Sentencia Definitiva N° 189/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2016 No. 189 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MEDINA Y POSSAMAI LTDA. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 85/14). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora MEDINA Y POSSAMAI LTDA., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 22 , Acta 71, del Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública dictada el 11.9.2013 (A.A. fs. 1909 a 1913 Pieza VI). Dicha Resolución en lo sustancial dispuso: “Adjudicar la Licitación Pública Internacional No. 1/13 del Programa de Apoyo a la Educación Media, Técnica y a la Formación en Educación (PAEMFE) para las obras de ampliación y ac ondicionamiento de la Escuela Técnica de Colón, departamento de Montevideo a la empresa SABYL S.A., (…) por un monto de $ 69.515.262”. II) Como fundamento de su pretensión alegó que el acto impugnado resulta ilegítimo, por fundarse en un error interpr etativo de la Administración, que conllevó a no considerar su oferta, que era la más conveniente desde el punto de vista económico. Señaló que se presentó al llamado a la Licitación Pública Internacional No. 1/13 realizada por la ANEP, cumpliendo con todo s los requisitos y condiciones establecidos en los documentos licitatorios. El detalle de las ofertas debía consignarse en las planillas sobre “El precio total de la obra de un 3%”, que lo llevaba a $47.452.191 y un descuento sobre el “Monto Imponible del 8%” , que determinaba su fijación en $11.408.000. Sobre este punto, destacó que el descuento del 8% en el monto imponible, siempre lo fue respecto de la “obra prevista” y no sobre el monto imponible de los imprevistos, lo que surge sin hesitación de la nota de descuento presentada como parte integrante de la oferta realizada. Relató que en el momento de la apertura de la licitación se solicitó a todos los oferentes subsanar algunas omisiones formales y, en su caso, se le pidió que presentara la planilla resume n con el descuento ofrecido junto a su oferta. Conforme a lo solicitado, presentó una nueva “planilla resumen”, consignando en el Renglón “Obra Prevista”: $47.452.191 y en el Renglón “Monto Imponible de “Obra Prevista”: $11.408.000, en total sintonía con lo ofrecido en la “Nota de Descuento”. Manifestó que, posteriormente, la Comisión Asesora de Adjudicaciones emitió un informe en el cual consignó que: “(…)En oportunidad de solicitarle la planilla resumen ajustada de acuerdo al descuento ofrecido se obse rva que la empresa modifica su oferta ya que si bien respeta el descuento ofrecido en cuanto al monto de obra 3%, al monto imponible del imprevisto le realiza un 3% que difiere del 8% ofertado…”, concluyendo por esta única razón que no correspondía considerar la oferta de MEDINA Y POSSAMAI LTDA ., posición que recoge tácitamente la resolución de adjudicación. Explicó que la ANEP, con ese fundamento, desestimó su propuesta expresando que en el período complementario otorgado en la licitación para agregar “la planilla resumen” el descuento ofrecido, había modificado su oferta primigenia. Afirmó que no existe ningún otro motivo que fundamente la decisión adoptada, por lo que, la conclusión emerge diáfana y sin margen de error. Aseguró que la segunda “planilla resumen” se ajustó in totum a la propuesta inicial y que nunca ofreció un descuento del 8% sobre el "Monto Imponible" de los “Imprevistos”, sino que el 8% ofrecido era sobre el Monto Imponible de la “Obra Prevista”. Como puede verse en la “planilla resumen” presentada inicialmente, se cotizó como precio de “Obra Prevista”: $48.919.785 y “Monto Imponible” Obra Prevista”: $12.400.000 y en la “Nota de Descuento” se ofreció una quita del 3% y 8%, respectivamente, que da como resultado $47.452.191 y $11.408.000. Afirma que dichas cifras -en un todo de acuerdo con la propuesta - fueron las colocadas en las celdas correspondientes de la segunda “planilla resumen” presentada. Adujo que existió un error de interpretación que vicia el acto resistido, que es manifies tamente ilegal al basarse en hechos falsos y descalifica una propuesta por un motivo inexistente. Por lo que el acto que lo excluye resulta contrario a los principios de igualdad de los oferentes, razonabilidad, transparencia y buena fe consagrados por el artículo 149 del TOCAF. Consideró que al ser su oferta de un precio inferior al ofertado por la adjudicataria, se vulneró lo dispuesto por el artículo 68 del TOCAF, en cuanto establece efectuar la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración. Finalmente, solicitó la anulación del acto impugnado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que de los antecedentes administrativos agregados surge que la empresa actora sí realizó un cambio en su oferta y que, de conformidad con el pliego, esa circunstancia es suficiente para desestimar la misma. Afirmó que, del análisis de la oferta de la accionante, se desprende que ofreció originalmente un descuento del 3% en el monto d e obra y de 8% en el monto imponible. Y que, posteriormente, en el período complementario otorgado por la licitación, la misma modificó su oferta inicial, en cuanto realizó un descuento menor en el monto imponible, de un 3% y no el del 8% inicialmente ofer tado. Destacó que ello constituye, sin duda alguna, una variación en la oferta, lo que conlleva necesariamente a lo expresado por la Comisión de Adjudicaciones, de no considerar dicha oferta. Señaló que, admitir tal variación y considerar la oferta de la actora, hubiera importado perjudicar a los demás oferentes, violentando así la igualdad entre los mismos. Rechazó el argumento de la actora en cuanto a que el menor precio de su oferta, fuera más conveniente que la de la adjudicataria, en virtud de que la adjudicación debe realizarse a la oferta que la Administración considere más conveniente, sin que ello implique necesariamente que sea la de menor precio. Finalmente, afirmó que no se lesionó principio alguno, habiendo sido el acto resistido dictado en u n todo conforme a Derecho y de conformidad con el pliego de condiciones que rigió la licitación en cuestión. En suma, solicitó la confirmación de la resolución enjuiciada. IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 44, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 2.020 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 48 a 51) y también la demandada (fs. 54 a 55); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Admi nistrativo, por dictamen No. 101/15, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 58 a 59); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87, arts. 4 y 9). 1. El 11.9.2013 el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública (en adelante: ANEP), dictó la Resolución No. 22 , Acta 71, por la cual, en lo sustancial, se dispuso: “Adjudicar la Licitación Pública Internacional No. 1/13 del Pr ograma de Apoyo a la Educación Media, Técnica y a la Formación en Educación (PAEMFE) para las obras de ampliación y acondicionamiento de la Escuela Técnica de Colón, departamento de Montevideo a la empresa SABYL S.A., (…) por un monto de $ 69.515.262”. (A.A. fs. 1909 a 1913 Pieza VI). 2. Esa decisión fue útilmente recurrida por MEDINA Y POSSAMAI LTDA., mediante la interpos ición del recurso de revocación (A.A. fs. 1.943). Dicha impugnación fue desestimada el 4.12.2013 (A.A. fs. 1.957), habiendo sido notificada la parte interesada el 10.12.2013 (A.A. fs. 1.965). 3. La demanda anulatoria fue deducida el 25.2.2014 (nota de cargo, fs. 9 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución dictada el 11.9.2013 por el Consejo Directivo Central de la ANEP, por la cual se adjudicó la Licitación Pública Internacional No. 1/2013, a la empresa SABYL S.A. (A.A. fs. 1.909 a 1.913). Los argumentos sustentados por las partes litigantes han sido explicitados y brevitatis causae corresponde atenerse a lo expresado (resultandos II y III). El Tribunal, tras el análisis de los antecedentes del caso y las razones expuestas por ambas partes, por unanimidad de votos de sus integrantes y apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de anular el acto administrativo impugnado, por entender que no se ajusta a las reglas y principios aplicables en la materia. III) A modo de breve reseña, interesa consignar que el acto en cuestión tiene origen en un llamado a Licitación Pública Internacional del Programa de Apoyo a la Educación Media, Técnica y a la Formación en Educación (PAEMFE), efectuada por la Administración Nacional de Educación Pública - Consejo Directivo Central (en adelante: ANEP - CODICEN), con el objeto de efectuar la “Ampliación y Acondicionamiento de la Escuela Técnica de Colón, Departamento de Montevideo”. (A.A. Pieza 2, fs. 339 en color rojo). El Pliego de Condiciones Particulares y Generales (en adelante: PCP y PCG, respectivamente), así como la constancia de las consultas formuladas por las diversas firmas interesadas, respecto a los mencionados pliegos, se encuentran incluidos en los antecedentes administrat ivos que figuran agregados por cuerda separada (A.A. I, fs. 223 a 314 y Pieza II, fs. 356 a 374, respectivamente). Conforme surge de tales recaudos, la apertura de ofertas, se llevó a cabo el 12.6.13 (A.A. Pieza V, fs. 1.695), habiéndose presentado cinco empresas interesadas; entre ellas, SABYL S.A. -quien resultó ser finalmente la adjudicataria - y la parte actora en la presente causa, MEDINA y POSSAMAI LTDA. cuya oferta resultó descalificada en virtud de que la Comisión Asesora de Adjudicaciones, a parti r del informe de evaluación elaborado por el Área Infraestructura (AA fs. 1.878 a 1.882, más precisamente fs. 1.881) entendió que dicha empresa efectuó una modificación a su oferta original, ofreciendo un descuento del 3% sobre el monto imponible del imprevisto, en lugar del 8% ofertado inicialmente. Así lo expresa textualmente el informe de evaluación de ofertas: “El Área de Infraestructura mediante informe de fs. 1848 evalúa la planilla resumen presentada por la empresa MEDINA Y POSSAMAI LTDA. De d icho análisis se desprende que la empresa MEDINA Y POSSAMAI LTDA. había ofrecido un descuento del 3% del “total de la obra” y un descuento de 8% “sobre el monto imponible”. En oportunidad de solicitarle la planilla resumen ajustada de acuerdo al descuento ofrecido se observa que la empresa modifica su oferta ya que si bien respeta el descuento ofrecido en cuanto al monto de obra (3%), al monto imponible del imprevisto le realiza un 3% que difiere del 8% ofertado. De lo expresado en el informe mencionado se concluye que no corresponde considerar la oferta de MEDINA Y POSSAMAI LTDA.”. En base a dicho informe y en virtud de la cotización económica efectuada por la empresa SABYL S.A. la Comisión Asesora de Adjudicaciones aconsejó a ANEP -CODICEN adjudicar a d icha empresa la licitación objeto de accionamiento en estos autos. (A.A., fs. 1.878- 1882). El acto final, cuya nulidad se solicita, fue dictado el 11.9.13. (A.A., Pieza 6, fs. 1.918 y 1.920.). IV) Como enseña CASSAGNE, en la contratación de l a administración pública la selección del contratante privado se configura, básicamente, mediante un procedimiento que, mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones , la Administración proceda a elegir la que le resulte más conveniente. Siendo indudable que se trata de un género de contratación cuyas especies tienen en común la limitación de la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, concurrenc ia e igualdad. Los pliegos de las Licitaciones Públicas contienen un conjunto de prescripciones que comprenden reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección y hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario. Y, más allá de la existencia de posiciones doctrinarias que postulan, sea la naturaleza contractual y/o el carácter normativo o reglamentario de esos pliegos, resulta que en ambos supuestos se advierte l a peculiar condición jurídica, variable y progresiva, que singulariza los pliegos de condiciones. Tal variabilidad jurídica no depende del arbitrio del funcionario sino que posee una naturaleza que va cambiando progresivamente en cada etapa del proceso de selección y durante la ejecución del contrato. Así, antes de la publicidad -requerida normativamente - los pliegos no operan efectos jurídicos en la esfera de los particulares interesados, por lo que permanecen como actos internos de la Administración; p ero una vez que han cobrado publicidad, los pliegos asumen una condición normativa o reglamentaria plena, hasta el momento de la presentación de las ofertas (y como tales pueden ser derogados, sustituidos o modificados sin mengua del principio de igualdad, que obligará a dar publicidad, también, de dichas derogaciones, sustituciones y modificaciones). A partir de allí y hasta la adjudicación, los pliegos no pierden su carácter normativo o reglamentario aunque bajo un régimen peculiar que, en principio, excl uye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los oferentes formularon sus propuestas (CASSAGNE, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”, Págs. 86 y ss.). V) En la especie, nos encontramos con una Licitación Pública Internaci onal y ese componente o carácter reglamentario estuvo conformado, como se dijo, por el Pliego de Condiciones Particulares , documento que rigió para la preparación y presentación de las ofertas, que fuese publicado en el Diario El Observador (A.A., pieza II, fs. 341). VI) A su vez, la decisión de la Administración de contratar con un determinado oferente se materializa a través de un acto administrativo denominado adjudicación, que puede responder a distintos criterios pasibles de ser manejados en form a legítima y discrecional por la Administración. Y, tales criterios ciertamente no prescriben el precio más bajo, sino que apuntan a la oferta más ventajosa económicamente, tomando en consideración el precio, plazos, costos, rentabilidad y mérito técnico; la oferta más conveniente para el Estado en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias, entre otros supuestos (CASSAGNE, op. cit. p. 105/106). En nuestro Derecho, el art. 65 del TOCAF establece que la adjudicación se har á a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad. No obstante, debe r econocerse que pueden existir dificultades para adoptar un criterio uniforme que defina el principio aplicable para realizar la selección ante la ausencia de pautas indicadoras precisas. Por ello es, que se plantea el problema acerca de cuál es el criterio que debe imponerse al momento de definir el grado de conveniencia de una determinada oferta frente a otra u otras; y en definitiva, todo hace que el concepto de “oferta más conveniente” se constituye en un concepto jurídico indeterminado, susceptible de la más amplia revisión jurisdiccional en la cuestión que hace a la legalidad y razonabilidad de la comparación. (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit. pág. 107/108). VII) Precisamente, en el ocurrente, el carácter reglamentario que cabe atribuir al Pliego durante el proceso de selección no fue debidamente observado por la Administración, en la medida que su decisión final de adjudicación desatendió específicas y esenciales previsiones contenidas en los artículos 29.1 y 30 del referido pliego, que tratan sobre el “Examen de las Ofertas para determinar su cumplimiento”. A efectos de realizar un análisis claro y objetivo de la situación planteada, el Tribunal procederá a transcribir la porción de la propuesta original realizada por la accionante, que origi nó la controversia entre las partes litigantes. En su “Nota de descuento”, agregada a fs. 383 de los antecedentes, que constituye parte integrante de la oferta original de la accionante, se estableció lo siguiente: “1- SE OFRECE UN DESCUENTO SOBRE EL PRE CIO TOTAL DE LA OBRA DE UN 3% (TRES POR CIENTO). EL MONTO DE OBRA PREVISTA CON DESCUENTO ES DE $47.452.191 (Pesos cuarenta y siete millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ciento noventa y uno), MÁS IMPREVISTOS E IVA. 2- SE OFRECE UN DESCUENTO SOBRE EL MONTO IMPONILBE DEL 8% (OCHO POR CIENTO). EL MONTO IMPONIBLE DE OBRA PREVISTA TOTAL CON DESCUENTO ES DE $11.408.000 (Pesos once millones cuatrocientos ocho mil)”. Una atenta lectura de la oferta presentada por la accionante (A.A. pieza II fs. 382 a 514), permite comprobar que el 8% de descuento ofrecido inicialmente por MEDINA Y POSSAMAI LTDA. comprende “el monto imponible de la obra prevista”. No se menciona ningún descuento sobre el monto imponible de los imprevistos. En cambio, sí se hace referencia a los imprevistos en el numeral 1 de la nota transcripta, precisamente donde establece que el descuento a realizarse será del 3%. Por su parte, en la “planilla resumen” presentada posteriormente a solicitud de la Administración (A.A. pieza VI, fs. 1.849 a 1.875, más precisamente fs. 1.852), se consignó en el Renglón “Obra Prevista”: $47.452.191 y en el Renglón “Monto Imponible de “Obra Prevista”: $11.408.000, lo que coincide exactamente con lo ofrecido en la “Nota de Descuento”. Ello determina que no pueda sostenerse válidamente que existió una variación en la oferta realizada. Del informe del Área de Infraestructura, se desprende que creyó que el 8% de descuento ofrecido originalmente por la accionante, comprendía al “monto imponible del imprevisto” , por lo que, una vez que procedió a comparar dicha propuesta con “la planilla resumen ajustada de acuerdo al descuento ofrecido” concluyó erróneamente que existía una modificación de la oferta originaria. En otras palabras, cuando el Área de Infraestruct ura procedió a comparar los dos documentos presentados por la accionante (es decir: la nota de descuento y la planilla resumen), interpretó que la empresa había modificado su oferta en detrimento de los intereses de la Administración, esto es, en lugar de ofrecer un descuento del 8% sobre el monto imponible del imprevisto, ahora ofrecía solo un 3%. El error padecido en la interpretación de la oferta original determinó que la Comisión Asesora de Adjudicaciones excluyera la oferta presentada por la accionante y continuara el proceso selectivo con las demás oferentes. Y, posteriormente, aconsejó a ANEP - CODICEN adjudicar la licitación de autos a la empresa SABYL S.A. VIII) A juicio del Tribunal, le asiste razón a la parte actora cuando postula la ilegit imidad del acto administrativo impugnado aduciendo una conducta de la Administración contraria a Derecho, por cuanto la decisión de descalificar su oferta como no válida en el proceso selectivo, se fundó en un error que vicia su motivación. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeve ste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).