Sentencia Definitiva N° 306/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de mayo de 2016. No. 306 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "VERNENGO CHIESA, MARÍA con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 626/2013). RESULTANDO : I) Que a fs. 23 compareció María VERNENGO CHIESA, demandando la nulidad de la Resolución SP/210, de 22/01/2013, dictada por el Secretario de la Presidencia de la República, en ejercicio de atribuciones delegadas , por la cual se dispone la incorp oración de la funcionaria Sra. María Andrea VERNENGO CHIESA, al inciso 02 “Presidencia de la República”, Unidad Ejecutora 009: “Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones”. Naturaleza: cargo presupuestado, denominación, Administrativo I, Serie Admini strativo, Escalafón C, Grado 7. Relató que por Resolución del Poder Ejecutivo D/1682, de 22/02/2005 fue redistribuida desde el Ministerio de Defensa Nacional a la URSEC, según lo dispuesto por el art. 1º de la Ley Nº 17.820 y que desde dicha oportunidad, pasó a cumplir funciones en dicha Unidad, habiendo solicitado que se hiciera efe ctiva la adecuación presupuestal , promoviendo en ese sentido una petición formal que fue denegada por URSEC por Acta 36/08, de 31/10/2008, la que fue posteriormente recurrida. Continuó, que por Resolución del Poder Ejecutivo Nº IE/724, de 23/10/2012, se revocó el mencionado acto denegatorio, considerando que conforme al régimen vigente, la redistribución operó por imperio del Artículo 1º de la Ley Nº 17.820 y que, por ende, debía ser incorporada a la estructura de puestos de trabajo de URSEC aprobada por el Decreto Nº 42/008, de 23/01/2008, en el Escalafón C - Administrativo - Denominación: Administrativo I, Grado 7. En cumplimiento de dicho acto administrativo, la Secretarí a de Presidencia, por la resolución que se cuestiona, resolvió incorporar a la actora a la estructura de puestos de trabajo de la URSEC; sin embargo, se apartó de la estructura vigente, en tanto atendiendo al tenor literal del Decreto referido Nº 42/008, corresponde el Grado 10. Así, puntualizó que el acto impugnado resulta ilegítimo al disponer la adecuación presupuestal en un grado que no se encuentra incluido en la estructura prevista, aspecto que afecta no solo su legalidad sino que , además, vulnera l os derechos inherentes a la carrera administrativa, los principios de seguridad jurídica, razonabilidad, buena administración e igualdad y configura un supuesto de desviación de poder. Aludió a los dictámenes del Fiscal de Gobierno de 2º Turno y de la ONSC (Informes Nos. 44/2008, 413/2008 y 1805/2011), que le son favorables. En este sentido, precisó que la ONSC entendió que su redistribución operó por imperio de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 17.820, norma que autorizó tanto el pase en comisi ón como la redistribución de los funcionarios públicos provenientes de cualquier dependencia estatal, siendo dicho procedimiento ajeno, por lo tanto, al previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Nº 17.930. Concluyó que también el acto resulta irre gular, al perder de vista su especialización técnica, sin perjuicio de la propia experiencia desarrollada en la URSEC en el cumplimiento de diferentes funciones de responsabilidad. Destacó que posee especialización profesional en Microfotografía de Documentos y Microfilmación de Documentos. Añadió que lo actuado, ha incidido, asimismo, en su justa remuneración, puesto que pese a estar cumpliendo funciones en URSEC se ha mantenido percibiendo hasta la fecha, el salario por parte del Ministerio de Defensa, e xistiendo una clara diferencia salarial, afectando la máxima “a igual función, igual remuneración”. En definitiva, solicitó la anulación de la atacada. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 33 Miguel LARRAMENDI, en represen tación de la Presidencia de la República, contestando la demanda. Indicó que la incorporación de la actora a la URSEC se realizó conforme lo previsto por el artículo 1º de la Ley Nº 17.820, que en su inciso tercero dispone que “…los funcionarios se incorp orarán en el escalafón, grado y denominación que corresponda según la estructura de puestos de trabajo de la unidad”. Dicha estructura de puestos de trabajo es la establecida en el Decreto Nº 42/008, correspondiendo la incorporación en el escalafón administrativo, al último grado ocupado de dicho escalafón y a un cargo presupuestado. Procediéndose totalmente de acuerdo con dichas disposiciones y con el Decreto Nº 435/011 fue que se incorporó a la actora en un grado 7. En efecto, el art. 1º de este último, regula lo referente a cómo debe procederse para determinar el escalafón y grado del funcionario redistribuido. Esta norma establece que en los casos en que se disponga el cambio de escalafón “el funcionario será incorporado en la oficina de destino, en un cargo o función contratada perteneciente al último grado ocupado del escalafón”. Y esta es la hipótesis en la que se encuentra la actora. La Sra. Vernengo revistaba en el escalafón K (personal militar) y se la redistribuye al escalafón C (personal admini strativo) por lo tanto se está en la hipótesis de cambio de escalafón y debe ser redistribuida en el último grado ocupado del escalafón administrativo. Es por ello que se le asignó el grado 7, que es el que legalmente correspondía. Puntualizó que el argu mento desplegado por la actora de que tampoco le correspondía el escalafón en el que fue redistribuida, tampoco es de recibo. Tal como expuso la ONSC en informe de Asuntos Jurídicos, de 18/12/2012, la especialización profesional no es suficiente para acreditar que sea incorporada en otro Escalafón diferente al Administrativo. En definitiva , solicitó se desestime la demanda instaurada y se confirme el acto enjuiciado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 36), se produjo la que luce certificada a fs. 97. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 100-106 y 108-109). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen Nº 336/2015 (fs. 112- 114), la anulación del acto procesado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis de fondo del asunto. II) Se demanda la nulidad de la Resolución SP/210, de 22/01/2013, dictada por el Secretario de la Presidencia de la República, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se dispone la incorporación de la funcionaria Sra. María Andrea VERNENGO CHIESA, al inciso 02 “Presidencia de la República”, Unidad Ejecutora 009: “Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones”. Naturaleza: cargo presupuestado, denominación, Administrativo I, Serie Administrativo, Escalafón C, Grado 7. III) Las alegaciones de las partes constan ampliamente explicitadas en el capítulo de RESULTANDOS al que corresponde remitirse brevitatis causae. IV) Que , en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (aunque con algunos matices en cuanto a la fundamentación), se pronunciará por la anulación del acto impugnado. Aunque si bien el Tribunal está de acuerdo con la conclusión a que arriban los precitados informes, discrepa en cambio sobre las razones o fundamentos que la sustentan. La actora es una funcionaria que revistó oportunamente en el Ministerio de Defensa Nacional, dentro del Escalafón Milita r (Soldado de primera Grado 15) (AA fs. 115). Por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 22 de febrero de 2005 fue redistribuida a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación, al amparo de lo establecido en el art. 1º de la Ley No. 17.820 (AA fs. 4 0-41). Dicho precepto autorizó la redistribución de funcionarios de cualquier dependencia estatal a la URSEC. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados, la actora solicitó oportunamente ser incorporada directamente a la nueva estructura de la URSEC; sin embargo su petitorio fue rechazado (AA fs. 384). Esa denegatoria expresa a su petitorio fue resistida mediante los recursos administrativos correspondientes y revocada al resolverse el recurso jerárquico interpuesto por Resolución del Poder Ejecutivo del 23 de octubre de 2012 (fs. 4 y 5 infolios). La resolución revocatoria, que admite el derecho de la actora a ser incorporada sin más trámite ni dilaciones, hace caudal -entre otros pronunciamientos- del dictamen de la Fiscalía de Gobierno de 2º turno de 12 de marzo de 2012 (AA fs. 102-103 vto.). El acto impugnado en autos es el que, como corolario de esas decisiones, finalmente incorporó a la actora a la URSEC, encuadrándola en el Esclafón C - Grado 7. Es puntualmente el grado que se le otorgó en el escalafón, lo que genera su agravio. Adujo que debió asignársele el grado 10 y el acto impugnado resulta ilegítimo al disponer la adecuación presupuestal en un grado que no resulta incluido en la estructura prevista, aspecto que vulnera no so lo la legitimidad del acto sino los derechos inherentes a la carrera administrativa. V) La cuestión a decidir en el presente caso es bien puntual: se circunscribe a determinar si el grado del Escalafón C en el que fue encuadrada la actora es ajustado a Derecho. La actora considera que debió ser encuadrada en el Grado 10 del Escalafón C como con claridad emerge del Anexo II publicado en el Diario Oficial el 31/01/2008 (vide fs. 15 del ppal.). El grado 7 no existe, no está previsto y la demandada no acreditó cuál es la norma legal que da base a la presunta existencia del Grado 7. Por su parte la Administración defiende su obrar, en el entendido que el Grado 7 era el último grado del Escalafón C ocupado en el momento en que la actora fue incorporada. En su defensa, su representante argumentó que en atención a lo dispuesto en el art. 1º del Decreto 435/2011 -que ordenaba incorporar a los funcionarios redistribuidos por el úl timo grado del escalafón ocupado- el obrar administrativo no merece objeciones. VI) Ahora bien, conforme fuera señalado , la actora fue redistribuida del Ministerio de Defensa Nacional a la URSEC al amparo de lo establecido en la Ley No. 17.820 de setiembre de 2004, por resolución del Poder Ejecutivo de fecha 22 de febrero de 2005. La norma en cuestión, permitió la redistribución de funcionarios provenientes de cualquier dependencia estatal a la URSEC. En lo que interesa a los efectos de la presente contienda, en su artículo 1º establece: “Autorizase el pase en comisión y la redistri bución de funcionarios provenientes de cualquier dependencia estatal, a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) (….) En caso de redistribución, los funcionarios se incorporarán en el escalafón, grado y denominación que correspondan según la estructura de trabajo de la unidad”. El Decreto del Poder Ejecutivo Nº 42/008, de 23/01/2008 aprobó la estructura de cargos y funciones de la URSEC. En esa estructura (contenida en el Anexo II del decreto), como bien lo denunció la promotora en su demanda, no se prevé el Grado 7 dentro del Escalafón C. El decreto establece que el cargo Administrativo I (en el que fue encuadrada), le corresponde el Grado 10 del Escalafón (fs. 18 infolios). La decisión impugnada es ilegítima, porque contraría lo establ ecido en el art. 1º de la Ley 17.820, que es el que definió el régimen jurídico al amparo del cual la actora fue redistribuida. En lugar de ser incorporada a la URSEC en el escalafón, grado y denominación correspondientes “…según la estructura de puestos de trabajo de la unidad”, como mandató la norma legal, esa estructura se desatendió. A juicio del Tribunal el error deriva de que la decisión impugnada se fundamentó en lo dispuesto por el art. 1º , literal a), del Decreto 435/2011, que es reglamentario de otro régimen de redistribución distinto, previsto en las Leyes 16.127 y 18.719. Esto es admitido por la demandada al contestar, y también surge del informe de adecuación de la Oficina Nacional del Servicio Civil (AA fs. 124 y vto .) así como del ATENTO de l acto impugnado. Pues bien, dicho decreto, reglamenta los regímenes de redistribución de funcionarios estructurados por las Leyes 16.127 (art. 26) y 18.719 (art. 22); pero resulta ajeno al régimen legal al amparo del cual la actora fue redistribuida. Por otro lado, tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el art. 5º del Decreto 42/2008, tal como fue oportunamente advertido por el Sr. Fiscal de Gobierno de 2º turno Dr. Miguel Ángel TOMA SANCHIS (AA fs. 162 - 163). Como con acierto indica la referida Fiscal ía de Gobierno: “este decreto en su artículo 5º, determina el ámbito subjetivo de aplicación (puestos de trabajo transferidos según el inc. 1º y 2º del art. 195 de la Ley No. 17.930), no resultando aplicable a las comisiones o redistribuciones de la ley No. 17.820” (AA fs. 162 vto.). Debe verse que el art. 195 de la Ley No. 17.930, de diciembre de 2005 -que entró a regir cuando la actora hacía casi un año que había sido redistribuida-, dispuso: “Transfiérese la totalidad de los puestos de trabajo ocupados y vacantes de la Dirección Nacional de Comunicaciones del Ministerio de Defensa Nacional (Inciso 03, programa 010, unidad ejecutora 040) a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) con excepción del cargo de Director Nacional de Comunicaciones, Escalafón Q, creado por el artículo 139 de la Ley No. 16.170, de 28 de diciembre de 1990, el que se suprime, según lo dispuesto en el inciso segundo del Artículo 172 de la presente ley. Los funcionarios mantendrán su situación escalafonaria y retributiva hasta que se apruebe la estructura de puestos de trabajo de la Unidad Reguladora Servicios de Comunicaciones, momento en que se procederá a realizar las respectivas adecuaciones presupuestales, las que no podrán ocasionar lesión de derechos ni dism inución de sus retribuciones. El Poder Ejecutivo podrá hacer uso de la facultad conferida por el literal A) del Artículo 84 “in fine” de la Ley No. 17.296, de 21 de febrero de 2001, dentro de los ciento ochenta días de vigencia de la presente ley. Suprímese la Dirección Nacional de Comunicaciones (Inciso 03, programa 010, unidad ejecutora 040)”. Adviértase que, cuando esta norma se dictó, la actora ya estaba desempeñándose en la URSEC, puesto que había sido redistribuida en febrero de 2005. Por ende, re gula la situación de los funcionarios que fueron, no redistribuidos sino transferidos (para usar los términos de la ley) a la URSEC desde la Dirección Nacional de Comunicaciones por imperio de la Ley de Presupuesto Nacional, que entró a regir en enero de 2006. Conforme se indicara, el artículo 5º del Decreto 42/2008 no es aplicable al supuesto en que la actora se encuentra ya que no fue transferida desde la Dirección Nacional de Comunicaciones a la URSEC, por lo establecido en el art. 195 de la Ley No. 17. 930 de diciembre de 2005, sino que ella fue redistribuida antes, en febrero de 2005, al amparo de otro régimen de distribución (el de la Ley No. 17.820). De manera que nada autoriza a aplicar el régimen general de redistribución al caso de la actora. VII) De la prueba rendida en autos surge la coexistencia de un régimen paralelo por fuera de la estructura. Así, a fs. 49 de infolios, el testigo Dr. Raúl Zoccola señala que existe una estructura paralela de la Dirección Nacional de Comunicaciones (DNC), aun cuando esta no existe más. A fs. 52, la testigo Dra. Margarita Uriarte consultada sobre la estructura actual de URSEC señala “que es el establecido por el Decreto 42/008, aunque coexisten dos estructuras. Y por último a fs. 56, la testigo Núñez indica “…no estoy en la estructura de URSEC…Estoy en la nada…Existen dos estructuras, no saben cómo solucionarlo”. En informe de fecha 28 de junio de 2011, dirigido al Directorio de la URSEC por parte de Presidencia, se detalla claramente la situación organizacional de la Unidad, reconociendo estructuras paralelas y funcionarios no incorporados, señalando además que la Ref. 024 del Cargo Administrativo I - Esc. C, corresponde al Grado 10, no existiendo otra previsión. (Vide especialmente fs. 323 AA). La Contaduría General de la Nación informó que según la estructura de puestos de trabajo vigente en el Inciso 02 “Presidencia de la República” - Unidad Ejecutora 009 “Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones - URSEC”, el último Grado de la Denominación Administrativo 1 - Escalafón C es el grado 7 (vide fs. 74 vto. y 75 de infolios). No obstante, dicha información no condice con lo dispuesto en el Decreto Nº 42/008 que es el que aprueba la estructura de cargos de la URSEC. En el Anexo II, publicado en el D iario Oficial el 31/01/20 08, el grado 7 del escalafón C no existe, no está previsto, correspondiendo en el Escalafón C, Serie Administrativo, Denominación Administrativo I, el grado 10 (fs. 18 del ppal.). Así, pues, asiste razón a la reclamante que la in corporación debió ser tal como lo prevé el propio Decreto Nº 42/008 que aprueba la estructura de cargos y funciones contratadas de la URSEC, en el grado 1 0 y no como lo fue, en el grado 7, correspondiendo, por ende, la anulación del acto, por ser desajustado a Derecho. VIII) Por último, en referencia a la formación técnico profesional invocada por la actora que la harían merecedora de la incorporación en el Escalafón especializado, se coincide con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Co ntencioso Administrativo en que no ha acreditado los requisitos necesarios para revistar en aquél (fs. 236 y ss. AA y 86 y ss. de infolios) . Por otra parte, el punto ya fue resuelto por el Tribunal en la Sentencia Nº 54/2014 que confirmó la resolución emitida por la URSEC el 24/05/2011, por lo que hay cosa juzgada al respecto. Por lo expuesto el Tribunal FALLA : Acógese la demanda y , en su mérito , anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíj anse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr . Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).