Sentencia Definitiva N° 353/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2016 No. 353 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FRASSINETTI, ROSA MARY con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 584/14). RESULTANDO : I) Rosa María FRASSINETTI compareció a demandar la declaración de nulidad de la Resolución Nº 2292/13, dictada por el Consejo de Educación Técnico -Profesional (CETP) del 18 de setiembre de 2013. Por dicha volición se resolv ió: a ) no hacer lugar a la solicitud de traslado de la actora, manteniendo firme la resol ución No. 138/13 (Num. 1º); y, b ) establecer que la funcionaria deberá reintegrarse a sus funciones en la Escuela Técnica de Arroyo Seco (Num. 2º) (fs. 12 y 12 vuelto de los A.A.). Narró que eligió el cargo correspondiente al Grado 7 en el acto de elección del 27 de setiembre de 2012, radicándolo en la escuela Técnica de Arroyo Seco. Por ofrecimiento de la Directora del Programa de Gestión Escolar, pasó a desempeñar f unciones en aquél programa a partir del 20 de agosto de 2013, lo que implicaba de hecho una mejor situación jerárquica funcional, al pasar a cumplir tareas en el programa antes mencionado. En su demanda, recordó que la decisión resistida que le ordenó volver a realizar sus funciones en la Escuela Técnica de Arroyo Seco, se fundamentó en que los criterios oportunamente adoptados, implicaban el desempeño de los cargos en el lugar de radicación de los mismos. Además, se fundó en que es competencia del CETP la autorización de los traslados, por lo que la decisión de no hacer lugar al mismo manteniendo la radicación en la Escuela Técnica de Arroyo Seco, se fundamenta en razones de servicio. La actora, en su memorial de agravios, adujo que se vulneró el principio de igualdad a su respecto, en tanto el citado “criterio de radicación” no fue aplicado en otros casos, lo que constituye una actuación arbitraria y no discrecional. Se trató de un obrar evidentemente discriminatorio, que colide con el principio de igual dad. Adujo que el CETP ha modificado los criterios para decidir la suerte de otros funcionarios, aplicando criterios absolutamente dispares. Ello implicó desoír sus propias resoluciones y, en el peor de los casos, consagrar una evidente desigualdad de trat amiento y, por ende, un perjuicio en la carrera administrativa. En otros casos, funcionarios que asumieron cargos de ascenso -al igual que ella - continuaron prestando funciones en sus cargos anteriores por razones de servicio, sin otro fundamento. Detalló otros casos en los que la Administración mantuvo un criterio divergente; a vía de ejemplo, una funcionaria que asumió un cargo que tiene como radicación legal la Secretaría General, se mantuvo cumpliendo funciones en Hacienda. Otra funcionaria que asumió un cargo que tiene radicación en la Escuela Técnica de Paso de la Arena, mantuvo su cargo o función en el mismo Consejo. Esto es, distintas funcionarias que eligieron con la correspondiente radicación (en cumplimiento con uno de los criterios adoptados) igualmente y, no obstante el mismo, por “razones de servicio” que operaron a su favor, continuaron con sus labores en lugares distintos. Tal extremo resulta inadmisible respecto a la situación de la compareciente, en igualdad de motivación y evidente desigualdad en el trato (SIC). Los criterios dispares empleados no son producto de la discrecionalidad permitida, sino arbitrarios en perjuicio de funcionarios en idéntica situación. Ese criterio de “razones de mejor servicio”, debió ser aplicado a todos los funcionarios, en igual situación, del mismo modo. Asimismo cuestionó la motivación del acto en cuestión. Adujo que se hizo valer que la potestad del traslado corresponde al CETP , sin argumentar válidamente en el caso concreto las razones de su rechazo en la emergencia y sí de su autorización en otros casos, en igualdad de condiciones. La modificación de criterios a su arbitrio invocando facultades discrecionales, le imponían al órgano emisor del acto explicitar los motivos por los cuales no resolvió el traslado. En los antecedentes no existe ninguna referencia a la necesaria ponderación entre distintas opciones; ponderación que la Administración debió haber realizado al dictar el acto, con el fin de escoger aquella que resultara más conveniente. Indicó que lo actuado violenta el derecho a la carrera administrativa y a su debida retribución, resultando contrario a la Regla de Derecho. La práctica no autorizada previamente por las bases del concurso de mantener a funcionarios en las mismas dependencias a pesar de haber elegido conforme al concurso, invalida el procedimiento concursal y de ascenso; ello porque la vacante persiste y es ocupada por funcionarios sin derecho al cargo. En definitiva, el concurso constituye una realidad virtual, no ajustada a Derecho. La actuación de la Administración posterior al concurso, modifica sustancialmente los criterios bajo los cuales se concursó (por ejemplo el de radicación), lo que posterga a funcionarios con derecho al cargo. II) Corrido el traslado correspo ndiente, compareció la doctora María Aurora VILCHE CED RÉS, en representación de la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP) , a contestar la demanda. La representante de la demandada, recordó que la actora eligió el cargo correspondiente al Gr ado 7, en el acto de elección del 27 de diciembre de 2012, con radicación en la Escuela Técnica de Arroyo Seco. Indicó que no se hizo lugar a la solicitud de traslado planteada por la funcionaria, porque desvirtuaba los criterios oportunamente adoptados por la Administración, que implicaban el desempeño de los cargos en su lugar de radicación. La decisión sobre el traslado de los funcionarios es competencia del Consejo de Educación Técnico -Profesional; en consecuencia, este podrá no hacer lugar al traslad o manteniendo la radicación en la Escuela Técnica de Arroyo Seco -en el caso particular - por haber sido esta la opción que hizo la funcionaria al momento de elegir el cargo y por razones de servicio. El derecho de los funcionarios es a desempeñar el cargo en el lugar de radicación por el cual optaron al momento de elegir el mismo; dicho derecho no se vio violentado por el acto impugnado. Recordó que es potestad de cada Consejo Desconcentrado disponer los traslados o denegarlos (art. 63 de la Ley General de Educación Nº 18.437). En definitiva, solicitó que se desestime la pretensión anulatoria. III) Abierto el juicio a prueba, la parte demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos, que obran en la carpeta verde en 296 f ojas, en tanto la actora no propuso el diligenciamiento de medios probatorios. IV) La parte actora no formuló en plazo su alegato de bien probado y fue correctamente acusada en rebeldía por la accionada (fs. 30 y Decreto 3520/2015 de fs. 32); la demand ada, por su parte, alegó en el escrito que corre a fs. 33 y 34 vuelto. V) Puesto el expediente a su consideración, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el Dictamen Nº 411/15 (fs. 36 -37) por el que aconsejó rechazar la d emanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto Nº 7081/2015 (fs. 39), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La presente acción de nulidad, tiene como objeto la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución Nº 2292/13, dictada por el Consejo de Educación Técnico -Profesional (CETP) el 18 de setiembre de 2013. Por dicha volición se resolvió: a ) no hacer lugar a la solicitud de traslado de la actora, manteniendo firme la resolución No. 13 8/13 (Num. 1º); y, b ) establecer que la funcionaria deberá reintegrarse a sus funciones en la Escuela Técnica de Arroyo Seco (fs. 12 y 12 vuelto de los AA). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se hallan debi damente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, la resolución administrativa encausada le fue notificada a la interesada el 25 de setiembre de 2013 (fs. 13 de los A.A.). Los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio, fueron movilizados en tiempo útil el 3 de octubre de 2013 (fs. 18 a 21 de los A.A. y, en especial, nota de cargo de fs. 21 de los A.A.). Los recursos interpuestos fueron expresamente desestimados. El acto conclusivo de la vía administrativa, por el que se rechazó el recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto, es la Resolución Nº 33 (Acta Nº 45) del Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública (CODICEN - ANEP) del 11 de junio de 2014 (fs. 68-69 de los A.A.). Dicho acto le fue notificado a la interesada el 23 de junio de 2014 (fs. 74 de los A.A.). La demanda fue presentada, en tiempo útil, el 18 de agosto de 2014 (nota de cargo de fs. 7 infolios). III) El plante o de los contendores en sus respectivos actos de proposición fue debidamente resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión brevitatis causae. IV) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, en concordancia con la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada por las razones que se explicitarán en lo sucesivo. V) Antecedentes. En lo inicial, corresponde recordar que por resolución No. 3234/12 del 28 de diciembr e de 2012, el CETP resolvió designar a un conjunto de funcionarios en el marco de la convocatoria a elección de cargos vacantes de Secretarios Escolares Grado 10; Administrativos Grados 7 y 5 y traslados de los funcionarios que revistaban en el Grado 7 al momento de la elección. Consta que en dicho acto, se ofrecieron las vacantes de acuerdo a los criterios convenidos por las Direcciones de Programas de Gestión Escolar y de Gestión de RRHH con el CETP. En esa oportunidad, la actora accedió a un cargo Grad o 7, radicándose en la Escuela Técnica de Arroyo Seco (fs. 87 y 88 de los A.A.). Posteriormente, el 8 de julio de 2013, la actora (Rosa Mary FRASSINETTI), presentó un formulario de solicitud de traslado, sin identificar el destino, en donde constaba una nota firmada por la Dirección en la que se consignaba que: “ No se hace objeción del traslado lo que se solicita es poder cubrir la vacante grado 7 lo antes posible ” (fs. 2 de los A.A.). El 11 de julio de 2013, la Directora de Programa Gestión Educativa pasó el expediente al Programa de Gestión de R.R.H.H. (fs. 4 de los AA), cuyo Director comunicó el 20 de agosto de 2013 que: “… la Funcionaria Administrativa Esc. “C” Gdo. 7 Rosa Mary FRASSINETTI NICOLETTI C.I. 1.345.098 -5 que desempeñaba sus funciones en la Escuela Técnica Arroyo Seco, pasará a desempeñarse en este Programa a partir del 20 de agosto del corriente de lunes a viernes” (fs. 5 de los A.A.). En dicho marco, mediante el memo 298/13 del 2 de setiembre de 2013, la Dirección de Programa de Gestión de RRHH, comunicó a la Escuela Técnica de Arroyo Seco Programa Educación en Procesos Industriales, donde la actora revistaba por Resolución No. 3234/12, que la misma: “… pasará a partir del lunes 26 de agosto del 2013, a cumplir funciones en el Programa Procesos Industriales, en forma transitoria hasta su resolución definitiva por parte del C.E.T.P, manteniendo la radicación del cargo en la Escuela Técnica de Arroyo Seco, hasta que el Consejo de Educación Técnico Profesional lo estime pertinente” (fs. 7 de los A.A.). La actuación del CETP ahora resistida ocurrió de inmediato, puesto que la Secretaría General pasó el expediente con carácter urgente a la Asesoría Letrada, del 17 de setiembre 2013 (fs. 10 de los A.A.). El mismo día, los servicios jurídicos de la demandada se expidieron de un modo concluyentemente inverso a lo antes aconsejado. En su informe la Dra. CASULO, de la citada Asesoría Letrada, consignó que: “ La situación de traslado planteada desvirtúa los criterios adoptados oportunamente, lo que impl icaban el desempeño de los cargos en la radicación de los mismos. Los traslados de funcionarios es competencia del Consejo de Educación Técnico Profesional, en consecuencia éste podrá no hacer lugar al traslado, manteniendo la radicación en la Escuela Técnica Arroyo Seco por razones de servicio” (fs. 11 de los A.A.). Fue así que se dictó el acto encausado, de donde surge en el Considerando I) que la citada funcionaria, de inmediato a la asunción del Grado 7 con fecha 28 de diciembre 2012, pretendió no radicarse en el cargo. En el pasado había solicitado permanecer en el Departamento de Administración Documental donde se desempeñaba (ver fs. 78 de los A.A.) luego de haber elegido el Grado 7 en la Escuela Técnica de Arroyo Seco, lo cual le fue negado por Resolución Nº 138/13 del 13 de febrero de 2013. De manera que, recogiendo lo aconsejado por el informe de la Asesoría Jurídica, por la razón de que: “… la situación de obrados desvirtúa los criterios adoptados oportunamente, los que implicaban el desempeño de los cargos en la radicación de los mismos… ”, se resolvió no hacer lugar a la solicitud de traslado, emitiéndose la decisión administrativa que aquí se resiste (fs. 12 de los A.A.). VI) Análisis sustancial. El Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales, rechazará la pretensión anulatoria por no advertir ilegitimidad alguna en el proceder de la Administración demandada. VI.I) Es evidente que no existió por la denegatoria al traslado ningún perjuicio a la carrera funcional de la actora, que ya había asumido antes un cargo de ascenso, siendo promovida al Grado 7 lo que supuso un progreso en la carrera administrativa; el punto atañe al lugar de desempeño de dicho cargo. VI.II) En cuanto a la legitimidad de la decisión de denegar el tr aslado, cabe señalar que corresponde partir de la premisa de que los jerarcas -en este caso el CETP - ostentan -al menos en principio, la facultad de trasladar a sus funcionarios para organizar el servicio del modo que entiendan conveniente. En el caso de l a decisión sobre los traslados está implícitamente establecida dentro del elenco de atribuciones normativamente atribuidas al Consejo Desconcentrado normativamente establecida (art. 63 de la Ley 18.437). La decisión de trasladar a un funcionario o de asignarle nuevas tareas es una facultad de ejercicio discrecional. Por cierto que tiene impuestos los límites de toda actividad discrecional, esto es, el respeto a los principios generales del Derecho, el ajuste al “standards” de razonabilidad y la proscripción del ejercicio de la misma con exceso, abuso o desviación de poder (para este punto véase CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 y siguientes). Si bien l a Administración cuenta con facultades discrecionales para trasladar a sus funcionarios por razones de servicio, el acto que ordene el traslado -o el que deniegue un traslado - debe de motivarse debidamente (arts. 123 del Decreto No. 500/991 y 21 del Decret o No. 30/2003; en doctrina véase: CORREA FREITAS, Ruben y VÁZQUEZ, Cristina: “Manual de Derecho de la Función Pública”, FCU, Montevideo, 1998, págs. 196 y 197; DURÁN MARTINEZ, Augusto: “La obligación de motivar: un principio general de Derecho Administrati vo” en Estudios de Derecho Administrativo - Parte General, Montevideo, 1999, pág. 67; REAL, Alberto Ramón: “Anulación de traslado ilegal de funcionario”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIX, Enero -Junio de 1968, Nos. 1 -2, págs. I a VII y GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. 3, F.D.A, Buenos Aires, 2007, págs. 14 a 18 en jurisprudencia del Tribunal véanse la Sentencias 625/2009, 175/2012 y 40/2013, entre otras). A juicio del Trib unal, el CETP fundó debidamente las razones de servicio por las cuales denegó el traslado solicitado. Lo hizo invocando el criterio general asumido, en relación a que el desempeño de los cargos debe desarrollarse con radicación en los mismos, lo cual parec e de toda lógica. La regla es el desempeño normal del cargo en el lugar de radicación. La fundamentación de la decisión en esas razones, oportunamente postuladas por la Asesoría Letrada tal como se detalló en el considerando precedente, constituye razó n suficiente para justificar la decisión administrativa. Breves informes se limitaron a “comunicar” que la actora, pasaría a cumplir funciones en el Programa Procesos Industriales, en forma transitoria hasta su resolución definitiva por parte del CETP , manteniendo la radicación del cargo en la Escuela Técnica de Arroyo Seco (es decir con un criterio inverso al general); ello hasta que el CETP lo estimara pertinente. Pero corresponde destacar que dichos informes no expusieron motivo alguno (razones de ne cesidad y buena administración) que justificaran acceder a excepcionar el criterio antedicho y obligaran al jerarca a fundamentar mayormente el apartamiento sobre lo aconsejado. La impertinencia de la medida propuesta fue resuelta de inmediato por el ór gano jerarca del desconcentrado, que no autorizó el traslado en cuestión, invocando únicamente -en base a que no había argumentos que controvertir o remover- el criterio general como fundamentación. Por ello, el Tribunal entiende que el acto denegatorio encausado se encuentra debidamente motivado. El Tribunal ha sostenido invariablemente que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto: en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o, anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa (así: MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331; en jurisprudencia, a guisa de ejemplo corresponde remitir a las sentencias de este órgano jurisdiccional 281/2015, 326/2013, 154/2009; 8/2009; 7/2006, entre muchísimas otras). En este caso, los antecedentes multicitados respaldan adecuadamente la decisión. VI.III) En cuanto al principio de igualdad presuntamente vulnerado, debe señalarse que no resultó acreditado que se le haya dispensado, por parte de la demandada, un trato discriminatorio e injustificado. La actora no propuso el diligenciamiento de ningún medio probatorio en orden a acreditar que, a otros funcionarios, se los trató de forma distinta de manera injustificada en su perjuicio. O, dicho en otras palabras, que mientras a otros funcionarios se les autorizaron traslados o r egímenes de desempeño excepcionales, a ella injustificadamente dicha autorización le fue denegada. Antes bien, la decisión de denegar el traslado desde el lugar ordinario de radicación del cargo hacia otro diferente, parece una decisión entroncada en un a poderosa razón: que los cargos se desempeñen en el lugar de radicación. La razonabilidad de tal medida está dada por el ejercicio de la potestad discrecional de la demandada (fundada en el art. 63 de la Ley 18.437), en que la Administración emplee sus recursos humanos de manera tal de organizar el servicio de la mejor manera. En definitiva, no se advierte un discrimen injustificado en perjuicio de la pretensora, por lo que corresponde descartar el agravio. Por estos fundamentos, en atención a lo disp uesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales , fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Ca stro, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).