Sentencia Definitiva N° 256/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de mayo de 2016. No. 256 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LÓPEZ MOREIRA, GLADYS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 38/2014). RESULTANDO : I) Gladys LÓPEZ MOREIRA compareció y demandó la declaración de nulidad de la Resolución de l Área Pasivos del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS) identificada como AP27/2013 del 5 de febrero de 2013. Por la referida volición se denegó el reconoci miento, a los efectos jubilatorios, de los servicios prestados como trabajadora dependiente (empleada doméstica) para Francisco SANDE (del 12.6.1966 al 30.4.1971 y del 1.2.1994 al 31.3.1996) y para Alida Nélida SANDE FERRO (entre el 1.1.1980 y el 6.7.1987). En su demanda, narró el desarrollo del procedimiento administrativo, que se inició con su solicitud de reconocimiento de servicios a efectos de ampararse a los beneficios jubilatorios. Propuso la declaración de tres te stigos (Alida SANDE; María GONZÁLEZ PEREZ y Livia TORTEROLO), quienes declararon ante el organismo. El funcionario actuante, encargado de recibir y valorar las declaraciones, concluyó que no resultaba posible reconocer los períodos declarados por la titular, atento a las contradicciones en las declaraciones. Esa valoración de la prueba no resulta acertada, porque todas las declaraciones son contestes en afirmar que la compareciente trabajó como modista y como doméstica para los empleadores Alida y Francisco SANDE, durante los períodos mencionados al presentarse ante el BPS. Denunció que el procedimiento fue irregular, puesto que el 22 de agosto de 2012 se le dio vista de las actuaciones llevadas a cabo así como de los servicios denegados y se le entregó un formulario para ofrecer nuevos testigos, informándole que disponía hasta el 5 de setiembre de 2012 para entregar la documentación. Sin embargo, no se le dio vista del informe en el cual se realizó la valoración de la prueba en el que se fundamentó la denegatoria de esos servicios, el q ue fue glosado al expediente recién el 3 de setiembre de 2012. No se le dio vista del informe clave, en el que se sustentaba el dictamen que aconsejaba denegar el reconocimiento de los servicios que estaba tramitando. Posteriormente ofreció el testimonio de dos testigos, con el propósito de completar, ampliar o aclarar la prueba testimonial producida, los cuales son conocedores directos de la actividad desarrollada en el lapso a probar. La prueba testimonial ofrecida no fue diligenciada, sin embargo, luego se informó por parte de la Administración que esa prueba no demostraba la actividad declarada. El organismo le confirió una nueva vista el 5 de febrero de 2013 y se le notificó que se procedería a dictar un proyecto de resolución denegatoria; eso se h izo antes de que venciera el plazo para evacuar la vista previa, el proyecto fue aprobado, sin advertir que la interesada aún estaba en plazo para efectuar sus descargos. En la etapa recursiva ofreció nuevamente la declaración de los testigos complementarios, pero la prueba no fue diligenciada. Y, peor aún, en la resolución desestimatoria del recurso de revocación, se consignó que no había ofrecido prueba complementaria, lo que es palmariamente falso. Concluyó en que el acto administrativo está viciado p or ausencia de motivos válidos y por una grosera desviación de poder, por lo que corresponde su anulación. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció la representante de la parte demandada doctora Silvia TUBINO a contestar la demanda. En lo inicial, defendió la legitimidad del procedimiento que desembocó en el dictado del acto encausado. Si bien la actora ofreció la declaración de dos testigos cuando se le confirió vista, luego no urgió tal prueba en la etapa recursiva; por lo tanto, con su c onducta subsanó la posible existencia de irregularidades. No existe prueba fehaciente de los servicios que la actora denunció haber prestado para Francisco y Alida SANDE. Las testigos María GONZÁLEZ y Livia TORTEROLO declararon que conocen de oídas que la titular trabajó para la familia SANDE pero jamás la vieron. Dichas testigos enfatizan el desempeño como modista de la titular, pero no de doméstica. La actividad, por un extenso período -diecisiete años- que la actora pretendió probar, carece de respaldo p robatorio suficiente, lo que justifica la decisión adoptada. La valoración de la prueba debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no tiene la aptitud probatoria requerida, por lo que la decisión se encuentra jurídicamente justificada. III) Ab ierto el juicio a prueba (fs. 17 ), se produjo , a propuesta de la actora , la que luce agregada y certificada a fs 49. Oportunamente se incorporaron los antecedentes administrativos, que lucen agregados por cuerda en 70 fojas. IV) Alega ron ambas partes por su orden. L a actora lo hizo por el escrito luciente a fs. 51 a 52 vuelto y la demandada por el que obra a fs. 55 a 56 vuelto. V) Pasados los autos a consideración de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administ rativo, su titular se pronunció por medio del Dictamen N º 271/2015 (fs. 59/60), por el que aconsejó amparar la demanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por Decreto N º 5457/2015 (fs. 62), la que, previo estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución del Área Pasivos del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS) identificada como AP27/2013 del 15 de febrero de 2013 ( fs. 47 de los A.A.). Por la referida volición se denegó el reconocimiento, a los efectos jubilatorios, de los servicios prestados como trabajadora dependiente (empleada doméstica) para Francisco SANDE (del 12.6.1966 al 30.4.1971 y del 1.2.1994 al 31.3.1996) y para Alida Nélida SANDE FERRO (entre el 1.1.1980 y el 6.7.1987). II) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). En efecto, la volición enjuiciada le fue notificada a la actora el 18 de abril de 2013 (fs. 48 de los A.A.). Interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en plazo, el 25 de abril de 2013 (fs. 49 a 51 de los AA; en especial nota de cargo de fs. 51 de los AA). El acto conclusivo de la vía administrativa es la Resolución No. 3 2- 12/2013 del 2 de octubre de 2013 , dictada por el Directorio del BPS, por la que se desestimó el recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto (fs. 66- 67 de los A.A.). Dicha volición le fue notificada a la actora el 20 de noviembre de 2013, tal como surge de fs. 65 de los A.A. La demanda conteniendo la pretensión anulatoria fue interpuesta en tiempo útil, el 12 de febrero de 2014 (nota de cargo de fs. 6 infolios). II) El planteo de las partes en sus respectivos escritos de proposición fue resumido en los RESULTANDOS, a los que cabe hacer remisión en honor a la brevedad. A efectos de encuadrar la cuestión a dilucidar, basta con recordar aquí que lo que motiva el accionamiento de la actora, es la negativa del BPS a reconocerle determinados servicios para poder ampararse a los beneficios jubilatorios por la causal común. En su presentación, propuso la declaración de tres testigos a efectos de acreditar los servicios prestados en el período señalado (A.A fs. 15). Se procedió a tomar declaración a dichos testigos la Sra. Alida SANDE FERRO (A.A fs. 24 -25), la Sra. María Nivia GONZALEZ (A.A fs. 26) y Sra. Livia TORTEROLO (A.A fs. 28). El BPS sol o le tiene por reconocidos 15 años, 2 meses y 24 días de servicios prestados en Industria y Comercio, denegándole básicamente los prestados como empleada doméstica (A.A fs. 30-31). Los servicios que el acto residenciado consideró no probados, fueron los qu e la accionante denunció como prestados a Francisco SANDE (del 12.6.1966 al 30.4.1971 y del 1.2.1994 al 31.3.1996) y a Alida Nélida SANDE FERRO (entre el 1.1.1980 y el 6.7.1987). En su demanda, la actora se agravió de dos puntos bien concretos: a) Porque e xistieron irregularidades formales en el procedimiento administrativo. b) La valoración de la prueba realizada por el BPS resulta contraria a Derecho, pues se aparta de los parámetros de la sana crítica. En ambos puntos de cuestionamiento le asiste razón, por lo que corresponde amparar la pretensión anulatoria IV) Las irregularidades del procedimiento. La actora denunció una serie de irregularidades en el procedimiento administrativo. Le asiste razón, por lo que los agravios sobre este punto son de recibo. IV.I) Las condiciones en las que evacuó la vista previa. En primer lugar, es cierto que, en oportunidad de conferírsele vista previa, el 22 de agosto de 2012, se le informó de los servicios que se consideraban no probados, pero no se le notificó de las razones por las que se llegaba a esa conclusión (ver fs. 34 de los A.A.). Peor aún, el informe en el que el funcionario de la Administración valoró la prueba rendida y la juzgó insuficiente, fue elaborado recién el 3 de setiembre de 2012 (fs. 39 de los A.A.). Es evidente que, sin el informe en el que constaran las razones por las que la prueba se había valorado como insuficiente, no era posible realizar una adecuada defensa. La omisión de la Administración de permitirle el acceso a la interesada a todos los elementos para poder hacer una adecuada defensa, vicia el acto impugnado inficionándolo de nulidad. IV.II) La omisión de pronunciarse sobre el ofertorio de prueba testimonial complementaria. También asiste razón a la pretensora cuando señala que la Administración incurrió en una irregularidad por no haber diligenciado las declaraciones testimoniales que propuso para complementar la prueba que el BPS consideró insuficiente. Una vez conferida la vista previa (fs. 34 -35 de los A.A.), la interesada propuso la declaración de nuevos testigos (las Sras. María de las Mercedes DI PERCIO BIANCHI y María Alicia LEMA BALBIANI); Inclusive acompañó fotocopia de la cédula de identidad de los testigos propuestos (fs. 37-38 de los A.A.). No consta en los antecedentes que n ingún funcionario haya examinado ese ofrecimiento de prueba complementaria. Nada dice sobre la prueba ofrecida el informe de fs. 40 de los A.A. En ese estado del procedimiento, s e ordenó inmediatamente pasar al dictado del acto encausado en este proceso. De lo expuesto, se advierte claramente que se han violado reglas de fuente reglamentaria, así como principios cardinales del debido procedimiento administrativo, consagrados en la propia Constitución de la República (arts. 12, 66, 72 y 332). Puntualmente, resulta evidente que s e ha violentado frontalmente el art. 66 del Reglamento de Procedimiento del BPS, RD 40 -2/997, que establece: “El Banco de Previsión Social podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimi ento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los treinta días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite.” La Administración no se pronunció sobre el pedido de prueba realizado por la actora en vía administrativa al evacuar la vista . Debió hacerlo -al menos- para rechazar las probanzas prop uestas, si entendía que eran inconducentes, inadmisibles o impertinentes, pero nada de eso hizo. La desconsideración del pedido de prueba cercenó un derecho fundamental en el procedimiento administrativo, como el derecho a hacer prueba durante el procedim iento. Como expresa CAJARVILLE, comentando el art. 71 del Decreto 500/991 en la redacción dada por el art. 1 del Decreto 420/007 que consagra una solución análoga, el rechazo de un medio de prueba solo puede fundarse en que resulta inadmisible, inconducente o impertinente. Además, la decisión que rechace el diligenciamiento de un medio de prueba debe materializase en el dictado de un acto concreto, el que resulta recurrible administrativamente (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo Común” en “Sobre Derecho Administrativo” , T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 240; REAL, Alberto Ramón: “Obligación administrativa de diligenciar la prueba de descargo” RDJA, T. 60, págs. 55 y siguientes). El debido proceso en materia de procedimiento ad ministrativo no se limita a la posibilidad de efectuar des cargos, sino también comprende la facultad de proponer probanzas e importa el derecho a que estas sean diligenciadas cuando legítimamente corresponda . Aún en caso de no corresponder la realización d e probanzas -por ser las propuestas inadmisibles, inconducentes o impertinentes - el administrado tiene el Derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descarta el medio de prueba propuesto (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución de la República y 8 del Pacto de San José de Costa Rica - Ley Nº 15.737; en la jurisprudencia del Tribunal corresponde citar especialmente las sentencias 678/2015, 472/2014; también las sentencias 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013 y 200/2014). En definitiva, se advierte esta irregularidad -con evidente efecto invalidante sobre el acto impugnado - por haberse omitido el necesario pronunciamiento sobre los medios de prueba complementarios ofertado. IV.III) Irregularidad por haber dictado el acto cuando la interesada aún estaba en plazo para evacuar la vista previa. También en este punto le asiste razón a la actora. A ésta se le confirió una segunda vista el 5 de febrero de 2013. En esa actuación se consignó: “ Se presenta la titular del expe diente a quien se da vista de las actuaciones cumplidas y que se dictará proyecto de resolución denegatoria.” (fs. 46 de los A.A.). Cuando aún estaba en plazo para evacuar esta segunda vista conferida, la Administración procedió a dictar el acto atacado. E s evidente que debió aguardarse a que el plazo conferido para hacer los descargos y proponer prueba, expirara antes de dictar la volición ahora enjuiciada. Como lo dijo el Tribunal en la Sentencia 391/2014: …antes de que el plazo para hacer las defensas ex pirara, se ordenó dejar sin efecto la vista que se había ordenado dar, por considerarla improcedente y pasar directamente al dictado del acto de determinación, esgrimiendo razones que, como viene de verse, no resultan jurídicamente justificadas, contrariando, de tal suerte, el principio de buena fe, la coherencia en el comportamiento y la seguridad jurídica, reglas que deben presidir su obrar. (…) Si se confiere una vista y se consigna al otorgarla que se otorga por el término de quince días, se despierta en el interesado la confianza legítima de que la Administración respetará ese plazo aguardando que los descargos se presenten.”. En definitiva, la anotada resulta una irregularidad procedimental adicional, que inficiona de nulidad lo actuado. V) Ilegitimidad de la valoración de la prueba realizada por parte del BPS. En cuan to al fondo del asunto, la controversia planteada estriba en determinar si fue arreglada a Derecho la valoración de la prueba realizada por la Administración. Particular mente, en lo que refiere a los servicios dubitados. A juicio del Colegiado, l a mayor parte de la prueba testimonial diligenciada, tanto durante el procedimiento administrativo como en sede jurisdiccional, posee la suficiente fuerza convictiva como para acr editar el supuesto fáctico que se propuso probar la accionante, esto es, que prestó efectivamente servicios como empleada doméstica para Francisco SANDE entre los años 1966 y 1971 y posteriormente para la hija de éste, Alida SANDE FERRO entre los años 1980 y 1987. El testimonio de esta última es particularmente esclarecedor y fue tomado como válido por parte de la Sección Testigos del BPS. A fs. 24 -25 de los A.A, la deponente declara que la actora “trabajó en casa de mis padres en dos oportunidades, primer o lo hizo desde 1966 hasta 1971 apróx”, “realizaba toda la tarea de la casa” ; y añadió que “también trabajó en mi casa, donde realizaba tareas del cuidado de mis hijos” desde que nació su segundo hijo en 1980 hasta 1986 o 1987. Asimismo , detalló los días y horarios de trabajo y que, a su vez, también se desempeñó como modista, razón por la cual dejó de hacerlo para la familia porque “no podía atender las dos cosas”. Los otros testimonios vertidos en sede administrativa bien pueden ser calificados de testigo s de oídas (fs. 26 y 28 de los A.A. ), pero de ningún modo invalidan el testimonio brindado por la Sra. SANDE y mucho menos, incurren en contradicción entre los mismos tal como afirma el informe de la UDAI Canelones que luce a fs. 39 de los A.A. Los testimonios ante la Sede de las señoras María de las Mercedes DI PERSIO (fs. 26 infolios), testigo a la que no se tomó declaración en sede administrativa, y Alicia JOVER (fs. 28 infolios), dan cuenta razonablemente que la accionante desempeñó tareas de doméstic a en la casa de la familia SANDE en dos períodos y que combinó durante toda su vida laboral sus labores como doméstica y como modista. Las testigos acreditan en su calidad de amigas y vecinas de la accionante donde trabajaba, para quién trabajaba y las tar eas que realizaba en la casa de los SANDE, por lo que no existen elementos como para rechazarle el reconocimiento de los servicios denunciados. En particular las declaraciones de la hija del Sr. SANDE ( ex empleador ya fallecido) y de vecinas y amigas de l a ciudad de Canelones son más que suficientemente razonables y convincentes como para acreditar hábilmente los servicios denunciados como empleada doméstica y negados por el acto que se procesa. Casi todo el ofertorio testimonial diligenciado, valorado a l a luz de los principios de la sana crítica, permite arribar razonablemente a tal conclusión. En síntesis, el análisis de tales declaraciones, valoradas a la luz de los principios de la sana crítica, permiten arribar razonablemente a la convicción de que la mayoría de los servicios denunciados y negados por el acto que se procesa, han sido debidamente probados ponderando el obstáculo epistemológico que supone el tiempo transcurrido desde que los servicios fueron prestados y la edad de los deponentes. El mome nto de valoración de la prueba es, como señala FERRER BELTRÁN, el momento de la racionalidad en el proceso. Se trata de la oportunidad en la que corresponde evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan en apoyo de una determinad a hipótesis o de su contraria, y el juicio está sujeto a las reglas de la lógica y la racionalidad. La racionalidad a que está sujeta la valoración de la prueba en el proceso jurisdiccional, cuando no existen reglas específicas que impongan otorgar a deter minada prueba un valor particular (v. gr. pruebas tasadas), no es distinta de la que impera en otros ámbitos de la experiencia. Los criterios empleados para valorar la prueba deben ser pasibles de ser controlados intersubjetivamente mediante juicios racion ales y es así como se legitima la activid ad valorativa del juzgador (Cf . FERRER BELTRÁN, Jordi: “El contexto de la decisión sobre los hechos probados en el Derecho”, en AA. VV. “Proceso, prueba y estándar”, ARA Editores, Lima, 2009, pág. 75). Y tal como e nseñaba el Prof. VIERA, recordando las enseñanzas de DEVIS ECHANDÍA, la apreciación de la prueba debe hacerse en conjunto, tomando en cuenta todos los elementos probatorios como una unidad y no aisladamente. Este es un principio general aplicable a la valo ración de la prueba llamado “Unidad de la prueba”, significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordanci a y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (Cf. VIERA, Luis Alberto: “Valoración de la prueba”, Anales del Foro, 1992/1993 A 109-110, pág. 34). Por estos fundamentos, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA: Ampárase la demanda incoada ; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantida d de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro. Dr. Vázquez Cruz (r). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).