Sentencia Definitiva N° 358/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2016 No. 358 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "AGUIRRE, FERNANDO Y OTRA con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad" (Ficha No. 784/13). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 y ss., comparecen Fernando Aguirre y Alejandra Moreira promoviendo acción de nulidad contra la resolución Nº 5531/2012, dictada por la S ra. Intendenta Municipal de Montevideo, el 10 de diciembre de 2012, en virtud d e la cual se desestimó la petición presentada en orden a que, como funcionarios de la Orquesta Fi larmónica Municipal (O.F.M.), se les reconociera cierto s derechos inmateriales derivados de su calidad de intérpretes. En efecto, en la referida resolución, s e dispuso: “…No hacer lugar a la petición formulada por funcionarios de la Orquesta Filarmónica de Montevideo (OFM), quienes han hecho valer, a lo largo de casi 10 años, una petición relativa a que se reconozca su derecho de intérprete, en tanto integrantes de la OFM…” (fs. 44 y 45, foliatura en rojo de los antecedentes administrativos). Los comparecientes señalan que despliegan tar eas en la O.F.M. , actividad material que queda atrapada dentro del concepto de intérprete. No existe discusión, tanto en la vía supranacional como doméstica, en cuanto a que los intérpretes tienen una serie de derechos inmateriales en relación con las interpretaciones o ejecuciones de obras literarias, dramáticas y musicales, tales como el de la denominada “fijación”, con arreglo a la cual, no es posible realizar una fijación sin anuencia previa del artista. Manifiesta, al respecto, que es preciso distinguir la ejecución fijada de la no fija da, precisando que, en el primero de los casos, el resultado del acto de ejecución se incorpora a un soporte físico cualquiera y se ingresa en un campo en el que el sujeto de la tu tela jurídica puede ejercer la totalidad de las relaciones de derecho que son propias de la ejecución; mientras que, en el segundo caso, la actuación pura o ejecución , se desvanece en la misma medida que se está realizando. Expresa que, en la recurrida, si bien se aduce qu e existen proclamados los derechos invocados por su parte en lo que se denomina la normativa legal nacional, esos de rechos, no están receptados en l a normativa departamental; esta aparente contradicción la I.M.M. la supera aplicando el artículo 159.1 del Digesto. Sostiene que resulta inadmisible que el Gobiern o Departamental ignore un dere cho subjetivo que, se reconoce expresamente, consagra el orden normativo nacional, me diante la invocación de ausencia de reconocimiento en la normativa departamental. Agrega que si los derechos del intérprete aduci dos en la petición encuentran asiento en la legislación nacional, no es necesario ni requerible que ell os, además, tengan recepción o reconocimiento en la formación departamental. Los estatutos no tienen capacidad para borrar o suprimir derechos que estén reconocidos a favor de los funcionarios en la Constitución o leyes ordinarias. No hay in terés departamental o del Estado digno de protección jurisdiccional, que justifique o le gitime que se desconozcan derechos personales ampl iamente reconocidos en la norma tiva supranacional y nacional. Solicita la nulidad de la resolución impugnada. II) Que a fs. 11, se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 35 y ss., por el Doctor Pablo Conde, en nombre y representación de la Intendencia Departa mental de Montevideo, el que aboga por la desestimación de la pretensión de la parte actora. En síntesis, manifiesta que no ha sido controvertido que, los músicos contratados para realizar su trabajo artístico dentro de la OFM, han cedido sus derechos patrimonia les con respecto a la interpretación de su instrumento, en actuaciones directas, dentro de la Orq uesta, recibiendo por dicha cesión una retribución por parte de la Intendencia. Se discute, en cambio, si la cesión de esos derechos efectuada por los intérpretes y la retribución que perciben, comprende también la fijación de dichas actuaciones directas, ya sea, grabaciones, retrasmisión, edición posterior, etc. Considera que los músicos de la OFM son funcionarios públicos, por lo que di cha relación funcional se encuentra caracterizada por se r de naturaleza estatutaria, de termina una situación jurídica ob jetiva, general, unilateral, personalísima, bilateral, re sultando ser un vínculo de Derecho Público. No se trata de músicos independientes que ingresan a una orquesta privada; sino que son funcionarios de la Intendencia, que acepta ron las condiciones y ob ligaciones propias de su cargo, renunciando y cediendo a favor de la Intendencia una serie de derechos, tal como resulta d el artículo 159 del Digesto municipal. La normativa específica que rige dicha relación funcional se encuentra prevista específicament e en la resolución Nº 675/994 del 28 de febrero de 1994 y, en lo no pre visto, subsidiariamente, en lo establecido en las normas generales relativas a funciona rios departamentales incluidas en el tomo III del Digesto, transcribiendo al respecto, los artícul os 161.16; 161.18; 161.19; 159.1. Sostiene que la interpretación es propiedad de la Intendencia, en tanto emanan de un órgano de la misma. El funcionamiento de la OFM, en cuanto a sus actividades ordi narias y extraordinarias, es asunto que corresponde determinar a los superi ores de la Uni dad, Director Musical y Administrativo, y como todos lo s servicios departamentales, in tegra una organización jerarquizada, en cuya cúspide se encuentra el Intendente Departamental. Por ello, resulta una noción ajena al s istema invocar consentimientos de orden individual para cumplir determinadas presentaciones, siempre y cuando las órdenes se impartan dentro de las competencias que la norma jurídica fija en cada caso. Agrega que la Intendencia es quien permite la repetic ión de la interpretación de la Orquesta con meros fines culturales, no persiguiendo con ello un fin de lucro; no pue de verse impedida de promover el derecho superior de acceso a la cultura por un derecho de inferior jerarquía, que eventualmente sería el de recho económico del intérprete a ser remunerado por la fijación de sus interpretaciones, máx ime en un momento donde la tecnología permite la reproducción por medios masivos. Solicita que se desestime la demanda anulatoria instaurada. III) Que a fs. 4 5, se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 79. A fs. 83 y ss., alegó la parte actora y a fs. 91 y ss., la demandada. A f s. 100 se confirió vista al S r. Procurador del Estado en lo Contencioso Ad ministrativo, quien emitió dictamen a fs. 101 y ss., pronunciándose por el amparo de la demanda. Considera que, si bien el tema es opinable, en el sublite resulta aplicable la ley nacional, por orfandad de legislación departamental en la materia, siendo los compare cientes t itulares del derecho a exigir una remuneración por la difusión al público de sus prestaciones, como asimismo autorizar su difusión. Deviene, pues, ilegítimo el acto en causa al afirmar que los comparecientes no son titulares del derecho de intérprete que invocan. A fs. 105 se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo pasaje a estudio, por su orden, de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que, los actores impugnan la resolución Nº 5531, dictada el 10 d e diciembre de 2012, por la S ra. Intendenta de Montevideo, en virtud de la cual no se hizo lugar a la petición presentada por funcionarios de la Orquesta Filarmónica de Montevideo (OFM). La petición del caso, glosada a fs. 3 de los A.A., fue presentada por la Sociedad Uruguaya de Artistas Intérpretes (SUDEI) ante el Director del Departamento de Cultura de la IMM, manifestando que: “….vuestra Dirección autoriza la utilización de fijaciones audiovisuales de ejecución de la Orquesta Filarmónica de Montevideo, sin contar con la autorización expresa de los artistas intérpretes intervinientes en las mismas. Dicha actitud es claramente violatoria de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley No. 9739 (ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos). Por ello exhortamos al Sr. Director a realizar los contactos necesarios a fin de lo grar un acuerdo satisfactorio para ambas partes y contar c on las autorizaciones correspondientes….”. La demanda de autos, a su vez, fue promovida por Fernando Aguirre y Alejandra Moreira, quie nes accionan porque la recurrida desconoce determinados derechos que, co mo intérpretes integrantes de la OFM les asiste, en relació n con las interpretaciones o e jecuciones de las obras musicales que realizan, tales como el de fijación, reproducción o radiodifusión. Así las cosas, es preciso consignar que la Sede considera que se ha agotado debidamente la vía administrativa, dado lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley No.17.616, en cuanto dispone que: “….las entidades de gestión colectiva están l egitimadas, en los tér minos que resulten de sus propios estatutos, a ejercer l os derechos confiados a su admi nistración, tanto correspondan a titulares nacionales como extranjeros, y a hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, quedando investidas para ello de las más amplias facultades de representación procesal, incluyendo el desistimiento y la transacción. Dichas entidades estarán obligadas a acreditar por escrito que los titulares de los derechos que pretenden ejercer, les ha n confiado la administración de los mismos. Dicha legitimación y representación es sin perjuici o de la facultad que corresponde al autor, intérprete, productor de fonogramas y organismo de radiodifusión, o a sus sucesores o derechohabientes, a ejercitar directamente los derechos que se le reconocen por la presente ley…”. Tal como expresa en su voto el Sr . Ministro, Dr. Juan Pedro Tobía: “…la legitimación excepcional y ex lege que reconoce la Ley No. 17.616 se alinea con las solucio nes de derecho comparado , por lo que, en forma derivada, debe entenderse que el ejercicio de un derecho propio del afiliado por parte de la entidad de gestión colectiva, es una vía legal para imputar la vía impugnativa en vía administrativa como realizada por el afiliado. Ello, claro está, en la hipótesis de que SUDEI no hubiera comparecido por sí, pero lo cierto que esta entidad acreditó por escrito que los titulares de los derechos que se pretende n ejercer le confiaron la administración de los mismos y los in dividualiza y pre cisa que actúa por ellos…..”. En efecto, tal como surge de fs. 145 A.A. y ss., en su comparecencia, SUDEI manifiesta que: “….Los titulares de los derechos que prete ndemos ejercer y que son funcio narios de la OFM son Fernando Aguirre y Alejandra Moreira….”, es decir, la entidad co lectiva dejó en evidencia que lo hacía en representación de los dos afiliados, quienes lue go, accionaron en sede contencioso anulatoria. Según constancia de fs. 176, los demandantes figuran como socios de la Institución y, por otra parte, de acuerdo con los contratos de ges tión y administración oportunamente suscritos por ambos actores y, más allá de las ligeras variantes que el texto de ambos documentos presentan (fs. 177 y 179), se estipuló q ue éstos concedían mandato a SU DEI para la gestión y administración de los derechos morales y patrimoniales que concede la Ley No. 9.739 y No. 17.616, así como para ejercitar las acciones en defensa de los derechos confiados a la sociedad. II) Que, en cuanto al aspecto sustancial del litigio planteado, el Tribunal estima que no resulta de recibo la demanda promovida. Los actores no son músicos independientes que contratan por cada actuación, sino que se trata de funcionarios públicos, incorporados a la OFM en los términos que surgen del estatuto dictado por la IMM. El carácter estatutario de la relación que une a las partes es el que define todos los aspectos vinculados con los derechos y deberes que asumen los funcionarios con la Intendencia. Como ha señalado, reiteradamente, este Colegiad o, la relación funcional debe ser entendida como el vínculo que une al individuo en cuanto funcionario, con el órgano es tatal, por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente. Se t rata de una relación de naturaleza estatutaria: “….la persona física que se in corpora como funcionario se encuentra en una situación regulada, en cuanto tal, por un régimen jurídico creado unilateralmente por el Estado, modificable por éste por razones de interés público. Dicho régimen es general y proviene de normas constitucionales, le gales y reglamentarias. MARTINS define, entonces, la relación funcional como el vínculo de Derecho Público por el cual una persona física se obliga a realizar función públi ca, en la forma que determina la organización y en las condiciones que el Estado establece unilateral mente…..” (ROTONDO, Manual de Derecho Administrativo, pág. 196 y ss.). Al ingresar e integrar el músico a la Orquesta Filarm ónica Municipal, como funcionario público que es, queda sometido a la relación estatutaria y de dependencia corres pondiente, por lo que no puede aplicársele el régimen que regula situación de un músico independiente. Como expresa en su voto la Sra . Ministra, Dra . Alicia Castro: “…..Un elemento relevante es que los actores no son músicos independientes que contratan por cada actuación sino que se encuentran en situación de trabajo subordinado, como fun cionarios públicos y que fueron incorporados a la Orquesta en los términos que surgen del estatuto previo, según el cual no sólo ceden los derechos patrimoniales sino que -a cambio de la retribución regular que reciben - también c onsienten la fijación y la comunicación pública de sus actuaciones, porque ese es el fin de la Orquesta….”. En efecto, el artículo 159 del Digesto municipal, que reconoce como fuente la Resolución de la IMM Nº 2570/004 del 7 de junio de 2004, establece en sus distintos ítems del 1º al 7º la normativa aplicable al asunto que nos ocupa. Así el artículo R.159.1 estab lece que: “….Declá rase que la Intendencia de Mon tevideo es titular de todos los derechos autorales de carácter patrimonial emergentes de los impresos que realiza el Servicio de Imprenta y Reproducciones, de los qu e se originaren en obras de cualquier carácter y en publicaciones o c reaciones electrónicas de cual quier tipo realizados en dependencias de la I. de M., así como de los provenientes de todas aquellas obras, impresos o creaciones de cualquier naturaleza que terceros realizan por cuenta y orden de la Comuna, salvo pacto expreso en contrario…..” A su vez, el artículo R. 159.2 preceptúa que: “…..Cuando un funcionario de la Intendencia a cualquier título y bajo cualquier régimen, elabora o proporciona a la Co muna algún tipo de material o elemento que constituya por sí alguno de los productos definidos en el art. R. 159.1 o no reuniendo tal condición se destine a ser incluido en uno de ellos, se entenderá que lo hace en virtud de su relación funcional y por ende, no generará derecho autoral patrimonial alguno. Tratándose de cualquier otra persona física o de personas jurídicas, se entenderá que ceden de pleno derecho y sin que pueda dar lugar a reclamación alguna, cualquier eventual derecho autoral de carácter patrimonial que pudiera emerger del elemento suministrado, salvo que se hubiere pactado expresamente lo contrario. Quienes colaboren de cualquier manera en la obt ención de los productos definidos en el art. R. 159.1 ya sea en régimen de arrendamiento de obra o de s ervicios, o en virtud de cualquier otra convención de la que resulte una retribución o remuneración por su aporte a aquéllos, transfieren a la Comuna de pleno d erecho todos los derechos auto rales de carácter patrimonial que pudieran emerger de su intervenc ión. Queda excluida toda posibilidad de ejercicio del derecho de retracto por parte de los autores, respecto de cualquiera de las obras comprendidas en el artículo anterior. Lo expresado en los incisos precedentes es sin perjuicio del derecho moral que p udiera corresponder a los autores en el sentido de solici tar el reconocimiento de la pa ternidad intelectual de la obra de que se tratare, el que podrá hacerse valer de acuerdo con los requisitos y el procedimiento regulado en los artículos siguientes…..”. El artículo R. 159.3 establece que: “…Todos los impresos realizados por el Ser vicio de Imprenta y Reproducciones, tanto los destinados a uso interno como externo, llevarán la mención “Servicio de Imprenta y Reproducciones - Intendencia de Montevi deo. Dere chos reservados”, pudiendo sustituir la denom inación de la Comuna por la si gla “I.M.", agregando el escudo departamental. Todo otro tipo de obras realizadas por las restantes dependencias del carácter de las comprendidas en el artículo R. 159.1, deberán contener la mención respectiva….” El artículo R. 159.4 estatuye: “…Cuando los impresos, obras o publicaciones descriptos en el artículo R. 159.1 contengan una producción intelectual, científ ica o ar tística que constituya una creación original, sin perjuicio de que todos los derechos pa trimoniales derivados de ella pertenecen a la Administración, en ejercicio de su derecho moral el autor podrá solicitar la mención de su nombre junto a la leyenda referida en el artículo R. 159.3. Se considerará original a aque lla obra que a juicio de la I.M. exprese la creatividad del solicitante y sea fruto de su esfuerzo personal. Tratándose de obras colectivas o de productos que cuenten con aportes creativos de varias personas, la mención de los autores se incluir á únicamente en caso de que re sulte fácilmente discernible para la Administración el aporte original de cada uno; de lo contrario, figurará exclusivamente la mención institucional……”. El a rtículo R. 159.5 dispone que: “….Tratándo se de impresos realizados por el Servicio de Imprenta y Reproducciones, la solicitud a que refiere el artículo precedente deberá efectuarse por escrito y dirigirse al Director de la d ependencia requirente del im preso; en ella el peticionante fundamentará s u solicitud detallando la originalidad de la obra cuya mención de autoría reclama. El referido jerarca expresará su opinión en forma fundada y remitirá los antecedentes al Servicio de Imprenta y Reproducciones. Si la Dirección del Servicio de Imprenta y R eproducciones entendiera que no co rresponde en el impreso la mención del nombre de quien así lo solicita, previo informe expresando sus razones, dará al interesado vista de las actuaciones por un plazo de diez días para que formule las consideraciones que entienda pertinentes. Cumplido, elevará las actuaciones a la Dirección General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales, quien resolverá al respecto……”. El artículo R. 159.6 establece que. “….En el caso de las restantes creaciones comprendidas en lo definido por el art. R. 159.1, realizadas en otras dependencias o por terceros actuando por cuenta y orden de la Comuna, la solicitud se presentará por escrito ante el Director de la dependencia interviniente, con iguales requisitos y procedimiento que en el artículo anterior, elevando las actuaciones a la Dirección General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales para la adopción de resolución al respecto…..”. Finalmente el artículo R. 159. 7 dispone que: “…..La Intendencia de Montevideo se reserva el derecho exclusivo de editar, imprimir, publica r, difundir, distribuir, repro ducir, realizar nuevas ediciones, poner a disposición del público en cualquier forma, comunicar por cualquier medio, mantener reservada o destr uir toda obra de las comprendidas en el artículo R. 159.1. Tratándose de obras en cuya difusión la Administración tenga especial interés, podrá autorizarse a terceros su reproducción por resolución del Departa mento de Gestión Humana y Recursos Materiales, estableciendo que deberá constar en las copias la fuente y la autorización respectiva. La I.M. se reserva asimismo el derecho de modificar, transformar o adaptar las obras comprendidas en el artículo R. 159.1, sin necesidad de solicitar autorización al autor si éste e stuviere individualizado, pudiendo el autor en estos casos pedir que se retire su nombre, si constare. Si se introdujeran modificaciones que incluyeran cambios en alguna parte de la obra respecto de la cual se hubiera dejado constancia de la autoría en su presentación anterior, se completarán los datos si correspondiere, en los términos del art. R. 159.4 introduciendo las señas del nuevo autor en el caso que éste lo solicitare; de lo contrario, figurará exclusivamente la mención institucional. Las menciones autorales que respondieran a aspectos de la obra que se reproducen sin cambios, se reiterarán….”. De la interpretación armónica de la normativa transcripta es dable concluir que la misma se refiere a toda la variedad de derechos autorales que comprende los conexos que se “…..originaren en obras de cualquier carácter….”, y, ello es de tal manera porque “….se entenderá que lo hace en virtud de su relación funcional….”. Finalmente, en el numeral 7º la demandada se reserva el derecho exclusivo de editar, imprimir, publicar, difundir, reproducir, realizar nuevas ediciones, poner a dispo sición del público en cualquier forma, comunicar por cualquier medio, mantener re servada o destruir toda obra, autorizar a terceros su reproducción, modificar, transformar o ad aptar las obras comprendidas en el artículo R. 159.1, sin necesidad de solicitar autorización al autor, etc. A la luz de esta s amplísimas facultades que surgen de las normas ya vistas es pre ciso concluir que al ingresar a la OFM los intérpretes que dan sometidos a la referida si tuación estatutaria, desde que tal ingreso supone aceptar las condiciones de trabajo reseñadas. Como se dice en la consulta que se agregó al co ntestar la demanda: “….Al aceptar dichas condiciones, y al no exigir al momento del cont rato una compensación mayor o diferente por sus derechos de reproducción, fijación, rad iodifusión, etc., y en el enten dido que para los fines que persigue la Filarmónica éstos son esenciales, se entiende que acepta que la retribución que recibe es por toda s las actividades (ensayos, descansos, conservación del instrumento, actuaciones) que realiza i ncluida la fijación y reproducción de las actuaciones que, se reitera, son esenciales para el fin de difusión cultural que tiene la Orquesta Filarmónica de Monte video….” (fs. 33). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: No haciendo lugar a la de manda y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse lo s honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedes chi (r.), Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).