otro que el interés público y el imperativo de actuar razonablemente (SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8a.ed. Montevideo, F.C.U. p.407 y sgtes.). El Tr ibunal tiene profusa jurisprudencia sobre el tema de la discrecionalidad y sus límites. Comentando esa jurisprudencia, el Prof. Cagnoni recordaba que la definió como "la libertad de la administración para determinar entre varios legítimamente posibles, el contenido del acto, conforme a su apreciación que debe ser exacta, de los antecedentes pertinentes". Y en cuanto a los límites, agregó que esa jurisprudencia destacaba especialmente cuatro: a) el respeto de los derechos subjetivos; b) el principio de buena fe; c) la consistencia con los motivos que surgen de los antecedentes; y d) la razonabilidad (CAGNONI, José Aníbal. "Límites a la discrecionalidad. Los conceptos jurídicos indeterminados" en Segundo Coloquio Contencioso de Derec ho Público Responsabilidad del E stado y Jurisdicción, Montevideo, Ed. Universidad, mayo 1995, p.73-85). En el caso, no se advierte ilegitimidad en el proceder de la demandada al designar al Sr. Mario GRAMPÍN como responsable de la seguridad de su información por considerarlo la p ersona mejor capacitada para desempeñar dicha tarea, aunque no cuente con un título profesional, tal como reclama la parte actora. No se trata de un requisito exigido por la normativa ni se ha demostrado que fuera imprescin dible para el buen desempeño de la tarea encomendada. VI) Debe señalarse que no se está creando un cargo nuevo ni se está disponiendo una subrogación de funciones, sino que se trata de una “atribución de responsabilidades” relativas al nuevo Sistema de Gestión de la Seguridad Informática, de modo que no es posible inferir que la designación para la tarea específica referida pueda perjudicar o lesionar de algún modo la carrera funcional del accionante. Por lo cual, el Tribunal entiende que el actor carece de legitimación activa: no es titular de un derecho subjetivo ni de un interés directo, personal y legítimo que resulte lesionado por el acto impugnado (Constitución art. 309). En efecto, está pacíficamente admitido que la Constitución limita la legitimación para accionar en sede cont encioso administrativa anulatoria sólo a quienes se encuentren en alguna de las dos situaciones jurídicas subjetivas apuntadas: ser titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo que pueda ser lesionado por un acto administrativo contrario a una regla de Derecho o dictado con desviación de poder. En estas circunstancias, el actor no tiene ningún derecho subjetivo ni tampoco un interés legítimo para que la designación recaiga en su persona, por más que pueda tener expectativa o aspiració n para ser designado. Tal expectativa -como señala la demandada en su contestación - no cumple con la aptitud para movilizar esta acción. La mayor capacitación que invoca el actor no justifica una decisión anulatoria por cuanto no se acredita derecho o int erés legítimo ni tampoco apartamiento por parte de la Administración, de la normativa aplicable para efectuar el nombramiento. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cant idad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Echeveste. DISCORDE: por cuanto considero que el accionante carece de legitimación activa para impugnar el acto administrativo contra el cual contiende, lo que tiene por consecuencia, a mi juicio, que no haya podido agotar correctamente la vía administrativa. En tal sentido, se impugna en obrados la Resolución N° 338/2012 dictada por la Dirección General de Casinos con fecha 11 de setiembre de 2012, por la cual se designó al funcionario Encargado de la División Tecnología de la Información Sr. Mario GRAMPÍN, como responsable por esa Unidad Ejecutora del Sistema de Gestión de Seguridad de la Información (fs. 45 A.A.). Tal como se funda acabadamente en el Considerando VI) del pronunciamiento arribado por la mayoría de la Sala, resul ta claro que el accionante no está comprendido en la dimensión subjetiva del supuesto normativo, en tanto no es titular de un derecho subjetivo ni de un interés directo, personal y legítimo que resulten alcanzados por el acto encausado. En consecuencia, al carecer el promotor de legitimación activa para impugnar la volición atacada, estimo que no ha podido agotar correctamente la vía administrativa a su respecto, justamente por carecer de legitimación para recurrir el acto impugnado. Me remito en tal s entido a la discordia realizada en la Sentencia N° 368/2015, en la que expongo ampliamente mi posición sobre el punto. En definitiva, en la especie, dado que la acción de nulidad ha sido promovida por quien no es titular de legitimación activa para cont ender contra la resolución que impugna, debe concluirse que éste tampoco pudo agotar correctamente la vía administrativa a su respecto, pues no estaba legitimada para interponer recursos administrativos contra ese acto. O sea, los recursos por él interpues tos no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto del acto encausado. Por todo lo cual, me pronuncio por declarar la falta de agotamiento de la vía administrativa, en mérito a la falta de legitimación activa del contendiente para recurrir la volición resistida.