Sentencia Definitiva N° 246/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2016. No. 246 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MARTINOL, ALEJANDRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Acción de nulidad" (Ficha No. 679/13). RESULTANDO: I) Que con fecha 9 de octubre de 2013, a fs. 4, comparece Alejandro MARTINOL entablando demanda de nulidad contra la Resolución RDT/2082/2012 dictada por la Dirección Técnica de ATYR del BPS con fecha 11 de diciembre de 2012, en virtud de la cual se resolvió desestimar la petición de nulidad de las actuaciones incoada por el actor respecto del expediente 2003/101112174. Expresa que en el año 2012 tomó conocimiento informalmente de que se encontraba embargado por una deuda de Contribuciones Espec iales de Seguridad Social, multas y recargos, originada en actuaciones seguidas por el BPS en los años 2002 y 2003, de las que nunca tuvo conocimiento, deuda que a la fecha de la demanda estima en la suma aproximada de $ 900.000. Controvierte los presupuestos fácticos de la determinación tributaria, indicando que su esposa no era empleada dependiente del comercio, sino que ejercía su profesión de médica, y que simplemente en su calidad de esposa -como mano de obra benévola- atendía el comercio durante exiguos períodos cuando el actor debía ausentarse. Señala que, a pesar de que las inspectoras establecieron que los elementos probatorios no eran suficientes para probar la actividad del Sr. Justino CASTRO, que fuera quien realizara la denuncia contra la empresa del actor, igualmente se efectuó la determinación tributaria en un claro acto de arbitrariedad. Agrega que es incierto y desajustado a Derecho la generación de aportes y consecuente deuda por impago de éstos, referente a un NN, tal como surge d el Acta Final de Inspección y Vista practicada, desde que se pretende que el compareciente aporte a la seguridad social por una persona no identificada, no determinada, y de hecho y de Derecho, inexistente. Relaciona la crisis del comercio que sobrevino en el año 2002, que llevó al cierre de la empresa, pero sin dejar deudas. Se agravia respecto de la indefensión padecida durante las actuaciones administrativas, señalando que se omitió otorgar vista al contribuyente para que éste produjera, en tiempo re al, el diligenciamiento de la prueba a su disposición, por lo que se rompió el equilibrio entre las partes y se vulneró el derecho a la producción de prueba por parte del administrado, situación que se ve agravada por el paso del tiempo que irreversiblemente menoscaba el rango de actividad que puede desarrollar el compareciente para defenderse. Añade que las resoluciones de determinación tributaria efectuadas carecen de motivación, y que no fueron notificadas formalmente al compareciente, lo que vicia de nulidad el procedimiento. Sostiene que no puede la Administración pretender que el actor haya cuestionado la plataforma fáctica o jurídica relevada por los inspectores actuantes en la oportunidad, siendo que las actuaciones se desarrollaron en los hec hos con carácter reservado o cuasi secreto, circunstancia que no permite entrar a valorar la presunta extemporaneidad de la pretensión y la ausencia de recursos en la etapa correspondiente, argumentos estériles que emergen de los Resultandos de la resolución aquí encausada. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda incoada, en tanto existió imposibilidad de controlar la prueba producida por la Administración, inhabilidad de los testigos en que se apoyó la determinación practicada e inexistencia del hecho generador. II) Que con fecha 13 de diciembre de 2013, a fs. 20, comparece la representante del Banco de Previsión Social, contestando la demanda. Expresa que el acto que se impugna no es el originariamente lesivo, sino la denegator ia de una mera solicitud de revisión de las determinaciones tributarias realizadas a la empresa, que han quedado firmes por ausencia de su oportuna impugnación. Relaciona que las actuaciones se iniciaron con la inspección en la empresa Alejandro MARTINOL , Registro 3.677.431, originada en la denuncia presentada por el Sr. Justino CASTRO. Con fecha 4 de setiembre de 2003 se emitió Acta Final de Inspección y Vista, la que fue notificada al contribuyente en el domicilio constituido, sito en Santiago Vázquez 1 129, vista que no fue evacuada. El día 13 de octubre de 2013 se dictaron las determinaciones tributarias No. 836046 a 836196, que homologaron el Avalúo No. 8038127, las cuales también fueron notificadas en el domicilio constituido, sin haber sido recurrid as oportunamente por el actor, por lo cual devinieron firmes. Asimismo, señala que se promovió juicio ejecutivo ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9o. Turno, Ficha No. 55143/2004, actuaciones en las que nunca compareció el actor. Recién en el año 2012 comparece éste ante el BPS, presentando la petición de nulidad de las actuaciones, cuya denegatoria impugna ante estos estrados. Controvierte los agravios esgrimidos por el accionante, estableciendo que con esta petición extemporáne a se pretende reabrir oportunidades procesales ya precluidas, en tanto las determinaciones tributarias se encuentran firmes dada su falta de impugnación. Agrega que, sin perjuicio de ello, el actor tampoco aporta ningún elemento nuevo que amerite la revis ión de lo actuado, sino que reitera idénticos fundamentos. Reafirma que toda petición posterior, con idéntico contenido de agravios, no puede reabrir el mecanismo recursivo. Interpreta como un abuso de las vías procesales recurrir a la petició n de revisión de una determinación tributaria que ha quedado firme. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Abierto el juicio a prueba a fs. 26, se produjo la que obra certificada a fs. 58. Alegaron las partes por su orden, a fs. 61 y 65, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 226/2015, a fs. 71), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución RDT/2082/2012 dictada por la Dirección Técnica de ATYR del BPS con fecha 11 de diciembre de 2012, en virtud de la cual se resolvió desestimar la petición de nulidad de las actuaciones incoada por el actor respecto de l expediente 2003/101112174 (fs. 282 A.A.). Contra el acto impugnado, notificado al demandante el día 14 de enero de 2013, interpuso en tiempo y forma, el 24 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 285 y 291 A.A.). El día 10 de agosto de 2013 se produjo la denegatoria ficta, por no haber sido resuelto en forma expresa el recurso jerárquico. La acción de nulidad fue entablada en forma tempestiva el día 9 de octubre de 2013 (nota de cargo a fs. 11 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”. IV) Por Dictamen Nº 226/2015, a fs. 71, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrati vo aconsejó el rechazo de la demanda incoada, por entender que el impugnado es un acto de carácter ilesivo. V) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidirá con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. VI) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, con fecha 21 de agost o de 2012 el accionante presentó una petición ante el BPS a efectos de que se declarase la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de determinación tributaria que le iniciase el BPS hacia fines de 2002 y que culminara con los actos de determinación que lucen de fs. 140 a 194 A.A., de fecha 13 de octubre de 2003. Expresó que dicha determinación se basó en presupuestos de hecho que no son reales, argumentando en tal sentido que son incorrectas las conclusiones a las que llegaran los inspectores. Solicitó que se declarara la nulidad de tales actuaciones y que se gestionara el levantamiento del embargo genérico que pesa sobre su persona (fs. 256 A.A.). Se produjo informe del Área Asesoría Letrada de ATYR, de fecha 28 de setiembre de 2012, en el cual se entendió que la petición de nulidad presentada no producirá el agotamiento de la vía administrativa y no habilitará, por ende, el posterior ejercicio de la acción de nulidad respecto del acto cuya revocación se ha pedido. Agregó que el planteo sustancial consiste en apreciaciones subjetivas del contribuyente sobre el actuar de las inspectoras, lo cual carece de relevancia probatoria. Concluyó que corresponde desestimar la petición (fs. 266 A.A.). Se otorgó vista de las actuaciones al actor (fs. 269 A.A.), frente a lo cual éste presentó recursos administrativos de revocación y jerárquico (fs. 273 A.A.). Los descargos presentados en dichos recursos -que fueron tomados como si fuera una evacuación de vista - fueron analizados en informe del Área Asesoría Letrada de ATYR de fecha 15 de noviembre de 2012, en el que se reiteró que se estaba ante una cadena de impugnaciones en vía administrativa, en la cual los actos originarios, cuya lesividad se aduce, se encuentran firmes por falta de impugnación oportuna (fs. 279 A.A.). Acto seguido, se dictó la resolución encausada, por la cual se desestimó la petición de nulidad de las actuaciones formulada por el actor, por considerarse a la misma improcedente, tanto por la extemporaneidad de la pretensión, así como por la ausencia de recursos en la etapa correspondiente, lo cual supuso la firmeza de los actos originarios (fs. 282 A.A.). VII) Ilesividad del acto impugnado. Señaló la demandada en su contestación que el acto que se impugna no es el originariamente lesivo, sino la denegatoria de una mera solicitud de revisión de las determinaciones tributarias realizadas a la empresa, que han quedado firmes por ausencia de su oportuna impugnación. Indicó que el día 13 de octubre de 2013 se dictaron las determinaciones tributarias No s. 836046 a 83 6196, que homologaron el Avalúo No. 8038127, las cuales fueron notificadas en el domicilio constituido por el contribuyente, sito en Santiago Vázquez 1129, sin haber sido recurridas oportunamente por el actor, por lo cual devinieron firmes. Controvirtió los agravios esgrimidos por el accionante, estableciendo que con esta petición extemporánea se pretende reabrir oportunidades procesales ya precluidas, en tanto las determinaciones tributarias se encuentran firmes dada su falta de impugnación. Agregó que, sin perjuicio de ello, el actor tampoco aporta ningún elemento nuevo que amerite la revisión de lo actuado, sino que reitera idénticos fundamentos. VIII) Corresponde , en primer lugar , deslindar los conceptos de procesabilidad y lesividad. La jurisprudencia reciente de la Sede se ha encargado de deslindar adecuadamente dichos conceptos. En tal sentido, el hecho de que el acto que se impugna sea o no el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad, es una cuestión que atañe a la lesividad y no a la procesabilidad del acto. Por un orden lógico de análisis, la cuestión de la lesividad del acto solo será estudiada en aquellos casos en que , previamente, se haya considerado que la volición es pro cesable ante la Sede. El acto administrativo no dejará de ser procesable por el hecho de que lesione o no lesione un derecho subjetivo o interés legítimo del demandante, pues esta última cuestión (la lesividad) corresponde al análisis sustancial de la controversia. Ello fue explicado hace varias décadas atrás, con innegable precisión, por el Maestro GIORGI, el que enseñaba: “ Cuando el Tribunal de lo Contencioso -Administrativo entra a considerar el fondo del asunto debe juzgar sobre dos puntos fundamentales: a) si el acto administrativo es contrario a una regla de derecho o fue dictado con desviación de poder (Const. art. 309, inc. 1°); b) si dicho acto violó o lesionó un derecho o un interés directo, personal y legítimo del accionante (Const. 309, inc. 3°). El juzgamiento que el Tribunal hace de estos dos aspectos del acto es relativo al fondo del asunto y no a la admisibilidad de la acción anulatoria. (…) Si el Tribunal estimase que la existencia real del daño jurídico constituye un requisito d e admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en vez de entrar al fondo juzgando al acto y decretando su confirmación, declararía la invalidez de la acción ejercitada. Pero, al confirmar el acto impugnado, en virtud de no haber violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercido válidamente” (Cfme. GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República. Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 140 y 141 y en “Héctor GIORGI. Obras y Dictámenes. Recopilación”, Editorial LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, 2010, págs. 797 y 798). En suma, la lesividad del acto no constituye una característica que defina el parquet competencial del Cuerpo; el examen de lesividad o ilesividad concierne al fondo del asunto. Por el contrario, la procesabilidad sí debe ser analizada en un momento an terior al análisis sustancial del litigio, puesto que si se concluye que el acto no es procesable, el Tribunal quedará inhibido de pronunciarse sobre la juridicidad del mismo (véase en este sentido la Sentencia N° 594/2015). IX) En el presente caso, lo que la demandada cuestiona es la lesividad del acto impugnado. Expresa en tal sentido que el accionante, por la vía de la petición, trata de reabrir una instancia ya precluida por la firmeza que han adquirido los actos de determinación cuestionados. Inv ocando jurisprudencia a su favor, considera que el actor abusa de las vías procesales al recurrir al mecanismo de la petición para intentar rever determinaciones tributarias firmes. A juicio de la Corporación , asiste plena razón a la demandada, por cuanto emerge con claridad de obrados, especialmente del estudio de los antecedentes administrativos, que la petición formulada por el actor, cuya denegatoria impugna en estos obrados, se dirige a atacar el contenido de resoluciones dictadas en el año 2003, q ue fueron correctamente notificadas en su momento al actor, contra las cuales éste no interpuso los correspondientes recursos, razón por la cual éstas se encuentran firmes, resultando entonces reiterativo -y por ende ilesivo - el acto administrativo impugnado. En efecto, surge de las actuaciones administrativas agregadas que con fecha 4 de setiembre de 2003 se notificó el Acta Final de Inspección y Vista en el domicilio constituido del actor -contribuyente, en la calle Santiago Vázquez 1129 (fs. 99 y 100 A. A.), y que con fecha 3 de noviembre de 2003 se notificaron las Resoluciones Nos. 836046 al 836196, de fecha 13 de octubre de 2003, por las cuales se determinaron tributos y se aplicaron sanciones por infracciones, actuación que también se practicó en el domicilio constituido de la calle Santiago Vázquez 1129. Cabe agregar que el comercio del cual era titular el actor funcionaba prácticamente en el mismo domicilio real de éste, o en local contiguo al mismo, en tanto el domicilio real en el año 2012 contin úa siendo Santiago Vázquez 1127 (numeración consecutiva del local comercial). En consecuencia, los actos originarios, contra los cuales apunta el actor su batería de agravios, fueron correctamente notificados y adquirieron firmeza, en mérito a que no fueron impugnados oportunamente. X) La petición de nulidad formulada por el actor diez años después no aporta ningún elemento de juicio que invalide las actuaciones cumplidas y las determinaciones tributarias efectuadas. El demandante intenta por la vía oblicua del mecanismo de la petición la revisión de actos administrativos que devinieron firmes. Por tanto, el acto administrativo ahora impugnado carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República para la ob tención de una sentencia de mérito anulatoria, dado que no es el acto originario del perjuicio invocado. En tal sentido, es por demás claro que los actos originarios de la lesión invocada a la esfera jurídica del accionante lo constituyen los actos de determinación tributaria practicados por el BPS en el año 2003, los que no fueron oportunamente impugnados por el actor y por tanto adquirieron la calidad de firmes. Sobre la vía oblicua de la petición administrativa a efectos de tentar la reapertura de la vía administrativa, el Tribunal ha expresado: “ No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibi lidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente ” (Cfme. Sentencia Nº 137/2013; en igual sentido: Sentencia N° 327/2006). XI) En función de lo expuesto, cabe concluir que el acto impugnado resulta reiterati vo y , por ende , ilesivo, lo que tiene como consecuencia que la accionante carezca de uno de los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución de la República, norma que dispone que la acción de nulidad sólo podrá ser ejercida por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo impugnado. En tal sentido y como señala CAJARVILLE: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadores de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante ” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Recursos Administrativos , FC U, Montevideo, 2009, pág. 149). El “acto reiterativo”, tal como su propio nombre lo indica, reitera, repite o reproduce la misma situación jurídica creada por un acto administrativo anterior. El Maestro GIORGI lo caracteriza, sin denominarlo, en ocasión de distinguirlo del acto administrativo definitivo, como “ una decisión pura y simplemente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida ”, calificándolo como “jurídicamente irrelevante ” ( Cfme. GIORGI, Héctor, El Contencioso Administrativo de Anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 163). Debe puntualizarse, como enseña el Prof . CAJARVILLE, que no deben incluirse en la categoría de las resoluciones meramente reiterativas aquellas que, aunque en su expresión literal reiteren una anterior, lo hagan luego de ocurridos cambios en las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron el dictado del primer acto. Este nuevo acto será en realidad originario en cuanto a los motivos existentes al tiempo de su emisión, y por tanto puede ser objeto de recursos administrativos y acción de nulidad (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Recursos Administrativos, FCU, Montevideo, 2009, pág. 150). No obstante, en el presente caso, no se ha acreditado la existencia de cambios en las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron el dictado de los actos originarios, por lo cual ha de conclui rse en el carácter meramente reiterativo de la volición atacada. XII) En la jurisprudencia del Tribunal, puede convocarse una vieja sentencia del año 1973, de acuerdo con la cual: “La demanda no puede conducir a ningún resultado útil, porque no ataca e l acto primitivo, original, del que era consecuencia la agresión jurídica, sino que intenta obtener la nulidad de una resolución sin vida propia, que limita sus alcances al contenido de otra” (Cfme. Sentencia N° 116/1973). Más recientemente, se ha señalado ante casos análogos: “(…) el acto cuestionado al no ser el creador de una situación jurídica lesiva para los accionantes, en cuanto no implicó sino el mantenimiento de una situación anterior, carece de la nota de LESIVIDAD exigida por el art. 24 del Decreto-Ley 15.524 y el art. 309 de la Constitución de la República como presupuesto de mérito de la Sentencia Definitiva ” (Cfme. Sentencia N° 704/2012). El acto reiterativo es entonces un acto cuyo contenido conceptual es idéntico al de un acto administrativo anterior, y cuyo dictado se produce en idénticas circunstancias fácticas y jurídicas que el acto administrativo originario, lo cual determina su carácter ilesivo en relación a la situación jurídica subjetiva del pretensor (v éanse asimismo las Sentencias Nos. 91/2001, 279/2001, 192/2001, 158/2001, 428/2003, 705/2004, 422/2005, 257/2006, 302/2007, 263/2009, 635/2011, 515/2012, 111/2014 y 497/2015, entre otras). En definitiva, el acto impugnado en los presentes obrados, en tanto no implica sino el manten imiento de una situación anterior, carece de la nota de lesividad exigida por el art. 309 de la Constitución, circunstancia que conduce al rechazo de la demanda de nulidad entablada. Por los fundamentos reseñados, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda de nulidad incoada, y , en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Ech eveste (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).