Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 250/2016
5 de mayo de 2016
- Ficha (IUE)
- 657/2013
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 5 de mayo de 2016.
No. 250
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "PÉREZ LÓPEZ, NILDA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 657/2013).
RESULTANDO :
I) Nilda PÉREZ LÓPEZ compareció a demandar la anulación de la resolución de fecha 24 de mayo de 2013 dictada por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, por la cual se dispuso la intervención en la Agencia de Quinielas No. 6 de la Ba nca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Pando y , a su vez, aplicarle una suspensión de 90 días en su condición de agente . También la resolución encomendó la explotación y administración de las sucursales de Tala y San Jacinto de la Agencia de Quinielas No. 6 a la Banca de Cubierta de Quinielas de Pando, por el período de suspensión (numeral 4º de la parte dispositiva). (fs. 273 a 274 de los A.A. - Pieza I).
Sostuvo que se pretendió sancionarla sin conferirle previamente una vista de las actuaciones, colo cándola en situación de indefensión. Así, una vez, movilizada su recurrencia contra dicho acto, el mismo fue revocado, lo que provocó además, un dictamen del Asesor Letrado Jefe de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas Dr. ROMÁN, en el que concluyó en la inexistencia de irregularidades que justificaran sanción alguna, y aconsejó la clausura de las actuaciones.
Sin embargo, las actuaciones continuaron a instancias del Director Nacional de Loterías y Quinielas Sr. GAMA pero, igualmente, concluyeron en el dictado del acto sancionatorio encausado.
En cuanto a la intervención de la Agencia No. 6 de Pando, indicó que la Administración carece de habilitación legal para disponer una medida de tal naturaleza, y vulnera el art. 7 del Decreto -ley 14.808, en t anto si bien habilita a la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas a intervenir la Banca, no hace referencia (más allá de ejercer la fiscalización) a dicha posibilidad respecto a las agencias.
Expresó que dicho extremo fue advertido por el Asesor Dr. ROMÁN, pese a que luego se pretendió darle aspecto legal a la intervención dispuesta, citando antecedentes de intervenciones ant eriores sobre las Agencias 126 de Tacuarembó y 4 de Florida, que nada tienen que ver con el caso de autos.
Sin perjuicio de lo c ual, alegó que los antecedentes (ni tampoco el Estatuto de la Banca como contrato entre privados, como sostuvo el interventor RODRÍGUEZ) no constituyen fuente de D erecho que permita a la Administración fundar un acto administrativo como el resistido en est os obrados.
Agregó que una vez evacuada la vista del informe del interventor, se registraron dos nuevos informes (a cargo de ROMÁN y RODRÍGUEZ), de los que no tuvo noticia; y luego, al comparecer frente a la vista del informe de la Asesoría del Ministerio de Economía y Finanzas , solicitó diligenciamiento de prueba (a fin de demostrar que los antecedentes de intervenciones citados eran falsos y que la si tuación del co -titular Sr. MARTÍ NEZ había sido regularizada), lo que le fue negado sin invocar razón alguna.
Detalló las supuestas irregularidades administrativas verificadas en la actuación del interventor RODRÍGUEZ (quien sin serlo consideró que actuó como asesor letrado), quien extralimitándose en su competencia, calificó conductas desde el punto de vista jurídico y solicitó la aplicación de sanciones.
Rechazó la existencia de las irregularidades que le fueron atribuidas tanto a la Agencia, al co-titular Sr. MARTÍNEZ y a su persona.
Particularmente, destacó que la sanción resulta ilegal, inmotivada, refleja la intención de sancionarla a como diere lugar, vulnera el principio non bis in ídem (ya que además de la comisión que pierde como consecuencia de la suspensión, se le priva de la utilidad correspondiente), y resulta diferente a las aplicadas a los cotitulares, sin explicitar las razones.
Por último, señaló, que se le aplicó una sanción sin especificar la falta cometida, por lo que desconoce el acto antijurí dico que motivó la reprimenda finalmente aplicada.
En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo cuestionado.
II) Conferido traslado de la demanda, compareció Carlos Mario ROSAS MANRIQUE en representación del Estado -Ministerio de Economía y Finanzas a contestar la demanda, en base a los siguientes fundamentos.
En lo inicial, el representante de la Administración realizó una exhaustiva reseña de los antecedentes del acto y de la normativa vigente (arts.
1, 7 y 9 del Decreto -Ley 14.808, 5, 6 y 7 del Decreto reglamentario No.
584/978, 2 de la L ey 15.716, art. 20 del Decreto No. 269/993 y Decreto No.
267/997), a los efectos de sostener que la legitimidad de la intervención dispuesta por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas resulta incuestionable.
Defendió la regularidad del procedimiento administrativo seguido, y en cuanto a la prueba ofrecida cuyo diligenciamiento fuera desestimado, señaló que dicha decisión fue al amparo del art. 71 del Decreto No. 500/991, por cuanto estimó, no guardaba relación con las irregularidades constatadas.
En cuanto a la conducta reprochada, dij o que las constataciones efectuadas por el interventor no fue ron desvirtuadas en las evacuaciones de vistas oportunamente conferidas.
Precisó que las discrepancias suscitadas a partir del informe emitido por la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas (a cargo del Dr. ROMÁN) , en el que se consideró que las irregularidades constatadas no eran tales (y que cuestionó incluso la actividad del interventor);
determinaron el pronunciamiento de los servicios jurídicos del M inisterio de Economía y Finanzas, por el que sí se las tuvo por acreditadas.
Posteriormente, explicó que la Administración h izo suyo el informe del Adscripto a la Dirección General del M inisterio de Economía y Finanzas de fecha 25.1.2013, en el que se compartió la sugerenc ia sancionatoria de la Asesoría Jurídica, en tanto si bien algunas de las irregularidades: “…merecían la duda de si estamos ante circunstancias que deban merecer el celo de parte de la Administración por tratarse de cuestiones internas o entre particulares (como por ejemplo el cumplimiento de una sentencia judicial de naturaleza civil entre privados, o el mero mal relacionamiento entre socios o cotitulares), no menos cierto es que otras de las irregularidades constatadas requieren un tratamiento punitivo y/o correctivo”.
En tal sentido , se explayó sobre la constatación de que uno de los cotitulares no mantuvo durante un término superior al año situación regular ante los organismos oficiales como el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Banco de Previ sión Social. Asimismo, la confesión de la Sra.
PÉREZ que habría vendido a l Sr. MARTÍNEZ la cotitularidad : “por el desorden que había ”, el manejo desprolijo de documentos de la Agencia, no ubicación de documentos retenidos por el Sr. MARTÍNEZ en ocasión de la inspección del día 21.12.2011 y el funcionamiento como “ entes autónomos de las Sucursales de la Agencia que -desde el punto de vista jurídico y de la autorización otorgada- es en rigor una sola”.
Por último, rechazó la vulneración del principio non bis in ídem , y manifestó que la sanción aplicada se encuentra plenamente motivada.
En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo resistido.
III) Abierto el juicio a prueba (fs. 27), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 49; alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 60-63 vto. y la demandada a fs. 66-72 vto.).
IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 184/15 de fs. 75 -76), aconsejó la confirmación del acto administrativo impugnado.
V) Se citó a las partes para sentencia, la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución de fecha 24.5.2013, dictada por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, por la cual se dispuso la intervención en la Agencia de Quinielas No. 6 de la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Pando y , a su vez, aplicarle una suspensión de 90 días en su condición d e agente . También, la resolución encomendó la explotación y administración de las sucursales de Tala y San Jacinto de la Agencia de Quinielas No. 6 a la Banca de Cubierta de Quinielas de Pando, por el período de suspensión (numeral 4º de la parte dispositi va).
(fs. 273-274 de los A.A. - Pieza I).
II) Desde el punto de vista formal, no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República arts. 4º y 9º de la Ley Nº 15.869).
En efecto, el acto impugnado fue notificado a la interesada el 30 de mayo de 2013. Interpuso en plazo los recursos administrativos el 3 de junio de 2013 (fs. 773 de los A.A. - Pieza II).
Por resolución de fecha 16 de julio de 2013, la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas desestimó el recurso de revocación y franqueó el jerárquico subsidiariamente interpuesto (fs. 793 de los A.A. - Pieza II).
Posteriormente, por resolución No. 9638 de fecha 30 de ju lio de 2013 dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, se desestimó el recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto y se confirmó la resolución impugnada (fs. 798 de los A.A. - Pieza II), la que fue notificada a la accionante el 12 de agosto de 2013 (fs. 800 de los A.A. - Pieza
II).
La demanda anulatoria fue presentada tempestivamente, el 30 de septiembre de 2013 (nota de cargo de fs. 9 infolios).
III) El Tribunal, apartándose de lo aconsejado por el Sr .
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria movilizada y declarará la nulidad del acto administrativo encausado, en base a los siguientes fundamentos.
IV) Antecedentes administrativos relevantes.
De las ac tuaciones administrativas aportadas por la demandada a este proceso, surge que el procedimiento incoado se dispuso a raíz de una serie de desavenencias entre los co -titulares de la Agencia No. 6 de la Banca de Cubierta Colectiva de Pando - Sucursal San Ja cinto (ver fs. 74 de los A.A. - Pieza I) y que motivaron diversas comparecencias de los involucrados, tanto judiciales como administrativas.
Las resultancias de la fiscalización realizada , pueden observarse a fs.
301 y ss. de los A.A. - Pieza I. A raíz de las mismas la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas (en adelante e indistintamente: “ DNLQ”) con fecha
13.1.2012, decretó la intervención a cargo del Inspector RODRÍGUEZ de dicha Agencia , por un período de 45 días y, por igual, resolvió solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas la suspensión preventiva por 90 días de los co-titulares de la Agencia, Sra. Nilda PÉREZ y Sr. Luis MARTÍNEZ.
Incluso, se sugirió sobre la reclamante: “…la realización de una pericia sico-técnica para determinar si puede se guir ejerciendo en el futuro su actividad como Agente de Quiniela” (fs. 311 y 312 de los A.A. - Pieza I).
Seguidamente, la Asesora Letrada del Ministerio de Economía y Finanzas Dra. COSTA, compartió lo propuesto (fs. 189 de los A.A. - Pieza I), por lo que con fecha 2.3.2012 la DNLQ resolvió: “Suspender preventivamente por 90 días para el ejercicio de la actividad como Agentes de Quinielas, con la consiguiente pérdida de la cuota parte de utilidades que les correspondiere, a los cotitulares de la Agencia de Quinielas N° 6 de la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Pando Sres. Nilda Pérez y Luis Martínez ” (fs. 191 de los A.A. - Pieza I).
Con fecha 6.3.2012 , el interventor formuló un detallado informe de las constataciones efectuadas, en el que en relac ión con la actora Sra. Nilda PÉREZ y su co -titular Sr. MARTÍNEZ , sugirió la cancelación de su habilitación como agentes (fs. 618 y ss. de los A.A. - Pieza II).
Posteriormente, el acto de fecha 2.3.2012 fue recurrido el 22.3.2012 por parte de los citados ag entes (fs. 207 y ss. de los A.A. - Pieza I); y a partir de que no fue conferida vista previa del acto que había dispuesto la suspensión preventiva, el Encargado de la Asesoría Letrada, Dr. ROMÁN, aconsejó su revocación (fs. 212 de los A.A. - Pieza I).
El 24.5.2012 atento a lo expuesto por el Dr. ROMÁN en relación a la precitada volición administrativa, el Director Nacional de Loterías y Quinielas, Sr. GAMA resolvió: “Dejar sin efecto por ahora y sin perjuicio, la resolución de la Dirección Nacional de fecha 02/03/2012” (fs. 213 de los A.A. - Pieza I); confiriéndosele a la reclamante vista de las actuaciones la que fue evacuada a fs. 668 y ss. de los A.A. - Pieza II, en la que controvirtió uno a uno los elementos consignados por el interventor, agregó documen tación y peticionó la recepción de prueba testimonial (diligenciada a fs. 678 y ss. de los A.A. - Pieza II), lo que provocó el informe de fecha 5.10.2012 a cargo del Dr.
ROMÁN (fs. 759 y ss. de los A.A. - Pieza II).
En dicho dictamen , luego de cuestionar en duros términos la intervención efectuada por el Sr. RODRÍGUEZ, el profesional consideró que:
“tampoco se hallan acreditados fehacientemente los hechos que podrían dar mérito a la cancelación de la habilitación como Agentes Oficiales a los Sres Nilda Pérez y Luis Martínez” (fs. 761 vto. de los A.A. - Pieza II).
Del precitado informe se le dio “vista” al interventor, que mediante un escrito presentado a fs. 764 y ss. de los A.A. - Pieza II, defendió su informe anterior y entendió que correspondería solicit ar ante el Ministerio de Economía y Finanzas la cancelación de la habilitación como Agente de la actora.
Dicha sugerencia fue compartida por el Director Nacional de Loterías y Quinielas, quien brevemente con fecha 12.11.2012, dijo estar de acuerdo con el interventor y elevó al M inisterio de Economía y Finanzas las actuaciones, “a efectos de recabar su opinión al respecto” (fs. 767 A.A. - Pieza II).
Así, con fecha 7.2.2012 y 19.11.2012 se expidió la Asesora del Ministerio de Economía y Finanzas, Dra. COSTA, que compartió parcialmente las conclusiones del interventor y aconsejó una sanción menor de 90 días de suspensión para el Sr. MARTÍNEZ y la Sra. PÉREZ (fs. 768 y ss. A.A. Pieza II).
Con fecha 3.12.2012 volvió a informar el Encargado de la Asesoría Letrada de la DNLQ, Dr. ROMÁN, quien concluyó que: “ …esta Asesoría no encuentra elementos que ameriten la suspensión de los cotitulares en estas actuaciones” (fs. 235 de los A.A. - Pieza I).
Nuevamente, el 5.12.2012 el Director Nacional de Loterías y Quinielas, Sr. Luis GAMA al no compartir tales opiniones, volvió a elevar a la Secretaría de Estado las actuaciones (fs. 238 de los A.A. - Pieza I).
Fue así que el 14.12.2012 y ante la confusión reinante, la Dra. COSTA del Ministerio de Economía y Finanzas consignó que: “…esta Asesoría, ya se expidió en el trámite de intervención de la Agencia, por informe de fecha 19 de noviembre…se ratifica lo recomendado y se sugiere la agregación de estos obrados a dicho expediente” (fs. 239 de los A.A. - Pieza II).
Y añadió lo s iguiente: “ …si bien algunas de las presuntas irregularidades constatadas merecen la duda de si estamos ante circunstancias que deban merecer el celo de parte de la Administración por tratarse de cuestiones internas o entre particulares (como por ejemplo el cumplimiento o no de una sentencia judicial de naturaleza civil entre privados, o el mero mal relacionamiento entre los socios o cotitulares), no menos cierto es que otras de las irregularidades constatadas requieren de un tratamiento punitivo y/o correctivo, en atención al particular régimen jurídico (poder de policía administrativa y de fiscalización), que las normas le otorgan a la Dirección competente. A saber: la constatación que uno de los cotitulares no mantenía durante un término superior al año si tuación regular ante organismos oficiales como el MTSS y el BPS, sumado al hecho de la confesión de la Sra. Pérez que habría vendido a Martínez la cotitularidad “por el desorden que había”, así como el manejo desprolijo de la documentación de la Agencia (r esguardos cuyos destinatarios eran los subagentes y corredores); la no ubicación de documentos retenidos por el Sr.
Martínez en ocasión de la inspección del día 21 de diciembre de 2011, y por último el funcionamiento como entes autónomos de las Sucursales de la Agencia que -desde el punto de vista jurídico y de la autorización otorgada - es en rigor una sola” (fs. 241 vto. de los AA. - Pieza I, el destacado no está en el original).
De dicho informe se confirió vista a la reclamante, la que la evacuó a fs.
264 y ss. de los A.A. - Pieza I, cuestionando, en síntesis, la competencia de la DNLQ para intervenir Agencias (destacó que el art. 7 del Decreto -Ley 14.408 solo la habilitaba a intervenir la Banca); y en la negación de las irregularidades atribuidas a saber:
a) la situación del co-titular Sr. Luis MARTÍNEZ frente al BPS y MTSS “…hace largo tiempo fue subsanada, de manera que esta causal se ha agotado por el cumplimiento de las obligaciones ante esos organismos. Al regularizarse dicha situación se abonaron como corresponde todos los recargos legales, por lo que ya se nos penalizó, de manera que no corresponde que ahora la administración nos vuelva a penalizar por el mismo hecho”;
b) en cuanto al funcionamiento autónomo de sucursales de la Agencia, destacó que la misma se verifica en conocimiento de la DNLQ, desde hace 50 años aproximadamente;
c) sobre los documentos de resguardo existentes en la agencia, dijo que estos son emitidos por la Banca -en tanto agente de retención de los impuestos de los sub -agentes frente a DGI, principalmente IRPF -, por lo que no existe obligación legal alguna para las agencias y sucursales de cumplir con dicha tarea;
d) respecto a la incorporación del Sr. MARTÍNEZ como agente de quiniela dijo que ante la gestión de la hoy acto ra ante la DNLQ a efectos de compartir la co -titularidad como agente de quiniela, la Administración no encontró obstáculo alguno y el P oder Ejecutivo accedió a la petición, por lo que la Banca de Pando debió incorporarlo como agente de quiniela;
e) finalmente relativo a las sanciones solicitadas, expresó que no surge el fundamento por el cual ante situaciones iguales (cotitulares de una misma Agencia: Mary COPPA, Nicolás FIGUEREDO 30 días, Luis MARTÍNEZ y su persona 90 días), estas son distintas.
Con fech a 1.4.2013 el Director Nacional de Loterías y Quinielas (ya directamente obviando la participación del Encargado de la Asesoría Letrada de la DNLQ, Dr. ROMÁN), elevó nuevamente las actuaciones al M inisterio de Economía y Finanzas (fs. 271 A.A. - Pieza I).
Así, se produjo un nuevo y escueto informe a cargo de la Asesora Dra.
COSTA, en el que ratificó lo sostenido en el anterior sobre las sanciones propuestas y, en cuanto a los medios de prueba propuestos consideró que: “los mismos no son de recibo por ser im procedentes” (fs. 272 y vto. de los A.A. - Pieza I, el destacado no está en el original).
Finalmente, la Administración dictó el acto procesado que dispuso:
“1) Rechazar por improcedente la prueba ofrecida.
2) Suspender por 90 (noventa) días para el ejerc icio de la actividad como Agentes de Quinielas, con la consiguiente pérdida de la cuota parte de utilidades que les correspondiere a los cotitulares de la Agencia de Quinielas N° 6 de la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Pando, Sres. Nilda Pérez y Luis Martínez, bajo apercibimiento que de persistir la situación se adoptará la sanción más drástica de revocación de la licencia correspondiente, imputándose dicha sanción a la preventiva sufrida. -“ (fs.
273 y 274 de los A.A. - Pieza I).
V) Análisis sustancial de la controversia.
En lo sustancial, debe de verse que la Administración demandada al contestar el accionamiento señaló que: “Las irregularidades constatadas por el Sr. Interventor, no son presuntas ni fueron desvirtuadas por las evacuaciones de vistas ”; pese a las discrepancias suscitadas entre los profesionales actuantes, los servicios jurídicos del Ministerio de Economía y Finanzas compartieron con el interventor que: “ …se infringió el artículo 6° del Decreto 584/78 que prevé que las Agencias deben tener individualizados a sus subagentes y corredores; que el artículo 7 dispone que el incumplimiento de las obligaciones indicadas, les hará pasible de los procedimientos y sanciones reglamentados en los artículos 6 y 7 del Decreto -Ley 14.808” (fs.
21 vuelto infolios, el destacado no está en el original).
De acuerdo a la normativa aplicable, e l art. 6 del Decreto No. 584/978 dispone que: “ Las Agencias deberán tener individualizados sus Subagentes y Corredores, aún en el caso previsto por el artíc ulo 5º, inciso 2º , de la ley
14.808”.
Por igual, el Decreto-Ley 14.808 establece en su art. 6 que : “Cuando la Banca adoptare decisiones que pudieren reputarse ilegales o inconvenientes, se excediera en sus facultades estatutarias o actuara con omisión de los cometidos a que se refiere el artículo 4º el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección de Loterías y Quinielas, por resolución fundada y atento a la gravedad de cada situación, formulará las observaciones que considerare oport unas o dispondrá la suspensión preventiva de los respectivos actos. Suspendido un acto determinado de la Banca y previa vista que se le conferirá por un plazo perentorio de diez días, dicha autoridad resolverá dentro del término de treinta días, la ratific ación o la revocación del mismo. De no expedirse en el término previsto, el acto de la Banca recobrará automáticamente su vigor”.
Y en su art. 7 prevé : “ Cuando no se acatare la observación o la suspensión del acto a que se refiere el artículo precedente, el Ministerio de Economía y Finanzas, por intermedio de la Dirección de Loterías y Quinielas, podrá disponer la intervención de la respectiva Banca, por un lapso de hasta cuarenta y cinco días, prorrogable por otro con un máximo de igual extensión en caso de necesidad.
La intervención sólo se decretará cuando se configure riesgo cierto para el servicio, por grave irregularidad imputable a las autoridades de la Banca.
Los funcionarios interventores, gozarán de los más amplias facultades, pudiendo solicitar si fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública.
La intervención tendrá las siguientes finalidades:
A) Investigar las causas de los hechos que la motivaron y deslindar responsabilidades;
B) Recomendar al jerarca la adopc ión de las medidas que se estime convenientes.
La intervención no supondrá alteración alguna en las condiciones de funcionamiento de la Banca, sin perjuicio de qué se brinden a aquélla, las facilidades necesarias para su actuación”.
Con tal es antecedentes normativos, conviene detenerse en las consideraciones formuladas por el Dr. ROMÁN en su informe de fecha
3.12.2012 que obra a fs. 235 y ss. de los A.A. - Pieza I.
En dicha oportunidad, el profesional actuante reiteró lo expuesto en su informe anterior, en tanto: “ frente al pedido de la intervención de sancionar en forma diferente a los distintos cotitulares, resultaba contradictorio, en virtud que la Agencia es una unidad, si existía alguna irregularidad la responsabilidad caía sobre toda l a Agencia y no sobre algunos cotitulares ”;
para agregar que: “si tomamos en cuenta aisladamente los elementos que se le imputan a dos de los cotitulares de la Agencia, llegamos a la conclusión que no se hallan acreditados fehacientemente los hechos que podrían dar mérito a la cancelación de la habilitación como Agentes de Quiniela Oficiales a los Sres. Nilda Pérez y Luis Martínez , por lo tanto si no existe mérito para cancelar las cotitularidades tampoco lo existe para suspenderlos preventivamente” (el subrayado no está en el original).
Sumado a ello, cuestionó las constataciones del interventor en relación a los siguientes ejes:
“a) Rendición de cuentas: este tema es estrictamente particular entre dos cotitulares, lo que fue objeto de un juicio en Sede Judicial, lo que este organismo no tienen por qué interiorizarse. Por lo que este proceso de rendición de cuentas entre dos cotitulares no puede constituir una irregularidad que afecte el normal desarrollo de la Agencia.
b) Mal relacionamiento entre los cotitulares. No resulta acreditado que el mal relacionamiento entre los cotitulares si es que existe repercuta en el funcionamiento de la Agencia. Tampoco resulta acreditado quienes serían los culpables del mal relacionamiento.
c) Negativa a la firma del acta. Al evacuar la vista los cotitulares sostienen que su negativa a la firma del acta se debió a que los funcionarios actuantes se negaron a estampar en el acta las constancias que consideraban debían figurar, relacionando los documentos que retiraba n. Este punto resulta acreditado con la prueba que se ofreció diligenciada en estas actuaciones con la declaración de dos testigos que lucen a fs. 26 y 27, presenciales de los hechos.
d) Negativa a la entrega de copia de documentos. Esta actitud, según se desprende de lo manifestado y de la prueba diligenciada en obrados, se debió también a la negativa del funcionario actuante que pretendía retirar las copias sin firmar un recibo que acreditara tal recibo”.
En base a ello , el asesor letrado de la DNL Q concluyó en el sentido de que no existían elementos que justificaban la sanción finalmente aplicada.
Pese a tales consideraciones , y en sentido diametralmente diferencial con fecha 25.1.2013 el Dr. Á LVAREZ, Adscripto a la Dirección General del Ministerio de Economía y Finanzas, compartió el informe de la Dra. COSTA, en cuanto consignó que:
“si bien algunas de las presuntas irregularidades constatadas merecen la duda de si estamos ante circunstancias que deban merecer el celo de parte de la Administración por tratarse de cuestiones internas o entre particulares (como por ejemplo el cumplimiento o no de una sentencia judicial de naturaleza civil entre privados, o el mero mal relacionamiento entre los socios o cotitulares), no menos cierto es que otras de las irregularidades constatadas requieren de un tratamiento punitivo y/o correctivo”.
Entre estas últimas irregularidades destacó especialmente: “la constatación que uno de los cotitulares no mantenía durante un término superior al año situación regular ante organismos oficiales como el MTSS y el BPS, sumado al hecho de la confesión de la Sra. Pérez que habría vendido a Martínez la cotitularidad “por el desorden que había”; así como el manejo desprolijo de documentación de la Agencia (resguardos cuyos destinatarios eran los subagentes y corredores); la no ubicación de documentos retenidos por el Sr. Martínez en ocasión de la inspección del día 21 de diciembre de 2011, y por último el funcionamiento como entes autónomos de las Sucursales de la Agencia que -desde el punto de vista jurídico y de la autorización otorgada - es en rigor una sola (fs. 241vto. de los A.A. - Pieza I, el destacado no está en el original).
Debe tenerse especialmente presente que no resulta cierto lo afirmado por la demandada en cuanto a que “Las irregularidades constatadas por el Sr.
Interventor, no son presuntas ni fueron desvirtuadas por las evacuaciones de vistas”, porque incluso el propio Asesor del Ministerio de Economía y Finanzas reconoció que “ algunas de las presuntas irregularidade s constatadas merecen la duda de si estamos ante circunstancias que deban merecer el celo de parte de la Administración” , y aunque brindó ejemplos , a modo enunciativo, no las excluyó taxativamente como correspondía a los efectos de determinar fehacientemen te en base a cuá l presupuesto de hecho se reprochaba la conducta de la actora.
Presupuesto de hecho que, además, fue cuestionado una y otra vez hasta su desplazamiento de la calificación jurídica de los hechos por parte del Encargado de Asesoría de la DNLQ, Dr. ROMÁN.
Agrava la irregularidad pre-anotada el hecho de que al evacuar la última vista a fs. 264 y ss. de los A.A. Pieza I, la actora formuló una serie de descargos que no fueron considerados, sobre los únicos elementos que quedarían en pie de la imputación formulada.
En tal sentido, la reclamante sostuvo en vía administrativa que : ”La situación del co -titular, Luis Martínez, frente al BPS y MTSS, hace largo tiempo que fue subsanada, de manera que esta causal se ha agotado por el cumplimiento de la s obligaciones ante esos organismos. Al regularizarse dicha situación se abonaron como corresponde todos los recargos legales, por lo que ya se nos penalizó, de manera que no corresponde que ahora la administración nos vuelva a penalizar por el mismo hecho ”; en cuanto al funcionamiento autónomo de sucursales de la Agencia, destacó que la misma se verific ó en conocimiento de la DNLQ, desde hac ía 50 años aproximadamente, dicho conocimiento estaba acreditado por distintas inspecciones e informes producidos en dicho lapso, por lo que: “no constituye ningún descubrimiento lo que menciona el interventor en su informe”.
En cuanto a los documentos de resguardo existentes en la agencia, expresó que éstos eran emitidos por la Banca -en tanto agente de retención de los impuestos de los sub -agentes frente a DGI, principalmente IRPF -, por lo que no exist ía obligación legal alguna para las agencias y sucurs ales de cumplir con dicha tarea.
Respecto a la incorporación del Sr. MARTÍNEZ como agente de quinielas afirmó que ante su gestión ante la DNLQ a efectos de compartir la co-titularidad como agente de quiniela, la Administración no e ncontró obstáculo alguno y el Poder Ejecutivo accedió a su petición, por lo que la Banca de Pando debió incorporarlo como agente de quiniela.
Finalmente relativo a la sanción otrora sugerida, expresó que no surgía el fundamento por el cual ante situaciones iguales (co -titulares de una misma Agencia: Mary COPPA, Nicolás FIGUEREDO 30 días, Luis MARTÍNEZ y su persona 90 días) la reprimenda proyectada era diversa.
A partir de los descargos formulados, se produjo el último informe previo al dictado del acto, por parte de la Asesora, Dra. COSTA, por el que se limitó a desestimar por “inconducente” la prueba propuesta por la reclamante, para: “ratificar lo sostenido en el informe anterior y a mantener las sanciones propuestas por considerar que son acordes a las conductas realizadas por los involucrados” (fs. 272 de los A.A. - Pieza I).
Finalmente se dictó el acto sancionatorio impugnado.
VI) Ilegitimidad de la intervención administrativa dispuesta.
La demandante en su acto de proposición señaló que la intervención dispuesta por la Administración de la Agencia No. 6 resultó, a todas luces, ilegítima ya que careció de soporte normativo para su dictado.
A juicio del Colegiado, le asiste razón a la actora en su planteo.
La intervención administrativa implica el desplazamiento transitorio de un sujeto del poder de dirección en la realización de una actividad. Dicha medida, por demás restrictiva de los derechos de los particulares, debe necesariamente tener asiento normativo para que la Administración pueda, en tal caso, disponerla.
En la normativa aplicable, el Decreto -Ley 14.808 previó en el art. 7 la posibilidad de que el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, disponga la intervención de la respectiva Banca, por un lapso de hasta 45 días, prorrogables por un máximo de igual extensión en caso de necesidad.
Sin embargo, en el caso, la medida di spuesta no fue prevista en la Ley para intervenir las respectivas Agencias. La Administración, incorrectamente, al decretar la intervención de la Agencia No. 6 lo hizo invocando como sustento normativo al art. 7 del Decreto -Ley 14.808, pero lo cierto es qu e esa disposición legal regula un supuesto radicalmente diverso, esto es, la intervención de la Banca de Cubierta Colectiva respectiva, pero no una agencia.
Una medida de estas características de control represivo o sustitutivo (Cfe. DROMI, José Roberto: “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 180), como se adelantara, absolutamente restrictiva de derechos, no puede sostenerse, incluso, que tenga apoyo normativo a través del art. 9 del Decreto -Ley 14.808 en cuanto prevé que la Administración dispondrá de las más amplias facultades de contralor y fiscalización sobre las Bancas de Cubierta Colectiva y en especial, las previstas en el art. 68 del Código Tributario.
Dichas prerrogativas, por demás amplias y genéricas, no co nstituyen cobertura legal de una medida grave, específica, que lejos de fiscalizar suponen el desplazamiento de los co-titulares de la Agencia afectada. Máxime, teniendo presente que la intervención administrativa: “… debe ser necesariamente transitoria y d urar sólo el tiempo necesario para restablecer la normalidad, pues constituye una medida extraordinaria, que debe verse justificada por la presencia de una anomalía de suficiente entidad como para tornarla indispensable …” (HUTCHINSO N, Tomás: “¿Pueden inter venirse administrativamente los colegios profesionales en Argentina?” en Estudios de Derecho Administrativo 2010 -N°1, director: Augusto DURÁN MARTÍNEZ, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2010, págs. 370/371).
Por otra parte, la parca referencia realizada a “ampl ias facultades de contralor”, no constituye un verdadero cheque en blanco para el órgano público para arbitrar cualquier medida que considere asequible al interés público por parte de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas.
Pero aun así, y dando po r válida esa premisa, nuevamente, el art. 9 refiere como sujeto pasivo de esas medidas de contralor y fiscalización sobre las Bancas de Cubierta Colectiva y no sobre cada agente.
Como señalara el Asesor Letrado de la DNLQ Dr. ROMÁN en su fundado informe, el término intervenir utilizado en el Decreto No. 267/997 no tiene el alcance que pretendió asignarle el interventor. No puede asimilarse una verdadera intervención como está establecida para el caso de las Bancas de Cubiertas. En el Decreto referido el término intervención es utilizado como sinónimo de fiscalización. La Ley faculta a intervenir las Bancas, un decreto no puede extender potestades para intervenir una Agencia (informe del Dr.
ROMÁN a fs. 759 de los A.A. - Pieza I).
Por este motivo, la ilegitimidad de la intervención dispuesta, a juicio del Cuerpo, determina que las diligencias probatorias recabadas como consecuencia directa de tal medida, necesariamente sean consideradas inválidas y, por ende, irregulares en orden a acreditar el supuesto de hecho que dio mérito al dictado del acto sancionatorio enjuiciado.
VII) Ilegitimidad del rechazo de diligenciamiento de medios de prueba propuestos por la interesada.
En cuanto a este agravio articulado, le asiste plena razón a la pretensora.
La reso lución enjuiciada, “lacónicamente”, rechaza por improcedente la prueba ofrecida por la actora en su escrito de evacuación de vista de fs. 264 - 270 de los A.A. - Pieza I.
La justificación ensayada por el órgano es absolutamente insuficiente, entienden que la recepción de los medios de prueba no resulta de recibo por ser éstos improcedentes (ver CONSIDERANDO IV), fs. 274 de los A.A. - Pieza II), pero no existe una exteriorización de las razones de hecho y de derecho que condujeron al rechazo, valga la redund ancia, calificar los medios propuestos como improcedentes.
Ello, naturalmente, colocó a la reclamante en estado de indefensión, ya que fueron absolutamente menguadas sus garantías. El derecho de defensa se vio seriamente afectado al no esgrimirse explicación comprensible y razonable que determinara el rechazo de la prueba ofrecida.
Tampoco, las razones determinantes del rechazo resultan “rastreables” de los antecedentes administrativos. Así en informe precedente de la Dra.
Claudia ACOSTA se señala simplem ente que: “… en cuanto al diligenciamiento de los medios probatorios ofrecidos, se considera que los mismos no son de recibo por improcedentes ” (fs. 272 y 272 vto . de los A.A. - Pieza I).
El obrar administrativo apuntado resulta irregular.
El desenvolvimiento del derecho de defensa no depende de un acto de autoridad del órgano público, diligenciándose la prueba ofrecida que antojadizamente le satisface a la Administración. En tal sentido, la Administración como rectora del procedimiento administrativo, cua ndo existen valores en juego como el derecho de defensa y principios de celeridad y eficiencia, la priorización de unos por otro, requiere la debida justificación de la decisión adoptada.
Y ello, como se vio, no se verificó en el caso.
La desconsideración del pedido de diligenciamiento de prueba cercenó un derecho fundamental en el procedimiento administrativo, como el derecho a producir prueba de descargo.
Como expresa CAJARVILLE, comentando el art. 71 del Decreto 500/991 en la redacción dada por el ar t. 1 del Decreto 420/007 que consagra una solución análoga, el rechazo de un medio de prueba solo puede fundarse en que resulta inadmisible, inconducente o impertinente. Además, la decisión que rechace el diligenciamiento de un medio de prueba debe materia lizase en el dictado de un acto concreto, el que resulta recurrible administrativamente (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo Común” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 240 y REAL, Alberto Ramó n: “Obligación administrativa de diligenciar la prueba de descargo” RDJA, T. 60, págs. 55 y siguientes).
El debido proceso en materia de procedimiento administrativo no se limita a la posibilidad de efectuar descargos, sino también comprende la facultad de proponer probanzas e importa el derecho a que estas sean diligenciadas cuando legítimamente corresponda. Aún en caso de no corresponder la realización de probanzas -por ser las propuestas inadmisibles, inconducentes o impertinentes - el administrado tien e el Derecho a que la Administración explicite las razones por las que se descarta el medio de prueba propuesto (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución de la República y 8 del Pacto de San José de Costa Rica - Ley Nº 15.737; en la jurisprudencia del Tribunal corresponde citar las recientes Sentencias Nos. 472/2014 y 200/2014;
también, en idéntico sentido, corresponde remitir las sentencias Nos.
674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012, 94/2013 y 22/2015).
En definitiva, se advierte que el acto fue di ctado en el marco de un procedimiento en e l que se produjo una irregularidad procedimental, con evidente efecto invalidante sobre el acto impugnado, al haberse omitido el pronunciamiento sobre la prueba de descargo ofrecida.
VIII) Falta de motivación del acto sancionatorio impugnado.
Con tales antecedentes, basta con leer las extensas y contradictorias actuaciones seguidas para concluir , sin hesitaciones, en primer lugar que el acto adolece de un vicio en su motivación.
En efecto, el acto encausado en el CONSIDERANDO V) se limita ambiguamente a exponer que: “ha quedado demostrada la compleja situación de la citada Agencia de Quiniela”, pero advertida (o incluso dejando a un lado la participación del Dr. ROMÁN de la DNLQ decididamente en contra de lo resuelto) la falta de claridad en los informes del M inisterio de Economía y Finanzas, en tanto no se especifica qué se entiende por “compleja situación” que, en definitiva, ameritaba a juicio de la Administración la imposición de una sanción, resulta evident e que le asiste razón a la promotora.
Particularmente, porque si la sanción opera en función de lo dispuesto por el art. 6 del Decreto No. 584/978 en tanto dispone que: “ Las Agencias deberán tener individualizados sus Subagentes y Corredores, aún en el ca so previsto por el artículo 5º, inciso 2º de la ley 14.808” ; no es menos cierto que el art. 65 del Decreto No. 269/993 establece que: “ En caso de que las Agencias sean explotadas por más de un titular, todos los designados serán solidariamente responsables por las obligaciones establecidas en el presente decreto” (el subrayado pertenece a la redacción).
Sin embargo, por el acto resistido se resolvió sancionar a los co-titulares de modo diverso, esto es, en relación a la graduación de la reprimenda, por un lado suspender por 90 días a la actora y al Sr. MARTÍ NEZ (numeral 2), y por otro en el numeral 3): “Suspender por 30 (treinta) días para el ejercicio de la actividad como Agentes de Quinielas, con la consiguiente pérdida de la cuota parte de utilidades que les correspondiere a los cotitulares de la Agencia de Quinielas N° 6 a la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Pando, Sres.
Mary Coppa y Nicolás Figueredo”.
Con acierto, a juicio de la Sede, la actora se agravió al postular que :
“resulta extraño q ue se apliquen sanciones distintas para quienes son co - titulares de una misma agencia, Mary Coppa, Nicolás Figueredo, Luis Martínez, Teresa Cigliuti, Antonia Redes, Walter Trasende y la firmante. En primer término, si existen irregularidades, las mismas so n imputables a todos por igual, pues todos estaban en conocimiento de su existencia. Además todos los co-titulares son solidariamente responsables, tal como se ha señalado en el informe por el Sr. Rodríguez, motivo por el cual si se aplica sanción corresponde la misma a todos los co -titulares. Vemos como a Teresa Cigliuti, Antonia Redes y Walter Trasende no se les aplica sanción alguna, a Mary Coppa y Nicolás Figueredo una suspensión de 30 días y a Luis Martínez y a mí la suspensión alcanza a los 90 días”.
Y concluyó que: “ Del informe de los Asesores del Ministerio de Economía y Finanzas no surge el fundamento por el cual se solicitan sanciones distintas, lo que deja en claro que se actúa dentro de un marco de discrecionalidad y arbitrariedad contrario a derecho. No se explicita tampoco en la resolución cual es el fundamento para tratar distinto desde el aspecto punitivo a situaciones iguales” (fs. 7 infolios).
Razón por la cual, a partir de las oscuras actuaciones fruto de fuertes discrepancias entre los f uncionarios actuantes de la Administración, puede pacíficamente concluirse que no resulta suficiente consignar únicamente en el acto administrativo que sancionó a la actora, que : “…ha quedado demostrada la compleja situación de la citada Agencia de Quiniela”.
Más aún cuando los descargos formulados en la última evacuación de vista por parte de la reclamante fueron directamente desconsiderados sin mayor análisis por parte del órgano público.
Sobre este punto , en criterio del T ribunal de lo Contencioso Administrativo, no puede sino convenirse que con fecha 25.1.2013, el Dr.
ÁLVAREZ Adscripto a la Dirección General del M inisterio de Economía y Finanzas al compartir el informe de la Dra. COSTA consignó que:
“…si bien algunas de las presuntas irregular idades constatadas merecen la duda de si estamos ante circunstancias que deban merecer el celo de parte de la Administración por tratarse de cuestiones internas o entre particulares (como por ejemplo el cumplimiento o no de una sentencia judicial de natura leza civil entre privados, o el mero mal relacionamiento entre los socios o cotitulares), no menos cierto es que otras de las irregularidades constatadas requieren de un tratamiento punitivo y/o correctivo”.
Con lo cual, concluido el procedimiento administrativo que derivó en la sanción aplicada no quedan claras ni aquellas irregularidades que no merecían “el celo” de la Administración, ni aquellas que sí mer ecerían un tratamiento punitivo, ni la razón de las diferentes sanciones impuestas a los co -titulares de la Agencia en cuestión.
La actuación absolutamente desajustada del órgano público hace operar en el caso el principio de presunción de inocencia en favor del administrado.
En nuestro Derecho, el principio de inocencia en materia infraccional tiene, i ndudablemente, rango constitucional (arts. 7, 10, 12, 20, 66, 72 y concordantes de la Constitución de la República ). Se trata de una garantía. Y como se señala desde la Teoría del Derecho, el grado de realización de las garantías que están contenidas en la constitución depende, en última instancia del tratamiento que se le dé a esas garantías por los órganos jurisdiccionales, con la actitud que se ejerza la jurisdicción (Cf. Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ en prólogo al libro: “Derechos y Garantías. La ley del más d ébil” de Luigi FERRAJOLI, Trotta, Madrid, 2009, pág. 11).
En materia sancionatoria, la veracidad salvo prueba en contrario (criterio que pareciera asumir la demandada) no se aplica. La Administración, debe reunir las pruebas admisibles y conducentes para acceder a la verdad material de los hechos sobre los que asienta la imputación.
Y esa imputación como afirma ANDRÉS IBAÑEZ tiene que ser verosímil. Con ese fin, el que imputa está obligado a fundar ya su afirmación en datos. Así, no sirve como base para la imputación una sospecha imprecisa
-por ejemplo, por razón de olfato- que no cuente con apoyo en una información verbalizable e intersubjetivamente valorable. (ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto: “Justicia penal, derechos y garantías”, PALESTRA - TEMIS, 1ª Edición, Lima-Bogotá, 2007, pág. 122).
Como ha explicitado con anterioridad el Cuerpo: “… a juicio de la Corporación, es la Administración quien debe colectar toda la prueba necesaria para acreditar la inconducta del actor y así destruir la presunción de inocencia. En este sentido, y obviamente que, no pudiendo sancionar por “libre convicción”, la Administración tiene la carga de probar los extremos constitutivos de la falta imputada, regla universal en el llamado “derecho represivo”. Y, esa carga debe estar enfoca da en destruir la “presunción de inocencia” de que goza el funcionario inculpado, regla también de carácter universal y que recoge el art. 170 del Dec. No. 500/91.
En definitiva, estima la Sala que la prueba obrante no permite fundar la sanción aplicada, ya que dicha prueba debe valorarse conforme a las reglas de la “sana crítica” (art. 70 del Decreto 500/91), y según los cánones de la llamada “prueba racional”, y sobre esa base los elementos de prueba recogidos en la investigación no son aptas para sanci onar, tal como se hizo.” (Sentencia 108/2012).
Como afirma ALEJANDRO NIETO a propósito del principio de presunción de inocencia citando jurisprudencia española en fundamentos perfectamente compartibles: “ Este principio produce una inmediata consecuencia procesal que consiste en desplazar la carga de la prueba, el onus probandi al acusador y, en el caso de la potestad sancionadora, a la Administración Pública. Es ella la que en un procedimiento contradictorio, con participación y audiencia del interesado i nculpado, debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios, a través de los medios comunes, que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende. En el caso de que tal actividad probatoria no se haya producido, es evidente que el relato o descripción de los acaecimientos por la autoridad o sus agentes no conlleva una presunción de veracidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia… ” (NIETO, Alejandro:
“Derecho Administrativo Sancionador”, cit., pág. 367).
Por igual, BELÉN MARINA JALVO expresa que: “ La destrucción de la presunción de inocencia exige llevar a cabo una actividad probatoria que, por mínima que sea , debe reputarse de cargo . Por prueba de cargo se entiende toda prueba acusadora, sea directa o indirecta. Aún más, conviene precisar que es prueba de cargo aquella que presenta un contenido objetivamente incriminatorio, que no deja lugar a dudas razonables sobre la certeza de los hechos …” (MARINA JALVO, Belén: “El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos”, Editorial Lex Nova, 2ª Edición, 2001, pág. 298; destacado no está en el original; vide también: CASSAGNE, Juan Carlos: “Estudios de Derecho Público”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, pág.91; Cfe. Sentencia No. 142/2013, entre otras).
En el fuero nacional, afirma LARRAMENDI -en materia disciplinaria pero extensible a la sancionatoria general - que el principio de inocencia determina no solo que no le es trasladable de ninguna manera al funcionario la carga de probar que no cometió el hecho, sino que tampoco lo es la prueba de que el hecho no configura la violación de algún deber funcional impuesto por la norma (Cf. LARRAMENDI, Miguel: “Derecho Administrativo Disciplinario”, LA LEY URUGUAY, Montevideo, 2014, pág. 147).
Lo expuesto, naturalmente, implica que el motivo central de la sanción deba surgir del soporte probatorio incorporado y que la imputación realizada tenga sustento en las actuaciones practicadas, sea clara y adecuadamente explícita, pues de lo contrario, el derecho de defensa del administrado se vería seriamente recortado si la imputación adolece de vaguedad que impide conocer los pormenores del encuadre jurídico realizado por la Administración para proceder luego al dictado del acto sancionatorio resistido.
IX) Violación del principio non bis in ídem.
La pretensora, asimismo, se agravió por la supuesta transgresión del principio non bis in ídem, en tanto señala que al suspendérsele como agente de quinielas no puede levantar juego y, como consecuencia de ello , pierde la comisión que recibe por tal concepto.
Debido a las particularidades de la causal de nulidad invocada precedentemente amparada, carece de absoluta eficacia práctica el pronunciamiento sobre este agravio, desde que no se han acreditado suficientemente las irregularidades que le fueran imputadas a la reclamante y que dieron mérito a la suspensión, cuyo efecto reflejo genera, a su juicio, la pérdida de la comisión.
Pese a ello, igualmente, a juicio de la Sede debe anotarse que el principio non bis in ídem es de contenido procedimental y no sustancial, ya que se prohíbe un doble juzgamiento sobre los mismos hechos, más no la aplicación de más de una sanción (acumulabilidad de sanciones).
Sin perjuicio de anotarse que, en el caso, la pérdida de la comisión no fue una sanción o carga aflictiva aplicada por la Administración, sino una consecuencia material de la aplicación de la sanción. Si fue sancionada con suspensión, obviamente, no podía levantar juego como agente porque no podía desarrollar la ac tividad. Ello, natura lmente, era una consecuencia en el orden patrimonial fruto de la ejecución del acto administrativo impugnado pero no la adición por parte de la Administración de otra reprimenda.
X) Ilegitimidad del numeral 4° del acto impugnado.
Por último, la actora se agravia de lo dispuesto en el numeral 4° de la resolución impugnada en tanto encomendó la explotación y administración de las sucursales de Tala y San Jacinto de la Agencia de Quinielas No. 6 a la Banca de Cubierta de Quinielas de P ando, exclusivamente por el período que comprendió la suspensión de la actora.
Sobre este punto le asiste razón a la promotora, aunque por otros fundamentos técnico-jurídicos.
En primer lugar, no puede compartirse con la demandada que la desestimatoria del agravio obedezca a que ello no fue motivo de agravio por parte de la actora al interponer los recursos administrativos. La reclamante impugnó administrativamente el acto en su globalidad (no solamente una fase o porción del mismo) y el planteo de causal es de nulidad no se halla puntualmente restringido a las planteadas en vía administrativa.
Como señala ROTONDO TORNARÍA el decreto -ley 15.524 (ley orgánica del TCA) no incluyó una norma del proyecto de 1983 según el cual la demanda debía limitarse a las cuestiones planteadas en la vía administrativa (ROTONDO TORNARÍA, Felipe: “Manual de Derecho Administrativo”, 9ª Edición, Montevideo, abril de 2015, pág. 436 ; véase también: CASSINELLI MUÑOZ: “Los fundamentos expresados en el recurso administrativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa”, publicado originariamente en RDJA, T. 71, págs. 148 y siguientes y ahora también en: “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2010, págs. 790 a 792).
Por este motivo, el actor en sede contencioso -anulatoria podrá ampliar en la demanda anulatoria las causales de nulidad que otrora individualizó al fundamentar los recursos administrativos o bien enunciar otras no incluidas, ya que no existe efecto preclusivo para dicho planteo. Únicamente, al contestar la demanda la Administración y quedar trabada la litis, el actor no podrá modificar la demanda, erigiéndose ese momento como el efecto preclusivo para la proposición de causales de invalidez del acto administrativo cuestionado.
Ahora bien, la ilegalidad de la encomendación y explotación dispuesta se debe a la ilegitimidad de la suspensión en la calidad de agente de la actora.
Si el desplazamiento transitorio de la reclamante en e l levantamiento de juego resulta ilegítimo, la medida administrativa tendiente a suplir el eventual vacío temporal generado por la suspensión del agente también lo es, porque el presupuesto de hecho de la decisión del órgano público de establecer la explotación por la Banca tiene asiento en aquella suspensión administrativa.
VIII) En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts.
309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad,
FALLA :
Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo encausado en la fase de cuestionamiento.
Sin especial condenación procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Echeveste, Dr. Gómez T edeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz (r.).
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).