Sentencia Definitiva N° 392/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de junio de 2016. No. 392 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DE LEÓN TRAVIESO, CARLOS ENRIQUE con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 296/14). RESULTANDO : I) Que con fecha 5/5/2014, a fs. 8, compareció el accionante promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución dictada por el Ministro del Interior con fecha 23 de mayo de 2012, por la cual se desestimó la petición formulada por el ac tor a los efectos de que sea incluido en su haber jubilatorio el beneficio del Ficto Casa-Habitación. Señaló que es Oficial de Policía retirado y que revistó como último destino en la Dirección Nacional de Cárceles desde julio de 2002 hasta abril de 2011, destino en el que usufructuó una vivienda del Estado. Narró que por petición que presentó ante la Secretaría de Estado solicitó la inclusión en su haber jubilatorio del ficto casa -habitación, cuyo pedido fue denegado por la Administración mediante el acto en proceso. Luego de invocar la normativa aplicable al caso, afirmó que el art. 47 de la Ley 18.405 excluyó del beneficio de casa -habitación a los funcionarios policiales, pero estableciendo una excepción para aquéllos que al momento de la vigencia de la presente ley se encontraren ocupando una vivienda en las condiciones previstas en dichas normas. Al mencionar las condiciones requeridas, el art. 23 de la Ley 16.333 exige la permanencia del funcionario de por lo menos un año en el destino que generare el derecho. Alegó que, en su caso, cumplió 9 años en el destino (Dirección Nacional de Cárceles) y no uno como exige la norma. El destino significa el lugar donde revista el funcionario y el requisito legal del año es a éste y no a la ocupación de la vivienda. Sostuvo que la Administración, al referir a “las condiciones previstas en dichas normas”, incurre en un claro error , no de interpretación sino de lectura, pues la norma exige para el cómputo en la pasividad del ficto reclamado la permanencia del funci onario “por lo menos un año en el destino que generare el derecho”, pese a lo cual, en una interpretación arbitraria, la Administración pretende que el interesado debe residir “por un lapso de un año como mínimo en la vivienda para acceder al derecho”. Afirmó que, de esta forma, la Administración intenta desviar la propia letra de la ley, desconociendo un derecho generado y configurado al amparo del marco legal de nuestro país. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido traslado del accionamiento, comparece con fecha 26/6/2014 el representante de la demandada, contestando la demanda incoada, y controvirtiendo la totalidad de las expresiones del actor. Indicó que el acto originario, creador de la situación jurídica lesiva, fue el que estableció el haber jubilatorio del reclamante, que no fue objeto de recursos administrativos, por lo que devino firme. Analizó la normativa aplicable, indicando que al momento de entrada en vigencia de la Ley 18.405 -que es la que corresponde aplicarle al actor-, esto es, al 1/1/2009, el accionante no había reunido la condición prevista en el art. 23 de la Ley 16.333, que establece específicamente como condición para acceder al beneficio la permanencia de un año en la vivienda. Sostuvo que la intelección n ormativa correcta, además, surge de lo establecido en el art. 13 del Decreto No. 343/011, que requiere de un año de antigüedad en la vivienda y que haya permanecido el funcionario usufructuándola hasta el momento de acogerse en el retiro. Añadió que si el actor pretendió que no se le aplicara el Decreto No. 343/011 debió impugnarlo con la interposición del recurso correspondiente y eventualmente accionar en sede contencioso -anulatoria; sin embargo no lo hizo y no integra, en consecuencia, el objeto de la p retensión anulatoria actuada en estos obrados. En definitiva, solicitó que no se haga lugar a la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron prueba alguna, tal como surge del certificado de fs. 67. IV) El actor no p resentó su alegato, siendo correctamente acusado de rebeldía a fs. 90. La demandada presentó su alegato a fs. 93. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen No. 711/2015, a fs. 100, aconsejando el acogimiento de la demanda. VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que , en la especie , se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demandó la nulidad de la Resolución dictada por el Ministro del Interior con fecha 23 de mayo de 2012, por la cual se desestimó la petición formulada por el actor a los efectos de que sea incluido en su haber jubilator io el beneficio del Ficto Casa -Habitación (fs. 42 A.A.) Contra el acto impugnado, notificado al accionante con fecha 18 de junio de 2012 (fs. 4 5 A.A.), interpuso éste recursos de revocación y jerárquico, el día 25 de junio de 2012 (fs. 46 A.A.). El último recurso fue desestimado en forma expresa mediante el dictado de la Resolución del Presidente de la República en acuerdo con el Ministro del Interior de fecha 8 de abril de 2014 (fs. 92 A.A.), notificado al actor el día 28 del mismo mes (conforme sus dichos no controvertidos). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 5 de mayo de 2014 (nota de cargo a fs. 40 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Por Dictamen No. 711/2015, a fs. 100, el Sr. Procurador del Estado en lo Contenci oso Administrativo aconsejó el acogimiento de la demanda incoada. V) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría , compartirá lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. VI) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, el actor, Inspector Mayor del Ministerio del Interior, con fecha 13/1/2011 sol icitó su pase a retiro voluntario (fs. 3/5 foliatura irregular A.A.). Por resolución No. 311/11 de fecha 4/3/2011 dictada por el Encargado de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Social Policial en ejercicio de atribuciones subdelegadas, se dec laró que el actor tenía derecho a una jubilación especial normal, por la causal coeficiente computando 36 años, 8 meses y 15 días de servicios, ajustado al grado de Inspector Mayor, con un haber mensual de $51.762.48 (fs. 12 A.A.). Seguidamente, por resolución B.2748 de fecha 27/4/2011 dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, se dispuso el pase a situación de retiro del reclamante con fecha 31/3/2011, actualmente con destino en el Instituto Nacional de Rehabilitación (fs. 17 A.A.) volición que fue parcialmente modificada por otra en cuanto a la fecha del pase a situación de retiro voluntario (30/4/2011, fs. 31 A.A.). Paralelamente, con fecha 3/2/2011, el Inspector Mayor, Sr. Carlos Enrique DE LEÓN TRAVIESO peticionó l a incorporación del beneficio “ficto casa-habitación” a los haberes de retiro policial (fs. 7 A.A. foliatura irregular). El 6/5/2011 se labró acta de entrega de la cosa e inventario por parte del Esc. Marcelo GRIFFERO SANZ a efectos de constatar el inmueb le, bienes muebles y la entrega de la finca (fs. 16/19 A.A.). En diversos informes, los servicios jurídicos de la Administración (fs. 23, 26/27, 39/40 A.A.) se expidieron en el entendido de que resulta erróneo aplicar el plazo de un año al “ destino que genera el derecho” y no relacionarlo con la ocupación efectiva de la vivienda propiedad del Estado, pues es justamente de ello de que se trata el beneficio solicitado de casa habitación y que generaría eventualmente su inclusión en la pasividad. Finalmente, por resolución de fecha 23/5/2012 dictada por el Ministerio del Interior -aquí impugnada -, no se hizo lugar a la petición administrativa incoada por el interesado a efectos de que se incluyera en su pasividad el beneficio ficto casa -habitación. La decisió n apuntada se justificó en lo dispuesto por el art. 213 de la Ley 16.333 (SIC, debió decir art. 23) que establece que el interesado debe residir por un lapso de un año como mínimo en la vivienda para acceder al derecho. Por igual, revalidó el art. 13 del Decreto No. 343/11 (fs. 42 A.A.). VII) Respecto a la defensa de ilesividad planteada por la demandada. En lo inicial, corresponde descartar la defensa de la accionada respecto a la ilesividad del acto administrativo cuestionado. La Administración considera que el acto impugnado no resulta ser el originario, creador de la situación jurídica resistida, habida cuenta que el perjuicio jurídico deriva de la Resolución No. 311/11 de fecha 4/3/2011 , dictada por el Encargado de la Dirección Nacional de Asistenc ia y Seguridad Social Policial, en ejercicio de atribuciones subdelegadas, por la que se declaró que el actor tenía derecho a una jubilación especial normal, por la causal coeficiente computando 36 años, 8 meses y 15 días de servicios, ajustado al grado de Inspector Mayor, con un haber mensual de $51.762.48 (fs. 12 A.A.). Dicho acto, según anota en su acto de proposición la demandada, no fue oportunamente impugnado, por lo que devino firme. Sobre este punto, estima la Sede que no le asiste razón al órgano público demandado. El acto al que hace referencia la Administración, en tal caso, omitió pronunciarse sobre el cómputo del ficto por casa -habitación, por lo que no puede entenderse que la causa generatriz del agravio proviene de dicha volición en un aspe cto sobre el que no se pronunció. Parece obvio que un acto no puede agraviar ni generar lesión jurídica por aquello que no dice u omite considerar. Para ello, está claro, la vía procedimental adecuada era la que luego utilizó el actor, esto es, provocar el dictado de un acto sobre el punto otrora omitido. En la especie, el pretensor movilizó una petición para que se incluyera y computara en el haber jubilatorio el ficto de casa -habitación que la Administración no había incluido. Con lo cual, la solicitud d el interesado surtió efectos en punto a provocar un pronunciamiento del órgano público sobre una fase en la que en un acto anterior no se había expedido. Por este motivo, no puede entenderse el acto administrativo cuestionado en estos obrados como ilesivo , meramente confirmatorio o reproductor de otra decisión anterior, desde que el objeto o materia sobre el que se decide no integró el objeto de decisión al dictarse el acto que declaró el derecho a la jubilación fijándosele determinado coeficiente. VIII) Respecto a la defensa relativa a la falta de impugnación del Decreto No. 343/011. Por otra parte, resulta igualmente de rechazo el criterio jurídico patrocinado por la demandada cuando afirma que el actor, si pretendía la inaplicación del Decreto No. 34 3/011, debía previamente impugnarlo en vía administrativa y resistirlo en vía jurisdiccional. Como ha señalado la Corporación en anteriores oportunidades, tal criterio soslaya por completo la existencia de la norma contenida en el art. 25 del Decreto Ley 15.524, que permite impugnar un acto de aplicación particular de un acto regla en base a la ilegitimidad de este último, sin necesidad de recurrir y contender específicamente contra éste. En el caso, el acto denegatorio impugnado se sustentó en base a una particular intelección de las disposiciones legales aplicables y, por otra parte, de la solución contenida en el art. 13 del Decreto No. 343/011. Ello, naturalmente, califica al acto resistido como un acto de aplicación de un acto regla ( ex art. 25 del De creto Ley 15.524), lo que habilita contender invariablemente contra el acto regla o los actos de aplicación de éste. IX) Ilegitimidad del acto impugnado, por incorrecta aplicación al actor de la norma dispuesta en el art. 47 de la Ley 18.405. En cuanto al fondo del asunto, entiende la Sede , en mayoría, que le asiste razón al accionante en su planteo, razón por la cual se acogerá la demanda impetrada. Corresponde recordar en primer lugar cuál es el marco normativo aplicable. El art. 81 de la Ley 9.940 pr evé: “Cuando fuese condición del desempeño del empleo que el funcionario habite en un local determinado, suministrado por cuenta de la Administración, o cuando se le liquide una partida especial para pagar su casa habitación, el importe del alquiler respectivo se considerará parte integrante del sueldo. A ese efecto cuando el local para habitación no tuviera asignado ningún alquiler se fijará éste por la Dirección General de Avalúos. El Poder Ejecutivo establecerá cuá les son los empleos cuyo desempeño está sujeto a esa condición, debiendo satisfacer los reintegros correspondientes y las diferencias de sueldo que procedan, los funcionarios que los viniesen ejerciendo sin haber pagado unos y otras”. Por su parte, el art. 23 de la Ley 16.333 dispone: “ Establécese que cuando corresponda el beneficio dispuesto en el Artículo 81 de la Ley No. 9.940, de 2 de julio de 1940, tratándose de funcionarios policiales, éste no podrá ser superior al 25% (veinticinco por ciento) de su haber de retiro. Asimismo, no operará l a aplicación del mencionado beneficio si el policía no hubiera permanecido por lo menos un año en el destino que generare el derecho” (destacado no original). En tanto, la Ley No. 18.405 que entró en vigencia el 1° de enero de 2009 (art. 63), en su art. 4 7 derogó dicho beneficio para los funcionarios policiales, pero estableció un régimen transitorio para aquellos que ya se encontraban usufructuando la vivienda. Así estableció: “A partir de la vigencia de la presente ley, el beneficio del ficto casa habit ación previsto en el Artículo 81 de la Ley No. 9.940, de 2 de julio de 1940, con las modificaciones introducidas por el Artículo 23 de la Ley No. 16.333, de 1º de diciembre de 1992, no será de aplicación para los funcionarios policiales, independientemente del estatuto de retiro que les resulte aplicable, excepto para aquellos que al momento de la vigencia de la presente ley se encontraren ocupando una vivienda en las condiciones previstas en dichas normas ” (destacado no original). X) En la especie, al 1 ° de enero de 2009 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 18.405-, el actor estaba ocupando la vivienda otorgada de acuerdo al régimen previsto en las Leyes 9.940 y 16.333, y además, cumple con el requisito de haber permanecido en el destino que generó el beneficio durante más de un año, por lo que reúne las condiciones exigidas por la legislación para acceder al ficto casa -habitación según la previsión del artículo 47 in fine de aquella ley, que justamente mantiene el beneficio del ficto casa habitación para aquellos funcionarios policiales que a “la vigencia de la presente ley se encontraren ocupando una vivienda en las condiciones previstas en dichas normas”. En tal sentido, la vivienda en cuestión le había sido asignada al accionante en setiembre de 200 8 al designárselo como Coordinador en Desarrollo Penitenciario, por las especiales características con que habían de cumplirse las funciones asignadas (fs. 1 a 3 foliatura irregular A.A.). La asignación de la vivienda por razones de servicio fue convalidad a por resolución de fecha 3/12/2009 por el Ministerio del Interior , en ejercicio de atribuciones delegadas (fs. 4 ib.). A su vez, el accionante, según sus dichos -no controvertidos-, prestó funciones desde julio del 2002 hasta abril del 2011, en la Direcc ión Nacional de Cárceles. XI) La exigencia del año para acceder al beneficio, tal como está estructurado en el art. 23 de la Ley 16.333, se relaciona con la dependencia en la que cumple funciones el policía, desde que el lugar para habitación es netamen te instrumental, para que pueda permanecer el funcionario cuando los hechos lo requieran. No se comparte el razonamiento de la demandada, que exige para la permanencia del beneficio que a la fecha de entrada en vigencia de la ley que el funcionario haya oc upado por más de un año la vivienda proporcionada, requisito que no surge de la norma legal. La demandada asienta su negativa en lo previsto por el Decreto Reglamentario de la norma, No. 343/011, que en su artículo 13 dispone: “Tendrán derecho al cómputo d el ficto casa habitación los funcionarios que al 1º de enero de 2009 contaban con un mínimo de un año de antigüedad en la vivienda y hayan permanecido usufructuándola hasta el momento de acogerse al retiro”. Sobre este aspecto, el Tribunal se pronunció po r Sen tencia No. 30/2014, cuyos conceptos resultan trasladables al sub judice , expresando respecto al citado art. 13 del Decreto No. 343/011: “ La norma reglamentaria exige ilegítimamente que el beneficiario del ficto referido tenga una antigüedad de un año en el usufructo de la vivienda antes del 1º de enero de 2009, cuando no existe ninguna disposición legal que establezca la forma de computar el tiempo de usufructo de la vivienda. Como con acierto señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Admi nistrativo: “la única condición para que el ficto de vivienda sea considerado, es que al momento de la vigencia de la Ley 18.405 “estuvieren ocupando una vivienda”, condición que en el caso se cumple (…). El art. 13 del Decreto 343/011, extralimita la prev isión legal y en definitiva exorbitó la potestad reglamentaria. La ley reglamentada solo establece que el beneficio rige para aquellos funcionarios que estén ocupando la vivienda al momento de la entrada en vigencia. Nada dice sobre el plazo de un año de o cupación al momento de su entrada en vigencia, por lo que el Decreto en cuestión al ser limitativo del derecho consagrado legalmente es ilegítimo por extralimitar la potestad reglamentaria” (Cfme. Sentencia No. 30/2014). Los conceptos vertidos por la Sede en la citada sentencia respecto de la ilegitimidad del criterio tomado en cuen ta por el art. 13 del Decreto No. 343/011 resultan trasladables al caso de obrados, pues la Administración se fundó en ese mismo criterio al dictar el acto impugnado, así como al contestar la demanda entablada. XII) En resumen, el art. 47 de la Ley 18.405 establece que el beneficio rige para aquellos funcionarios policiales que, al momento de la entrada en vigencia de dicha ley (1/1/2009), estén ocupando una vivienda proporcionada al amparo del régimen del art. 81 de la Ley 9.940 (con las modificaciones introducidas por el art. 23 de la Ley 16.333). Nada dice aquella ley sobre el plazo de un año de ocupación de la vivienda al momento de su entrada en vigencia, por lo que el acto impugnado, al pretender limitar el derecho consagrado legalmente, resulta ilegítimo. En definitiva, por los fundamentos reseñados, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro (d.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Castro: DISCORDE: Sin desconocer que la decisión de la mayoría se ajusta a precedentes relativamente recientes (Sent encia No. 30/2014) dictadas con otra integración del Tribunal, entiendo que la pretensión anulatoria debe ser desestimada por los siguientes fundamentos. El acto impugnado, dictado por el Ministro del Interior , en ejercicio de atribuciones delegadas., resolvió no hacer lugar a la petición del Inspector Mayor (R ) Carlos DE LEÓN TRAVIESO de que se incluyera en su haber jubilatorio el beneficio “Ficto Casa-Habitación” (A.A. fs. 56). La denegatoria fue fundada en que la Ley N o. 18.405 del 24.10.08 derogó el beneficio regulado por la Ley N o. 16.333 y en el hecho de que la entrada en vigencia de aquella, el solicitante que gozaba el beneficio no computaba todavía un año de permanencia en el inmueble. Comparto enteramente el criterio de la Administración. La Ley No. 18.045 de 24.10.08 dispuso que entraría en vigencia el primer día del segundo mes siguiente a su publ icación en el Diario Oficial (art. 63) y fue publicada en el Diario Oficial del 17.11.08, por lo que su vigencia comenzó el 1.1.09. Esta norma legal dispuso, en su art. 47 (Ficto casa habitación), que “ A partir de la vigencia de la presente ley, el benefi cio del ficto casa habitación previsto en el artículo 81 de la Ley No. 9.940, de 2 de julio de 1940, con las modificaciones introducidas por el artículo 23 de la ley No. 16.333, de 1º de diciembre de 1992, no será de aplicación para los funcionarios polic iales, independientemente del estatuto de retiro que les resulte aplicable, excepto para aquéllos que al momento de la vigencia de la presente ley se encontraren ocupando una vivienda de las condiciones previstas en dichas normas.” Las condiciones establecidas en las normas legales citadas eran las siguientes: La Ley N o. 9.940 de 2.7.40 creó el beneficio estableciendo en su art. 81 que “Cuando fuese condición del desempeño del empleo que el funcionario habite en un local determinado, suministrado por cue nta de la Administración , o cuando se le liquide una partida especial para pagar su casa habitación, el importe del alquiler respectivo se considerará parte integrante del sueldo …” . A su vez, la Ley N o. 16.333 de 1.12.92, art. 23, dispuso que “… no oper ará la aplicación del mencionado beneficio si el policía no hubiera permanecido por lo menos un año en el destino que generare el derecho”. En consecuencia, debe entenderse que la Ley N o. 18.045 de 24.10.08, vigente desde el 1.1.09, deroga con carácter g eneral el beneficio “Ficto casa habitación” como partida integrante del sueldo policial y sólo exceptúa a los funcionarios que “al momento de la vigencia de la presente ley se encontraren ocupando una vivienda en las condiciones previstas en dichas normas”, condiciones que remiten a la doble exigencia de que el empleo le requiera habitar en determinado lugar y que hubiera permanecido por lo menos un año en ese destino. En el caso, de acuerdo a lo que emerge de los antecedentes aportados a la causa, el actor no cumplía las condiciones exigidas para ser incluido en la excepción, ya que accedió al destino que implicaba el uso de la vivienda el 28.08.08 y a ésta, recién el 1 .09.08 (mediante Resoluciones Nos. 170/08 y 17, respectivamente, lucientes a fs. 50 y 51 de los A.A.), de modo que al 1.1.09 no había completado el año exigido por la Ley N o. 16.333 para que el ficto se integrara a su sueldo. Por lo que no tenía el “derecho adquirido” que invoca para que se incluya el ficto casa - habitación en el cálculo de su haber de retiro. La conclusión no varía por el hecho, ciertamente irrelevante, de que, con posterioridad a la entrada en vigencia la Ley N o. 18.045, el actor haya continuado ocupando la misma vivienda -aun habiendo cambiado su cargo - y al momento del retiro totalizara más de tres años de la vivienda.