Sentencia Definitiva N° 245/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2016. No. 245 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ROEMMERS S.A. Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 27/2013). RESULTANDO : I) Se demanda la nulidad de un conjunto de cláusulas integrantes del Pliego de Condiciones Particulares (Cláusulas genéricas y específicas), correspondiente al llamado No. 6 realizado por la Unidad Centralizada de Adquisiciones (UCA) para el suministro de insumos médicos, publicado en la página web del organismo con fecha 27.3.2012 (fs. 72 y ss. de los AA). A fs . 57 de autos , comparecieron debidamente r epresentados ROEMMERS S.A., ANTÍ A MOLL Y COMPAÑÍA S.A.; SZABÓ S.A., SPEFAR S.A.; URUFARMA S.A., LABORATORIO GADOR S.A., LABORATORIOS CELSIUS S.A.; LABORATORIO ION S.A.; LABORATORIOS DISPERT S.A.; LABORATORIO LIBRA S.A.; NOAS FARMA URUGUAY S.A.; LABORATORIO FÁ RMACO URUGUAYO S.A.; LABORATORIOS HAYMANN S.A.; ICU VITA S.A; PROFARMA SRL; ATHENA S.A.; LAZAR S.A.; TEVA URUGUAY S.A.; y BRANDT LABORATORIOS DEL URUGUAY S.A. Expresaron que el Pliego de condiciones particulares del llamado 6/2012 para el suministro de insumos médicos, establece condiciones de contratación con la UCA que vulneran principi os generales de la contratación administrativa y normas específicas en la materia. Asimismo, afirmaron que la Administración incumple con una reciente sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, No. 944/2011, donde el Colegiado le impuso adecu ar su conducta a la normativa vigente; y resulta violatorio del Decreto No. 340/2012, por medio del cual el M inisterio de Economía y Finanzas sí ajustó su conducta a las resultancias del referido fallo. Dijeron que la UCA no asegura la compra de cantidad es mínimas, se reserva ilegítimamente la posibilidad de revocar ilimitada e integralmente las cantidades pre -adjudicadas; y ello constituye una vulneración de los principios de certeza jurídica, igualdad, concurrencia y buena administración; además, la UCA no puede eximirse de responsabilidad en caso de anulaciones totales o parciales del llamado. Citaron para ello las cláusulas 10.1 y 10.2, 3.1 y 17 del documento A integrante del Pliego, para considerar que estas permiten a la UCA sin ninguna limitación, eliminar el llamado o disminuir las cantidades de los productos en la etapa de pre -adjudicación. A su vez, establece un plazo muy exiguo para que los laboratorios puedan reajustar sus ofertas, de acuerdo a las modificaciones que se decidan realizar sobre l os Pliegos respecto a cantidades y descripción de los ítems a licitar. Ello determina que la facultad que se ha reservado a la Administración de adjudicar total o parcialmente o anular ítems o la totalidad del llamado, ajustar las cantidades al momento de la adjudicación, constituye una posibilidad cierta e indebida de modificación o anulación de las condiciones del Pliego. Por tanto, sostuvieron que no es posible realizar un planteo serio de cuáles son los precios que se pretenden cotizar, cuando se desc onoce el volumen de compras que se tiene chance de concretar en caso de resultar adjudicatario; por lo que no es acorde a D erecho pretender que en un proceso de contratación se requiera al oferente que fije su precio en determinada suma, cuando siquiera se le da seguridad respecto a las cantidades que podrá colocar. Recordaron que el T ribunal de lo Contencioso Administrativo en la referida Sentencia No. 944/2011 (donde acogió parcialmente la demanda de los laboratorios nacionales, disponiendo la anulación con efectos generales y absolutos del art. 4 del Decreto No. 147/2009), señaló la ilegitimidad de la potestad de la UCA de modificar ilimitadamente las cantidades en la etapa de adjudicación, debiendo respetarse los porcentajes del art. 63 del TOCAF. En tal sentido dijeron no tener dudas sobre que el Pliego impugnado en estos autos, vulnera el alcance de la cosa juzgada del citado fallo. Sumaron a esto que el Pliego también se aparta de lo dispuesto por el art. 1 del Decreto No. 340/2012, por medio del cu al fue modificado el Decreto No. 147/2003 sobre el procedimiento de contratación de la UCA. Dicha modificación obedece (y así surge de sus considerandos) a la necesidad de ajustar la conducta de la Administración a los términos dispuestos por la Sentencia No. 944/2011. Sin embargo la UCA se apartó del camino legal y reglamentario, en tanto ha previsto prerrogativas a su favor claramente violatorias de los principios de contratación administrativa mencionados. Por otra parte, agregaron que en relación a l a etapa de post - adjudicación el Pliego en su cláusula 2 del Documento A, establece que las cantidades podrán ampliarse hasta en un 30%, lo que viola el art. 63 del TOCAF (que limita en un 20% más y en un 10% menos las cantidades a ser modificadas). Se agraviaron porque el Pliego en su cláusula 12 del Documento A, establece una forma de pago sujeta al arbitrio de la Administración, lo que resulta ilegítimo, en tanto debió preverse un criterio objetivo para el cálculo de la fecha de pago de las facturas. Dij eron que el comienzo del cómputo del “mes de compra más treinta días” se encuentra sujeto a que la Administración manifieste estar de acuerdo con los montos facturados, lo que lo deja librado a la voluntad de una de las partes contratantes, el Estado. Subrayaron que no puede abrirse un proceso competitivo con una cláusula de tal tenor como integrante del futuro contrato, sino que el Pliego debe establecer un criterio objetivo para el comienzo del plazo para el pago de las facturas. Estimaron que la UCA de be exigir a los oferentes al momento de la presentación de ofertas el efectivo y correcto cumplimiento del Decreto No. 21/2007 sobre control de calidad de productos importados, y el Pliego no establece mecanismos efectivos para efectuar correctamente tal control. Esto porque si bien la cláusula 3.1 del Documento B exige que al momento de las ofertas los laboratorios declaren juradamente que cumplen los requisitos de estudios de calidad de los medicamentos importados según el referido Decreto; recién se exi girá tal acreditación luego de resultar adjudicatario y no en un momento previo como correspondería. Recalcaron que debe exigirse que la declaración jurada a presentar en el momento de la oferta, se encuentre firmada por el Director Técnico del Laboratorio correspondiente, quien es responsable de la calidad de los productos ofrecidos. Prosiguieron relevando que el Pliego en la cláusula 9 del Documento A, habilita a la UCA a adjudicar sin límite en base al criterio de preferencia médica. Así, se habilita a la Administración a adjudicar libremente los productos en base al criterio de la preferencia médica, cuya posibilidad por ejemplo y en base a lo dispuesto por la Ordenanza No. 497/2002 no puede ser general. En todo caso dijeron que poseen el legítimo inte rés de saber de antemano cuál será el porcentaje de medicamentos que será adquirido bajo este criterio por parte de la UCA y así debería surgir del Pliego. Sostuvieron que el Pliego establece un ranking de empresas no adjudicatarias que no es adecuado y v iola los legítimos intereses de los oferentes. Transliteraron la cláusula 6 del Documento B, para considerar que el régimen es inconveniente tanto para las empresas que se presenten al llamado como para la obtención de mejores condiciones de adjudicación. Consideraron no ajustado a derecho que la UCA, mediante la cláusula 2 del Documento A, traslade a los organismos demandantes la responsabilidad de la ejecución del contrato, puesto que la UCA -unidad que dirige todo el procedimiento de compra - debe ser r esponsable por la ejecución de los contratos que suscribe. Arguyeron que con ello, se pretende exonerar a la UCA en la responsabilidad sobre el cumplimiento de los contratos. Por tales motivos solicitaron la anulación del acto cuestionado. II) Al co mparecer a fs. 75, el representante de la Administración controvirtió los argumentos de la parte actora. Recordó citando jurisprudencia del Tribunal, que la adjudicación de una licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca, consistente en seleccionar entre varias soluciones posibles, la que , a su juicio, mejor contemple los intereses confiados a su custodia. Dijo que se encontraban ante un procedimiento especial de los previstos en el art. 34 del TOCAF, por lo que las referencias a la lici tación pública son de forma supletoria en todo aquello que no esté expresamente establecido en aquel. En cuanto al principio de seguridad jurídica, consideró que no se vulnera, puesto que desde el principio del proceso los oferentes conocen las reglas que aplican al llamado, y la Administración se ajusta a ellas. Negó que la Administración pueda “a piacere” dejar sin efecto o disminuir el procedimiento especial, porque se encuentra frente a productos médicos imprescindibles para los hospitales, por lo que el Estado cuando actúa considera tal variable, así como la obtención de la mejor ecuación costo-calidad del producto requerido. Consideró increíble que los actores pretendan que la Administración asuma los costos de su participación en un llamado o de lo s estudios que ellos disponen dentro de su autonomía de la voluntad, a tal punto que pretenden que se les pague sus consultas a proveedores. Agregó que la circunstancia de que la Administración se reserve la facultad de dejar sin efecto de forma parcial o total el llamado, no violenta el principio de igualdad en tanto todos los oferentes se ubican en la misma situación, y tal decisión siempre será de un modo fundado y atendiendo a razones de interés general. Negó la imposibilidad de un planteo serio de pr ecios por la posibilidad prevista sobre el cambio de cantidades, puesto que esto ya se ha hecho desde la creación de las unidades centralizadas de compras. Dijo recibir el agravio de la actora, llevaría a la inexistencia de las unidades de compra, y arguyó que este tipo de procedimientos especiales está destinado a disminuir la posibilidad de que se produzcan perjuicios al erario público. Subrayó que las modalidades especiales de llamados actualmente son de principio conforme al nuevo TOCAF. Dijo que no e xiste modificación unilateral de las cláusulas contractuales, puesto que es el propio Pliego el que establece las condiciones en las que se realizará el contrato. Lo que se contrata no es la certeza de que se compra una determinada cantidad de bienes, sino la posibilidad de hacerlo hasta una determinada cantidad de bienes, en un tiempo y precio establecidos conforme a los parámetros del Pliego. Por ello sostuvo que no se trata de una licitación pública (cuestión en la que erróneamente incurre la parte acto ra), sino de un procedimiento especial de contratación, una subasta a la baja. Sobre el principio de concurrencia dijo que la actora solo enunció su supuesta violación, pero no desarrolló la supuesta causa de su inobservancia. En cuanto al Decreto No. 34 0/2012 de fecha 23.10.2012, dijo que es posterior al acto cuestionado (27.3.2012), por lo cual mal pudo violarse cuando no había sido aún dictado por el PE. Repasó lo dispuesto en la cláusula No. 10.1 del Pliego (al igual que la cláusula No. 10.2) en cuan to a los criterios para la adjudicación (donde se reserva a la UCA el derecho de adjudicar total o parcialmente y/o anular ítems o la totalidad del llamado en cualquier etapa del procedimiento), para expresar que la misma resulta aplicable antes de la adju dicación y no vulnera en absoluto los arts. 59 y 63 del TOCAF de 1997, ni el art. 68 del correspondiente al año 2012. Así, luego de la anulación del art. 4 del Decreto No. 147/009, la Administración puede: a) antes de la adjudicación variar las cantidades objeto de la contratación; y b) después de la adjudicación debe aplicar el art. 63 del TOCA de 1997 y el art. 74 del TOCAF 2012, es decir sin consentimiento del adjudicatario las cantidades podrán aumentarse hasta en un 20% y con el consentimiento del adjudicatario hasta en un 100%. Sobre la cláusula 2 del Documento A, dijo que el planteo de la actora es incorrecto e infundado, puesto que conforme a la resolución de la UCA en sede revocatoria No. 61/2012 que resolvió el recurso expresando que lo hacía: “e liminándose la siguiente disposición: “Las cantidades objeto del Llamado podrán ampliarse en hasta un 30% (treinta por ciento), sin perjuicio de la facultad establecida en el art. 63 del T.O.C.A.F.”. En relación a la forma de pago previsto en la cláusula 13 del Pliego, dijo que es el mismo sistema impuesto y regulado por el Decreto No. 428/002 y resulta conforme a lo previsto en el art. 13 y ss. del TOCAF ubicado en el Capítulo II “de los gastos”. Es más, el art. 21 del TOCAF cuando refiere a la liquidaci ón y pago dispone que: “para los gastos o inversiones, la recepción conforme del objeto adquirido o la prestación del servicio contratado”; por lo que por ley debe requerirse de quien confirma y es competente para comprometer créditos presupuestales, la conformidad del servicio. Ejemplificó el fundamento de la norma en base a que es razonable que quien reciba la mercadería manifieste la conformidad con esta, puesto que de lo contrario cualquier producto entregado (aún sin las condiciones requeridas) sería considerado correcto, por lo que ello es un criterio objetivo. En lo vinculado al control del correcto cumplimiento del Decreto No. 21/007 en relación a la importación de medicamentos, dijo que el Pliego establece en la cláusula 3.1 del documento B, que d ebe presentarse junto con la oferta la constancia de cumplimiento del mismo, y certificado de registro del MSP (competente en el control de la importación de medicamentos) que acredite la observancia de lo dispuesto en el Decreto No. 97/011; y lo anterior encuentra respaldo en lo dispuesto por el art. 48 del TOCAF. De tal modo estimó que los principios actuales de contratación, reservan la carga administrativa de la acreditación de los requisitos únicamente al oferente que resulta adjudicatario y no a los demás. Dijo que la posibilidad de adjudicar sin límite en base al criterio de preferencia médica, refiere a la discrecionalidad que posee la Administración, y su fundamento se encuentra en la protección de un bien jurídico superior, dado por la salubridad pública en tanto cometido esencial del Estado. Arguyó que el ranking de empresas no adjudicatarias no resulta obligatorio para los oferentes, teniendo los mismos la facultad de aceptar o no su inclusión en el mismo, por lo que esta es voluntaria, e inclu so en dos oportunidades puede manifestar expresamente su interés al respecto. Recordó que la UCA no paga ni recibe mercaderías sino que únicamente se encarga de obtener el mejor precio en una adquisición de productos, obtenido el precio se fija como el único para toda adquisición de organismos públicos, en este caso de asistencia. El objetivo de su creación fue evitar que grupos de empresas pudieran operar fijando precios a su conveniencia y teniendo mercado cautivo e indefenso; por lo que el estado centr alizó las solicitudes de unidades ejecutoras de productos médicos a los efectos de lograr un precio más barato y único del producto. Concluyó en que en absoluto se trasladan responsabilidades, sino que es cada organismo conforme a la ley de presupuesto, y por medio de su ordenador del gasto, el que ejecuta los rubros asignados por programa e inciso y es en definitiva, quien abona al proveedor y controla la recepción de la mercadería. Por ello, la cláusula no es ilegítima ya que se limita a recoger la realidad, y lo previsto en las disposiciones de leyes presupuestales y ejecución del gasto. Culminó abogando por la confirmación del acto. III) Que abierto el juicio a prueba a través del Decreto No. 2335/2013 (fs. 85), las partes produjeron la que luce certificada a fs. 118. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden, y conferida la vista a la Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso-Administrativo, emitió el Dictamen No. 826/14, aconsejando la anulación del acto. V) Se citó a la s partes para sentencia por Decreto No. 384/2015 de fecha 9.2.2015, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de un conjunto de disposiciones del Pliego de Condiciones Particulares “Cláusulas Genéricas” (Documento A) y “Cláusulas Específicas” (Documento B), correspondiente al Llamado Nº 6/2012 para el suministro de insumos médicos realizado por la Unidad Centralizada de Adquisiciones (UCA), publicado en su página Web con fecha 27 de marzo de 2012 (fs. 72 - 86 A.A.). Contra el acto impugnado, las hoy accionantes interpusieron en tiempo y forma, con fecha 13 de abril de 2012, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 1 A.A.). El recurso de revocación fue resuelto expresamente por la Resolución de la UCA N° 61/012, de fecha 4 de mayo de 2012, por la cual se desestimó el recurso interpuesto, con excepción del inc. 3° de la cláusula 2 del Documento A, de acuerdo con el cual “ Las cantidades objeto del Llamado podrán ampliarse en hasta un 30% (treinta por ciento), sin perjuicio de la facultad establecida en el artículo 53 del T.O.C.A.F. ”, pasaje respecto del cual se acogió el agravio de las impugnantes, eliminándose tal disposición (fs. 172 A.A.) Posteriormente operó la denegatoria ficta, el día 30 de octubre de 2012, al cumplirse el plazo de doscientos días sin resolución expresa del recurso jerárquico. Luego, la demanda de nulidad fue promovida en tiempo y forma con fecha 5 de febrero de 2013 (fs. 57 de autos). III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explici tados en el capítulo de RESULTANDOS a los cuales corresponde remitirse, brevitatis causae. IV) Por Dictamen Nº 826/2014, a fs. 151, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la anulación de las cláusulas 2, 3.1, 10.1, 10.2 y 17 del Pliego de Condiciones Particulares “Cláusulas Genéricas” (Documento A), desestimando la demanda en lo restante. V) El Tribunal, en pronunciamiento adoptado por unanimidad, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, y procederá a acoger parcialmente la pretensión anulatoria incoada, únicamente en lo que refiere al inciso segundo de la cláusula 2 y a la parte final de la cláusula 17, ambas pertenecientes al Pliego de Condiciones Particulares “Cláusulas Genéricas” (Documento A), des estimando la demanda en todo lo restante, de acuerdo a las consideraciones que se exponen en los siguientes numerales. VI) Antecedentes. Un importante grupo de laboratorios farmacéuticos de nuestro país, integrado por ROEMMERS S.A., ANTÍA MOLL Y COM PAÑÍA S.A.; SZABÓ S.A., SPEFAR S.A.; URUFARMA S.A., LABORATORIO GADOR S.A., LABORATORIOS CELSIUS S.A.; LABORATORIO ION S.A.; LABORATORIOS DISPERT S.A.; LABORATORIO LIBRA S.A.; NOAS FARMA URUGUAY S.A.; LABORATORIO FARMACO URUGUAYO S.A.; LABORATORIOS HAYMANN S.A.; ICU VITA S.A; PROFARMA SRL; ATHENA S.A.; LAZAR S.A.; TEVA URUGUAY S.A.; y BRANDT LABORATORIOS DEL URUGUAY S.A., comparecen a impugnar de nulidad determinadas disposiciones del Pliego de Condiciones Particulares redactado por la Unidad Centralizada d e Adquisiciones (UCA) con el objeto de regular los llamados a compras que se convoquen de allí en adelante para la adquisición de medicamentos, insumos médicos y afines. El Pliego consta de un Documento A con las “Cláusulas Genéricas”, y de un Documento B con las “Cláusulas Específicas” de cada llamado en particular. Las aquí accionantes impugnan de nulidad las Cláusulas 2, 3.1, 9, 10.1, 10.2, 13 y 17 del Documento A, y las Cláusulas 3.1 y 6 del Documento B. Liminarmente, conviene precisar que no cab e cuestionar la legitimación causal de las demandantes, en tanto se trata de un litisconsorcio formado por Laboratorios que desde larga data e ininterrumpidamente vienen presentándose a los llamados y concretando contrataciones con la Unidad Centralizada d e Adquisiciones (UCA) para la compra centralizada de medicamentos e insumos médicos, todo lo cual les ubica sin mayor violencia dentro de la previsión del art. 309 de la Constitución de la República. Tal extremo fáctico traduce la inmediatez característi ca del interés directo exigido al promotor de la acción anulatoria de acuerdo a las enseñanzas de GIORGI y JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, entre otros. Su condición de proveedores del Estado hace que los actores se encuentren en una situación contractual “definida y actual” con la Administración (Cfme. GIORGI, Héctor. “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Montevideo, 1958, pág.188). Se pasará entonces al análisis particular de las disposiciones impugnadas. VII) Legitimidad de las cláusulas 10.1, 10.2, 3 .1 y 17 (salvo parte final) del Documento A. En primer lugar, la actora refirió a las cláusulas 10.1 y 10.2, 3.1 y 17 del Documento A -integrante de referido Pliego -, arguyendo que éstas permiten que la UCA pueda, sin ninguna limitación, eliminar el llam ado o disminuir las cantidades de los productos en la etapa de pre -adjudicación, lo que a juicio de aquella vulnera determinados principios de la contratación administrativa y el alcance de la cosa juzgada del fallo anulatorio del T ribunal de lo Contencioso Administrativo recaído en la Sentencia Nº 944/2011, que había acogido parcialmente una demanda entablada por estos mismos laboratorios comparecientes contra el art. 4º del Decreto Nº 147/009, por colidir con el art. 63 del TOCAF. Corresponde analizar p rimeramente estas cláusulas que, según la accionante, vulnerarían principios, normas y hasta una sentencia de este Cuerpo. La Cláusula 10.1 dispone que la Administración “podrá anular ítems o la totalidad del Llamado, según estime conveniente a sus inter eses, en cualquier etapa del procedimiento”. La Cláusula 10.2 establece que “ En aquellos ítems que la UCA estime que los precios obtenidos no son convenientes para sus intereses, aún después de la posible instancia de mejora de precios, podrá declararlos desiertos por manifiestamente inconvenientes y optar entre realizar una contratación directa al amparo de lo previsto en el inciso B) del apartado 3° del artículo 33 del TOCAF o incluir el ítem en un nuevo llamado”. La Cláusula 17 indica que “ La Unidad Centralizada de Adquisiciones podrá desistir del Llamado en cualquier etapa de su realización o podrá desestimar todas las ofertas. Ninguna de estas decisiones generará derecho alguno de los participantes a reclamar por gastos, honorarios o indemnizaciones por daños y perjuicios”. Mientras que la Cláusula 3.1 dispone que “ Las aclaraciones y modificaciones que se realicen específicamente sobre las cantidades objeto de la compra y/o sobre la descripción de los ítems -las que deberán realizarse con una antel ación no menor a 5 (cinco) días a la fecha de apertura del Llamado- implican la sustitución de esos conceptos del Pliego original”. VIII) A efectos de examinar la legitimidad de las cláusulas que vienen de transcribirse ha de tenerse en cuenta que, ta l como lo ha sostenido inveteradamente el Tribunal, la adjudicación de una licitación es un acto esencialmente discrecional de la Administración, que consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener la s mejores condiciones posibles de contratación (Cfme. Sentencia N° 138/2006, entre muchas otras). En tal sentido, el Colegiado sostuvo recientemente que “ La Administración estaba habilitada, fundando su decisión, para rechazar las ofertas presentadas po r cuanto la licitación no es un procedimiento de contratación instituido para proteger los intereses del licitante, sino, primordialmente, para salvaguardar el superior interés público, por ello la Administración podrá optar por la oferta más conveniente o rechazarlas todas si a todas las co nsidera inconvenientes (Conf. SÁ NCHEZ CARNELLI, Lorenzo “Contratación Administrativa. Curso de Graduados”, 1988, F.C.U., pág. 50)” (Cfme. Sentencia N° 366/2013). Visto esto, cabe recordar asimismo que el art. 68 del TO CAF 2012 establece que: “ Recibido el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones o de los servicios de compra y de la vista, en su caso, el ordenador competente dispondrá del plazo tentativo establecido en los procedimientos de contratación del organi smo dentro del cual deberá adjudicar, declarar desierta o rechazar todas las ofertas así como solicitar ampliación de información o seguir otros cursos de acción por razones de buena administración. El ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En caso de apartarse del mismo, deberá dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente. En los casos en que los pliegos fijen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos, se podrá adjudicar en base exclusivamente al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el mismo” (destacado no original). De acuerdo con la norma citada, así como con la jurisprudencia referida, resulta clara la potestad discrecional que tiene la Admi nistración, siempre que respete los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de rechazar ofertas por considerarlas inconvenientes (incluso todas las que se hayan presentado a un llamado), e incluso de suprimir o modificar la totalidad o parte del objeto del llamado por razones debidamente fundadas de buena administración, siempre observando aquellos mismos principios que rigen la contratación administrativa. En efecto, los comparecientes no pueden válidamente pretender restringir un “acto esenci almente discrecional” de la Administración, como lo es la adjudicación de un procedimiento competitivo de contratación. No caben dudas, conforme la norma citada, que tal esfera discrecional de la Administración implica la potestad de declarar desierto el llamado, así como de rechazar aun todas las ofertas presentadas, o de modificar las cantidades a adjudicar, de acuerdo a motivos debidamente fundados de buena administración, en aras de alcanzar la oferta más conveniente a los intereses de la Administración. En Sentencia Nº 304/2007, el Tribunal expresó: “En lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el partic ular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas; sólo lo reglado genera derechos. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible (Sent. 8/86, de 17/II/1986)”. En síntesis, la referida discrecionalidad de la Administración sól o puede verse limitada por la regularidad del procedimiento, la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes, y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación; extremos que no aparecen vulnerados por las cláusulas en cuestión. IX) Otro punto a examinar radica en considerar si existe o no un límite cuantitativo para los casos en que la Administración resuelve modificar las prestaciones objeto del llamado antes de adjudicarlo a uno o varios oferentes. La acto ra expresa que el Pliego permite modificar sin límites las cantidades, lo que a su juicio vulneraría las disposiciones del TOCAF y los principios de la contratación administrativa. Según la actual redacción del artículo 74 del TOCAF 2012: “ Las prestaciones objeto de contratos podrán aumentarse o disminuirse, respetando sus condiciones y modalidades y con adecuación de los plazos respectivos, hasta un máximo del 20% (veinte por ciento) o del 10% (diez por ciento) de su valor original en uno y otro caso y s iempre que el monto definitivo no sobrepase el límite máximo de aprobación para el cual está facultada la respectiva autoridad. Cuando exceda ese límite deberá recabarse la aprobación previa de la autoridad competente. También podrán aumentarse o dismin uirse en las proporciones que sean de interés para la Administración y que excedan de las antes indicadas, con acuerdo del adjudicatario y en las mismas condiciones preestablecidas en materia de su aprobación. C A D En ningún caso los aumentos podrán ex ceder el 100% (cien por ciento) del objeto del contrato” (destacados no originales). La norma citada refiere a las prestaciones “ objeto de contratos ”, y alude a un acuerdo con el “ adjudicatario”, por lo que puede concluirse pacíficamente que la disposici ón refiere a un momento posterior al d e la adjudicación, tal como razona la demandada al contestar, pues recién después de dicho acto existe un adjudicatario y se celebra un contrato. De ello se desprende que las modificaciones al llamado que se realicen a ntes de realizarse la adjudicación no estarían limitadas por los topes dispuestos en el citado art. 74 del TOCAF. Entiende el Tribunal, a partir de la lectura de dicha disposición, que después de la adjudicación la Administración puede modificar la extensión cuantitativa de las prestaciones, con los límites establecidos por el art. 74 del TOCAF (antes art. 63), los que varían según si existe o no consentimiento del adjudicatario. Mientras que, antes de la adjudicación , la Administración puede variar las c antidades objeto del llamado sin que existan límites cuantitativos, debiendo respetar únicamente las previsiones del citado art. 68 del TOCAF (antes art. 59), esto es, que se persigan “razones de buena administración ” y que se tome en cuenta la conveniencia de “ los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio”. La presente interpretación del TOCAF, a la que arriba la Corporación con su actual integración, difiere ciertame nte de la que sostuviera la Sede en la Sentencia N° 944/2011 (con una integración completamente diferente a la actual). En dicho pronunciamiento se interpretó que el entonces art. 63 del TOCAF (hoy art. 74) establecía limitaciones cuantitativas que abarcaban la etapa anterior al acto de adjudicación. A juicio de lo s actuales miembros de la Sede, dicha interpretación padeció un error, en tanto extrapoló una norma prevista para la etapa de vigencia del contrato (es decir, una vez adjudicado el objeto del llamado), a una instancia previa, como lo es aquella que tiene l ugar antes del acto de adjudicación. Cabe entonces concluir que las disposiciones del Pliego impugnadas que permiten a la UCA modificar las cantidades objeto del llamado, así como declararlo desierto, no vulneran las previsiones del TOCAF, ya que antes del acto de adjudicación existe legalmente la posibilidad discrecional de la Administración de efectuar variaciones al objeto del procedimiento competitivo. Por ejemplo, la cláusula 3.1 del Documento A refiere a “modificaciones que se realicen específicam ente sobre las cantidades objeto de la compra y/o sobre la descripción de los ítems”. La situación allí descripta no se encuentra dentro del alcance del art. 74 (antes 63) del TOCAF, puesto que esta norma refiere a la etapa post -adjudicatoria, mientras que la citada cláusula alude a modificaciones realizadas durante el procedimiento licitatorio antes del acto de adjudicación. Lo mismo cabe decir de las cláusulas 10.1, 10.2 y 17, las cuales también refieren a modificaciones, o incluso desistimiento del lla mado, previos al acto de adjudicación, por lo que no resultan comprendidos en el alcance del art. 74 del TOCAF 2012. X) Vale insistir que las previsiones contenidas en las Cláusulas 10.1, 10.2, 3.1 y 17 (salvo su parte final) se encuentran dentro de la potestad discrecional de la Administración, en tanto en ellas se dispone la posibilidad de adjudicar el llamado, tanto de forma total o parcial, anular ítems o la totalidad del llamado, declarar desiertos ítems en los que no se haya llegado a un precio co nveniente pudiendo optar por la contratación directa, además de especificarse que las aclaraciones sobre las cantidades deben realizarse en el plazo de al menos cinco días a la fecha de la apertura del llamado. Las potestades antes señaladas, contenidas en las citadas cláusulas, corresponden a la discrecionalidad de la Administración y se encuentran avaladas por lo dispuesto en el art. 68 del TOCAF 2012, en tanto establece que la Administración, dentro del plazo establecido para la contratación, podrá “adjudicar, declarar desierta o rechazar todas las ofertas así como solicitar ampliación de información o seguir otros cursos de acción por razones de buena administración”. Asimismo, las referidas cláusulas están en armonía con lo previsto en el art. 6° d el Decreto N° 147/009, conforme con el cual: “ La UCA podrá establecer en los Pliegos de Condiciones Particulares de cada Llamado la facultad de realizar adjudicaciones parciales así como dejar sin efecto el procedimiento en cualquier etapa del mismo o declarar desierto total o parcialmente el Llamado ”; así como con el art. 10° del mismo decreto, según el cual: “Con el informe definitivo de la Comisión Asesora Técnica y la evaluac ión económica correspondiente -luego de tener en cuenta las eventuales observac iones que s urgieren de la pre -adjudicación- la UCA deberá dictar la Resolución de adjudicación del Llamado o declararlo desierto o rechazar la totalidad de las ofertas , por cuenta de lo Organismos participantes. La misma podrá disponer la prórroga automática cuando así lo hubiese previsto el Pliego de Condiciones Particulares” (destacados no originales). XI) Por lo demás, huelga destacar que la mayor parte de los cuestionamientos de la actora en relación a estas cláusulas refieren a cuestiones de mérito, respecto a las cuales ha manifestado el Tribunal, por ejemplo en la Sentencia N° 201/2014, en ocasión de analizar una licitación, los siguientes conceptos: “ En relación al punto, CASSINELLI MUÑOZ distingue el mérito del acto del fondo de la cuestión, señ alando que “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo - de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador” (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Constitucional y Administrativo. La Ley Uruguay. Montevideo. 2010. Págs. 825 y 826). Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo; y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito, en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. En la misma línea, destaca CAJARVILLE que el mérito es un concepto residual y negativo, que comprende aquellos aspectos o sectores de la actividad respecto de los cuales no existe una regla de derecho aplicable y por ello no pueden valorarse jurídicamente; no obstante, hay reglas de derecho que establecen pautas o modos de comportamiento flexibles, apreciables caso por caso, en cada circunstancia. Afirma el autor que la naturaleza “discrecional” de la potest ad ejercida para cumplir con cierta actividad pública no conlleva necesariamente la calificación como “de mérito” de todos los aspectos de esa actividad; por ende mérito y discrecionalidad son clasificaciones no necesariamente coincidentes de la actividad pública. Todos los aspectos de mérito de una actividad están librados al ejercicio de potestades discrecionales; pero no todo el ejercicio de potestad discrecional constituye aspecto de mérito, porque el ajuste a este tipo de reglas flexibles es cuestión d e legitimidad (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. Tomo II. FCU. Montevideo. 2008. Págs. 49 a 51)” (Cfme. Sentencia N° 201/2014). En conclusión, por los fundamentos antedichos, resultan de rechazo los agravios expresados por la actora respecto de las referidas cláusulas, salvo en lo que respecta a la parte final de la cláusula 17, la que será examinada más adelante en forma independiente. XII) Por último, la actora también se agravió, en este primer capítulo de su dema nda, respecto del inc. 3° de la cláusula 2 del Documento A, de acuerdo con la cual: “Las cantidades objeto del Llamado podrán ampliarse en hasta un 30% (treinta por ciento), sin perjuicio de la facultad establecida en el artículo 53 del T.O.C.A.F.”. Ahora bien, emerge de los antecedentes administrativos que dicho pasaje de la cláusula 2 fue eliminado del Pliego por medio de la Resolución de la UCA N° 61/012, de fecha 4 de mayo de 2012, por la cual se desestimó el recurso de revocación interpuesto por las actoras, con excepción justamente de aquella parte de dicha cláusula, respecto de la cual se acogió el agravio de las impugnantes y se eliminó tal disposición (fs. 172 A.A.). En consecuencia, el citado pasaje de la cláusula 2 del Documento A no forma parte del objeto del presente proceso. XIII) Legitimidad de la cláusula 13 del Documento A. La actora también resiste la cláusula 13 del Documento A, la cual establece una forma de pago que, a su juicio, está sujeta al arbitrio de la Administración, si n establecer un criterio objetivo para el cálculo de la fecha de pago de las facturas. Estima el Tribunal que el agravio no resulta de recibo. La cláusula marca un momento objetivo para la fecha de pago, como lo es “ el mes de compra más treinta días ”, entendiéndose por éste “ el correspondiente a la fecha de conformidad de la factura ” por parte del Organismo adquirente. En relación a dicha cláusula 13, cabe recordar que el art. 20 del TOCAF dispone que: “ Los créditos presupuestales se considerarán ejecutados cuando se devenguen los gastos para los cuales han sido destinados. Se entiende que los gastos se devengan cuando surge la obligación de pago por el cumplimiento de un servicio o de una prestación. En particular: (…) 2) Para los gastos corrientes y de capital, la recepción conforme del objeto adquirido o la prestación del servicio contratado, sin perjuicio de la asignación anticipada de recursos, que se otorguen a proveedores con destino a una inversión o a un gasto, cuando ello estuviere e stipulado en las condiciones que establezca la Administración” (destacado no original). En tanto la cláusula 13 del Documento A, relativa al pago, previó que éste “será en régimen de mes de compra más treinta días ”, y entendió por mes de compra “ al correspondiente a la fecha de la conformidad de la factura por parte del Organismo o Unidad Ejecutora adquirente ”, no se verifica ningún apartamiento a lo previsto por la norma del TOCAF arriba transliterada. El criterio es objetivo, desde que es el señalado en las normas positivas que regulan los pagos. XIV) Legitimidad de las cláusulas 3.1 del Documento B, 9 del Documento A, y 6 del Documento B. La accionante también se agravia respecto de la cláusula 3.1 del Documento B, considerando que la UCA debería exigir al momento de la presentación de las ofertas el efectivo y correcto cumplimiento del Decreto N° 21/007 sobre el control de calidad de productos importados; respecto de la cláusula 9 del Documento A, en tanto habilita a la UCA a adjudicar sin límite en base al criterio de preferencia médica; y respecto de la cláusula 6 del Documento B, en tanto establece un ranking de empresas no adjudicatarias que “no es adecuado” y “viola los legítimos intereses de los oferentes”. Los agravios tampoco resultan de recibo. En relación a la cláusula 3.1 del Documento B, lo que la disposición prevé es que las empresas oferentes presenten una declaración jurada respecto al cumplimiento del citado Decreto N° 21/007, y luego le exige la acreditación de tal extremo únicamente a quien resulte adjudicatario. Ello se ubica en la esfera discrecional que la Administración ostenta tanto en la elaboración de las reglas que pautarán las ofertas de los competidores, como en el posterior acto de adjudicación. Además, no se ha indicado qué norma se estaría vulnerando con la solución prevista en la cláusula en cuestión. Lo mismo cabe decir en relación a la cláusula 9 del Documento A, que establece un criterio para la adjudicación (“criterio de preferencia médica”) que en nada se aparta de los principios generales de la contratación administrativa consagrados en el TOCAF, sino que ingresa sin dificultad dentro de la esfera discrecional de la Administración a la hora de elaborar las pautas de contratación para la selección de la ofe rta más conveniente a sus intereses, además de tener un fundamento relevante como lo es la protección de un bien jurídico superior. Y similares conceptos deben verterse sobre la cláusula 6 del Documento B, que establece que se realizará un ranking de emp resas no adjudicatarias, el cual de modo alguno vincula a éstas ni retacea sus derechos, ya que las empresas oferentes que no resultaron adjudicatarias deben manifestar expresamente su interés en formar parte del ranking, así como deben prestar su consenti miento para permitir la adquisición de su producto, por lo que dependerá en última instancia de las empresas si participan o no del listado y si finalmente contratan o no con la Administración. Nuevamente, no se advierte cuál sería la norma o principio de contratación administrativa violado con esta cláusula. XV) Ilegitimidad del inciso segundo de la cláusula 2 y de la parte final de la cláusula 17 del Documento A. Por el contrario, respecto del inciso segundo de la cláusula 2 y de la parte final de la cláusula 17 del Documento A, corresponde acoger el agravio de la actora, en cuanto la UCA no puede unilateralmente desligarse de responsabilidad, como pretende hacerlo en estas disposiciones del Pliego. Así, la cláusula 17 dispone: “ La Unidad Centrali zada de Adquisiciones podrá desistir del Llamado en cualquier etapa de su realización o podrá desestimar todas las ofertas. Ninguna de estas decisiones generará derecho alguno de los participantes a reclamar por gastos, honorarios o indemnizaciones por dañ os y perjuicios ” (destacado no original). Mientras tanto, la Cláusula 2 dispone en su inciso 2°: “ Las cantidades demandadas que figuren en los Anexos de cada Llamado, incluidos en el Documento B: “Cláusulas Específicas”, corresponden al consumo estimado de 1 (un) año de los Organismos demandantes, siendo responsabilidad exclusiva de los Organismos participantes del régimen de compra centralizada en cuanto ordenadores del gasto, la ejecución del contrato que surge del acto administrativo dictado por esta U nidad” (destacado no original). Ambas cláusulas aparecen como ilegítimas, en tanto la UCA no está facultada para establecer por sí que no le rige responsabilidad por lo actuado en la esfera de su competencia, y tampoco para cercenar la posibilidad de accionar legalmente que tienen las empresas participantes de la licitación, si entendieran que dicho accionamiento corresponde. Resulta evidente que la UCA no puede apartarse o exonerarse unilateralmente de la responsabilidad en la que pueda incurrir; los argumentos expuestos en su defensa por la Administración, relativos a este punto, deberá hacerlos valer en una instancia jurisdiccional diferente, que lógicamente -en función de su objeto- no es la presente. La referida Unidad carece de potestades para au to-exonerarse de responsabilidad por el desarrollo del procedimiento competitivo de contratación por ella instaurado, así como tampoco puede desligarse de su responsabilidad contractual por los contratos de adjudicación firmados. XVI) En tal sentido, si bien es cierto que la referida Unidad realiza la adquisición de medicamentos y otros artículos “ por cuenta y orden de los organismos usuarios del sistema , con el fin de posibilitar el aprovisionamiento necesario para el normal cumplimiento de sus actividades” (arts. 120 y 128 de la Ley 17.930, a los cuales se remite el art. 163 de la Ley 18.172), ello no significa que la UCA se desprenda completamente de responsabilidad en relación a la ejecución de los contratos, como se pretende en el Pliego, ya que ex iste una serie de normas previstas en el Decreto reglamentario N° 147/009, de acuerdo a las cuales la UCA tiene competencias y atribuciones relacionadas directa o indirectamente con la ejecución. Así, conforme al art. 11, “En caso de existir prórroga de los contratos en las condiciones establecidas en el artículo anterior, la UCA estará facultada a solicitar a los adjudicatarios una renovación de la garantía de fiel cumplimiento del contrato”. De acuerdo al art. 14: “ Dictada la Resolución de Adjudicaci ón, la UCA exigirá a los Gerentes Financieros o quienes hagan sus veces en los Organismos participantes, que remitan una constancia de disponibilidad de créditos suficientes para atender la erogación comprometida”. Y finalmente, de conformidad con el art. 18: “La UCA podrá exigir a los Organismos usuarios del sistema el compromiso de adquirir las cantidades establecidas en la Resolución de adjudicación correspondiente, de acuerdo a la demanda remitida oportunamente. La UCA se reserva el derecho de fijar e n forma unilateral las cantidades a demandar por ítems en cada llamado a partir de la información histórica de que dispone, en aquellos casos en que los Organismos usuarios no remitan la demanda en tiempo y forma” (los destacados no son originales). Las distintas normas citadas dan la pauta acerca de que la UCA no puede desligarse completamente de responsabilidad en lo que refiere a la ejecución de los contratos, ni tampoco puede pretender quedar exonerada de toda posible indemnización en caso de vulnerar los principios de la contratación administrativa durante el desarrollo de los procedimientos licitatorios. Así pues, debe anularse la disposición que marca que es de “responsabilidad exclusiva de los Organismos participantes” del régimen de compra centr alizada en cuanto ordenadores del gasto, la ejecución del contrato que surge del acto administrativo dictado por la UCA (cláusula 2, inc. 2°). Y también debe anularse la parte final de la cláusula 17, según la cual “Ninguna de estas decisiones generará der echo alguno de los participantes a reclamar por gastos, honorarios o indemnizaciones por daños y perjuicios” , pues la UCA no puede legítimamente restringir la libertad de acción que posee cualquier oferente para deducir los reclamos que entienda pertinente s, tanto sea en sede administrativa o jurisdiccional, por el procedimiento de contratación incoado. XVII) En definitiva, cabe acoger la demanda incoada únicamente en lo que respecta al inciso segundo de la cláusula 2 y a la parte final de la cláusula 1 7 del Documento A, desestimándola en todo lo restante. Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese parcialmente la demanda incoada, y en su mérito, anúlanse el inciso segundo de la cláusula 2 y la parte final de la cláusula 17, ambas del “Documento A”. Desestímase la demanda en todos los aspectos restantes. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste (r.), Dr. Góme z Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).