Sentencia Definitiva N° 304/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de mayo de 2016 No. 304 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 7/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 5 compareció Rodolfo MEZZERA, por COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A., demandando la nulidad de la resolución No. 263/13, de 02/05/2013 emitida por la Dirección General de la Salud, por la cu al se impuso a la actora, una multa consistente en 40.000 U.I. (cuarenta mil Unidades Indexadas) por incumplimiento a la normativa vigente del control del tabaco. Relató que el 25 de agosto de 2012, la Dirección General de Salud, en su Programa Nacional de Control del Tabaco, labró un acta de constatación Nº 4460, que refiere a la existencia en el complejo “ZUN ZUN (local Latu)” , de la existencia de: “publicidad exterior del local con la marca de productos de tabaco “CORONADO” en puff (asientos)”. La referida acta no fue firmada por representante alguno de Monte Paz. Apuntó que el 13/12/2012, la Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco determinó que se incumplió con la Ley Nº 18.256 y el Decreto Nº 284/008 por parte de Monte Paz y a sesoró a la Dirección General de la Salud sobre la conveniencia de la aplicación de la multa de marras, la que, a la postre, se aplicó a la compareciente. Recalcó que como es público y notorio, es una empresa de más de 100 años que se dedica a la producc ión y venta de cigarrillos en nuestro país y para el exterior; y que no corresponde la sanción impuesta, en virtud de que en ningún momento se violó la reglamentación vigente (Ley Nº 18.256 y Decreto Nº 248/008 del Poder Ejecutivo). Indicó que no puede la Administración responsabilizar a Monte Paz S.A. por hechos de un tercero. En definitiva solicitó el amparo de la demanda por falta de notoriedad justificante de su anulación, falta de legitimación pasiva respecto de responsabilidad por hecho de un terce ro y ausencia de mala fe de la promotora. II) Que, conferido el correspondiente traslado , compareció a fs. 12 la Dra. Ma. Silvina ECHARTE ACEVEDO, en nombre y representación del Ministerio de Salud Pública. Puntualizó la normativa vigente en el país en lo que refiere al contralor del tabaco, adoptada luego de que el país asumiera una serie de compromisos internacionales, entre los que destaca la adhesión al Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, ratificado por la Ley No. 17.793. Analizó las medidas que el país se comprometió a adoptar luego de incorporar dicho Convenio, especialmente en lo que refiere a “Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco”, recalcando que todas las Partes han comprobado fehacient emente que existe una relación directamente proporcional entre dichos tópicos y el aumento de su consumo, principalmente en los jóvenes. De ese modo, concluyó que resulta indiscutible que conforme con lo dispuesto en el Convenio Marco de la OMS (Ley Nº 17.793), todas las directrices que elabore la Conferencia de las Partes, constituyen para Uruguay, normas de aplicación inmediata. Destacó que la Ley Nº 18.256 de Control de Tabaquismo es de orden público; establece como objetivo esencial proteger a los habitantes del país de las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco; y prohíbe expresamente toda forma de publicidad, promoción o patrocinio de los productos de tab aco. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 284/008, el cual especificó qué se entiende por publicidad o promoción, así como sus limitaciones. Expresó que resulta insostenible el argumento que utiliza la actora en cuanto alega q ue nada ha tenido que ver en los medios de promoción y publicidad utilizados en el local “ZUN ZUN” y resulta obvio que el principal responsable en la colocación y en el mantenimiento de todos los mecanismos, directos e indirectos de publicidad y promoción de los productos de tabaco en el referido local fue de la actora. Como corolario de lo anterior, adujo que la sanción dispuesta está por demás fundada en el factor salud y fue aplicada por la Administración en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias. Concluyó que actuó conforme a Derecho; que no existió desviación de poder; que no surgen de los antecedentes administrativos elementos de convicción suficientes como para decidir que se incurrió en apreciaciones sustancialmente erróneas o en valoraciones antojadizas y arbitrarias; y que todo acto administrativo goza de una presunción de legitimidad, que supone que el acto fue emitido conforme a Derecho. En definitiva, solicitó la desestimación de la demanda y la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto este juicio a prueba (fs. 25), la parte actora produjo la que luce certificada a fs . 33, no produciendo prueba alguna la parte demandada y conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen Nº 587/2015, fs. 58 y vto. la anulación del acto administrativo cuestionado. IV) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde e l punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis de mérito del asunto. II) Se demanda la nulidad de la resolución No. 263/13, de 02/05/2013 emitida por la Dirección General de l a Salud, por la cual se impuso a la actora, una multa consistente en 40.000 U.I. (cuarenta mil Unidades Indexadas) por incumplimiento a la normativa vigente del control del tabaco. III) Que las alegaciones de las partes constan ampliamente explicitada s en el correspondiente capítulo de RESULTANDOS a los que corresponde remitirse brevitatis causae. IV) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. Como precisión previa, conviene indicar que conforme ha sucedido en otros expedientes plan teados entre las mismas partes, el Organismo demandado, luego de evacuar el traslado de la deman da, padeció una serie de omisiones que pesan sobre sí y sellan en definitiva su suerte. En efecto, como surge de infolios, incumplió con la carga de remitir los antecedentes administrativos (32 y 35). Al momento de pasar los autos en vista al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, dicha carga no se había verificado, en cuyo mérito el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicitó al Tribunal su intimación (vide dictamen Nº 105/2015, fs. 39). Efectuada la misma (fs. 41 ), la parte demandada no compareció (fs. 52). La consecuencia que apareja la omisión de observar dicha carga procesal, es la presunción establecida en el art. 65 del D. Ley Nº15.524. Si la parte demandada omite incorporar los antecedentes administrativo s, el Tribunal queda facultado para dar por ciertas las afirmaciones del actor que no resulten contradichas por otros elementos del juicio. Al momento de contestar la demanda, la Administración refutó los argumentos de la parte actora desarrollando toda la normativa aplicable en la materia. Sin embargo, nada de lo explicitado por ella surge corroborado, precisamente porque no fueron agregados los antecedentes administrativos, como era su carga. De ese modo, la plataforma fáctica que a la postre diera lugar a la infracción no surge acreditada en autos. Véase que la Administración, en su escrito de contestación, en el apartado “Conclusión” (fs. 22 -23 de infolios) expresamente afirma: “No surgen de los antecedentes administrativos elementos de convicción suficientes como para decidir que se incurrió en apreciaciones sustancialmente erróneas o en valoraciones antojadizas y arbitrarias”. Justamente nada surge, porque no fueron agregados los antecedentes administrativos, es decir, las actuaciones que preceden al dictado del acto y que se erigen en sus fundamentos. Por otra parte, también en el apartado “conclusiones” y como forma de legitimar su obrar, la Administración hace referencia a “la “presunción de legitimidad” del acto. Sin embargo, el Tribunal ya ha abandonado dicho argumento en consonancia con la doctrina nacional, que revela que la presunción de legitimidad carece de fundamento jurídico, viola claros principios generales de nuestro derecho, es innecesaria a los efectos de extraer las consecuenci as que de ella se pretende derivar y es perjudicial, puesto que favorece la arbitrariedad administrativa en detrimento de derechos humanos (Cfme. DURÁ N MARTINEZ, Augusto, “La presunción de legitimidad del acto administrativo: un mito innecesario y pernicioso”, en Revista de Derecho 2007/02, Publicación arbitrada de la Universidad Católica del Uruguay) (Cfme Sentencias No. 420/2012, 21/2013 entre muchas otras). Así las cosas, y ante la omisión de la demandada de agregar los antecedentes administrativos, i ncumpliendo con una indudable y relevante carga procesal, el Tribunal se encuentra habilitado a aplicar la presunción prevista en el art. 65 del Decreto -Ley No. 15.524 y, en su mérito, anular el acto impugnado , tomando en cuenta los dichos de la parte acto ra, no contradichos por los otros elementos de juicio disponibles infolios. V) La reclamante afirmó que no existe prueba alguna de la infracción que se le imputa. Indicó que no corresponde sanción a su representada dado que en ningún momento se violó la reglamentación vigente (Ley 18.256 y el decreto No. 284/008 del Poder Ejecutivo), y no puede la Administración responsabilizar a Monte Paz S.A. por hechos de un tercero, siendo en todo caso el responsable de la realización de esta publicidad exterior y en definitiva quien debe ser sancionado es la persona que colocó los puff (asientos) en el exterior del local, en este caso el propietario del mismo. La Corporación ya tuvo oportunidad de expedirse en una situación cuasi-idéntica a la de autos, planteada entre las mismas partes, en la que se expresó: “En cualquier caso, para que pueda imputarse válidamente una infracción administrativa, corresponde que concurra el elemento subjetivo (culpa o dolo); puesto que la responsabilidad objetiva no es la regla s ino la excepción. Por tal motivo, no concurriendo el elemento subjetivo, en la emergencia, no puede caberle responsabilidad administrativa alguna a la pretensora en atención al principio de personalidad de las penas. Lo expuesto, no es más que la aplica ción al Derecho Administrativo Sancionador, del principio de culpabilidad de rango constitucional, concretado a nivel infravalente (reglamentario) en el art. 169 del Decreto 500/991, el que más allá de su alcance inicialmente restringido a la Administración Central (omissis), debe entenderse aplicable la definición recogida, en virtud de condensar las doctrinas más recibidas en la materia (ex art. 332 de la Constitución de la República) (Cf. Sentencia 29/2014). Siguiendo el análisis del Prof. Alejandro N IETO, podemos afirmar que conceptualmente, la culpabilidad comprende los siguientes elementos esenciales: a) la imputabilidad en sentido estricto o posibilidad de actuar de otro modo; b) posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho (antes: dolo, culpa o imprudencia) y; c) ausencia de causas de exculpación o disculpa. Como expresa el citado autor: “…no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable a él; es preciso además qu e el hecho haya sido “querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o imprudencia): “principio de dolo o culpa”. Por último, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsel e normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal: “principio de atribuibilidad” o de “culpabilidad en sentido estricto ” (NIETO, Alejandro: “Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, Madrid, 2012, pág. 323; en nuestra doctrina véase ROTONDO, Felipe: “Principios de culpabilidad y non bis in idem en materia de actividad sancionatoria de la administración” en “Estudios de Derecho Administrativo”, Nº 2, Montevideo, 2010, La Ley URUGUAY, págs. 169 a 175). Nuestra jurisprudencia, siguien do una tendencia que puede observarse en el Derecho Comparado, se inclinó decididamente por la tesis que sostiene que la responsabilidad subjetiva es de principio (Cfe. Sentencia 599/2012). Así lo expresó este Colegiado en la Sentencia No. 427/2010: “Salvo excepciones puntuales que confirman la regla, en el Derecho Nacional no es posible imputar infracciones penales o administrativas si no se acredita de modo fehaciente, que el presunto infractor infringió la norma administrativa, culpablemente. Así, la citada publicista enseña: “En nuestro derecho hay una exclusión de la llamada responsabilidad objetiva, que a nuestro juicio debe considerarse principio rector que informa todo el sistema sancionatorio sin excepciones. En conclusión: en nuestro de recho -y por aplicación de principios generales de derecho- no existe responsabilidad objetiva y, por lo tanto, no puede prescindirse del elemento subjetivo o culpabilidad del infractor” (Cf. Lorenzo, Susana, ob. cit. ps. 82 -83).” (ver especialmente tambié n la sentencia No. 739/2013). En la emergencia, no se ha probado la culpabilidad de la compañía accionante y, por ende, la reprimenda administrativa impuesta deviene ilegítima. A mayor abundamiento, también es un valor entendido que no puede existir responsabilidad solidaria en materia infraccional sin una regla expresa. Como se ha afirmado en la jurisprudencia española que cita NIETO en términos compartibles y trasladables al sub-judice: “….la exigencia de responsabilidad solidaria […] tiene que v enir determinada de forma explícita y clara por una norma jurídica con rango de ley (…). Y ha de ser esta ley la que establezca qué obligaciones han de ser cumplidas conjuntamente por varias personas y, en su caso, regular en qué supuestos una persona dete rminada física o jurídica se coloca en el deber de prevenir la infracción administrativa que supuestamente cometa otra u otras personas” (NIETO, Alejandro: “Derecho…”, cit., pág. 379). En definitiva, la suerte de la Administración está sellada, en el pres ente caso, por sus propias omisiones. Fueron sus propios incumplimientos con las cargas procesales que pesaban sobre sí, las que en definitiva la condenan. La pasividad de la accionada, pese a la intimación a incorporar los antecedentes, hace que deban tenerse por ciertos los dichos de la actora en cuanto no resulten contradichos por la prueba obrante en autos. Y, ciertamente, los elementos de juicio disponibles, permiten concluir sin hesitaciones, que la actora no tuvo responsabilidad en la infracción a los preceptos de la Ley No. 18.256 que se le ha imputado” (Cf. Sentencia Nº 682/2015). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Acógese la demanda y , en su mérito , anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Y, oportunamente, archívese.- Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedes chi (r.), Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).