Sentencia Definitiva N° 161/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de abril de 2016. No. 161 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COMPAÑÍA DE ARCHIVOS Y SERVICIOS S.A. Y OTRA con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY . A cción de Nulidad” (Ficha No. 171/2013). RESULTANDO: I. En este proceso, la parte actora conformada por COMPAÑÍA DE ARCHIVOS Y SERVICIOS S.A. y BANK S.A. , dedujo pretensión anulatoria contra la r esolución dictada el 23.5.2012, por la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay (en adelante: BCU) , por la que se dispuso : “1) Comunicar a Cía. De Archivos y Servicios S.A. que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por la Ley 16.327 de 11 de noviembre de 1992, la utilización de las palabras “banco”, “bancario” o similar está prohibida a todas las entidades privadas que no hayan obtenido la autorización del Poder Ejecutivo para actuar como b ancos y que, en opinión de los servicios jurídicos del Banco Central del Uruguay, la utilización de la palabra “Bank” está c omprendida en dicha prohibición; 2) Reiterar a la citada firma que, a efectos de cumplir con lo dispuesto por el régimen legal vigente en nuestro país, deberá dejar de utilizar completamente dicho nombre de fantasía, eliminando, en forma inmediata, toda referencia al mismo en su papelería, cartería, página web, publicidad, etc.; 3) Señalar a la firma que, sin perjuicio de lo expuesto e n el numeral anterior, el Banco Central del Uruguay no hace objeción en cuanto al mantenimiento de su registro en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, dentro de la clase 39, a los efectos de la protección de la marca frente a un uso indebido por parte de terceros. (…)”. (A.A. fs. 132/133). II. Como fundamento de su pretensión alegó que el acto impugnado resulta ilegítimo , por estar afectado tanto por vicios formales, como de índole sustancial. Así, señaló que la Administración demandada o mitió conferirle vista del Dictamen Nº 12/157 en que se fundó la resolución impugnada, así como del dictamen Nº 2012/56, r ecaído en expediente 2011/01770, el cual se originó a partir de la consulta realizada por Callcam S.A. Dicha empresa, solicitó la aprobación de la tercerización de su archivo de documentos en la Compañía de Archivos y Servicios S.A. Afirmó que dicha omisión vulneró lo dispuesto por el art ículo 105 del Reglamento Administrativo del BCU, provocándole indefensión. Manifestó que el BCU act uó fuera de su competencia, aplicando incorrectamente el Decreto Ley Nº 15.322 a sujetos no comprendidos por el mismo. A su vez, señaló que el artículo 3 de la citada norma establece la prohibición del uso de la palabra “banco” “bancario” o similar, exclusivamente a aquellas entidades que realizan actividades de intermediación financiera , no siendo el caso de la actora. Y, que la tramitación de las autorizaciones previstas en dicho decreto ley, resulta improcedente, ya que ni COMPAÑÍA DE ARCHIVOS Y SERVICIO S S.A., ni BANK S.A. realizan actividades sujetas al contralor bancocentralista. Posteriormente, citó jurisprudencia del Cuerpo al respecto y adujo que el artículo 1º de la mencionada norma, establece con claridad su ámbito de aplicación, no estando la actora comprendida en la misma. Afirmó que -a su entender- tal proceder evidencia que el accionar de la Administración se encuentra viciado de arbitrariedad y abuso de poder. Por otra parte, sostuvo que la resolución resistida es violatoria de lo dispuesto por la Ley Nº 17.011 en su artículo 19, que refiere al derecho que posee todo aque l sujeto que tenga registrada una marca en el Registro Nacional de la Propiedad Industrial. En tal sentido, señaló que el acto impugnado no se funda en un interés general que tome en cuenta la interpretación de la s normas citadas, así como tampoco en el hecho de que exista riesgo de confusión en el consumidor, respecto a que su firma realice intermediación financiera . En definitiva, sostuvo que la prohibición del uso de la marca desnaturaliza su derecho de propiedad, provocando una expropiación sin justa y previa compensación. En suma, solicitó la anulación de la resolución recurrida. III. Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, a rgumentando que el mismo fue dictado en aplicación de la normativa vigente. Rechazó el agravio esgrimido por la parte actora relativo a la falta de vista previa, señalando que la misma tuvo participación antes que se dictara el acto enjuiciado, habiendo p resentado su escrito de descargos con fecha 21.3.2012, por lo que no existió indefensión y se respetaron las garantías del debido proceso. Expuso en su defensa que lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 15.322 en su artículo 3, es aplicable a las actoras y que la interpretación de la Administración se enmarca en lo dispuesto al respecto por los artículos 17 y 20 del Código Civil. En tal sentido, afirmó que la prohibición dispuesta en el mencionado decreto de utilizar la palabra “banco”, “bancario” o similares, alcanza a las empresas privadas que no hubieran obtenido la autorización para realizar las operaciones detalladas en su artículo 17 , por lo que el E nte actuó en el ámbito de su competencia, sin que ello implique afectar el registro de la marca. Sostuvo que, sin perjuicio de la interpretación normativa realizada, las empresas accionantes se encuentran sometidas a las normas de las entidades controladas por la Superintendencia de Servicios Financieros en virtud de lo dispuesto por la Ley No. 17.613 en su artículo 2. Dicha disposición, refiere a la tercerización de servicios por entidades controladas, disponiendo que las empresas que prestan tales servicios estarán sometidas, en cuanto a esas actividades, a las mismas normas que las rigen cuando son cumpli das por las entidades controladas por el BCU, exceptuando las de carácter sancionatorio. Adujo que el BCU no utilizó en su beneficio la marca registrada “Bank S.A.”, por lo que rechazó la existencia de expropiación alegada por la actora, así como la ocurrencia de algún perjuicio respecto a su derecho de propiedad. Manifestó que la prohibición impuesta fue dictada conforme a derecho, sin desviación ni abuso de poder. En definitiva, solicitó la confirmación del acto administrativo impugnado. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 69, no produciendo prueba la parte actora y correspondiendo a la demandada la de fs. 64 -68. Se agregó por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes , en 280 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 73/83) y también la demandada (fs. 86/96); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 765/14, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 99); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa v igente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). 1. El 23.5.2012 la Unidad de Información y Análisis Financiero del BCU, dic tó una resolución (sin núm ero), por la qu e dispuso: “1) Comunicar a Cía. De Archivos y Servicios S.A. que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley 15.322 de 17 de setiembre de 1982, en la redacción dada por la Ley 16.327 de 11 de noviembre de 1992, la utilización de las pala bras “banco”, “bancario” o similar está prohibida a todas las entidades privadas que no hayan obtenido la autorización del Poder Ejecutivo para actuar como bancos y que, en opinión de los servicios jurídicos del Banco Central del Uruguay, la utilización de la palabra “Bank” está c omprendida en dicha prohibición; 2) Reiterar a la citada firma que, a efectos de cumplir con lo dispuesto por el régimen legal vigente en nuestro país, deberá dejar de utilizar completamente dicho nombre de fantasía, eliminando, en forma inmediata, toda referencia al mismo en su papelería, cartería, página web, publicidad, etc.; 3) Señalar a la firma que, sin perjuicio de lo expuesto en el numeral anterior, el Banco Central del Uruguay no hace objeción en cuanto al mantenimiento de su registro en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, dentro de la clase 39, a los efectos de la protección de la marca frente a un uso indebido por parte de terceros. (…)”. (A.A. fs. 132/133). 2. Esa decisión fue útilmente recurrida por COMPAÑÍA DE ARCHIVOS Y SERVICIOS S.A. y BANK S.A. , mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (A.A., fs. 232/242). Y, no habiéndose pronunciado la Administración demandada a su respecto, operó la denegatoria ficta con fecha 24.12.2012 (Ley No. 15.868 arts. 5 y 6, en la redacción dada por la Ley No. 17.292 art. 41). 3. La demanda anulatoria fue deducida el 5.4.2013 (nota de cargo, fs. 25 infolios). II. Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre l a pretensión anulatoria deducida contra la resolución dictada el 23.5.2012 por la Unidad de Información y Análisis Financiero del BCU, mediante la cual se dispuso comunicar a las actoras que la utilización de las palabras “banco”, “bancario” o similares está prohibida a todas las entidades privadas que no hayan obtenido la autorización del Poder Ejecutivo para actuar como instituciones de intermediación financiera y que la actora deberá dejar de utilizar completamente dicho nombre de fantasía, en forma inmediata, así como toda referencia al mismo en su papelería, cartelería, página web, publicidad, etc. (A.A. fs. 132). III. Los argumentos sustentados por las partes litigantes han sido explicitados y brevitatis causae corresponde atenerse a lo expresado (resultandos II y III). Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV. En primer lugar, c orresponde analizar el vicio de carácter formal alegado por la parte actora referente a la vulneración de las garantías del debi do proceso, por cuanto no se le confirió vista del Dictamen Nº 12/157 en que se fundó la resolución cuestionada, ni del Dictamen Nº 2012/56, recaído en el expediente en el cual se originó la consulta realizada por CALLCAM S.A. A juicio del Tribunal, dicho agravio no es de recibo. 1. Conforme emerge de los antecedentes administrativos, es cierto que a la demandante no se le confirió vista de l Dictamen Nº 12/157 de fecha 2.5.2012 (A.A. fs. 124/125) ni del Dictamen Nº 2012/56 de fecha 14.2.2012. (A.A. fs. 26 y 26 vto.). No obstante, surge claro también que una vez que el BCU advirtió la situación irregular en que se encontraba la actora, le confirió vista en forma inmediata, otorgándole un plazo de 60 días a fin de “presentar la documentación probatoria de las medidas adoptadas y los cambios implementados a efectos de dar cumplimi ento a la presente instrucción” (A.A. fs. 29 y 29 vto.). Es decir que , la accionante se encontraba alertada de la situación advertida por el Ente, habiendo tenido oportunidad de producir sus descargos, tal como lo hizo. A su vez, resulta relevante resaltar que, la mencionada notificación hizo mención expresa a la normativa en que se fundó, posteriormente, la resolución cuestionada y a que en opinión de los servicios jurídicos “(…) la utilización de la palabra “Bank” está comprendida en dicha prohibición (…)”. Véase, incluso, que el informe de fs. 122 de los antecedentes administrativos expresa que, éste se elaboró “(…) como consecuencia de la opinión de la Asesoría Jurídica expresada en el Dictamen 2012/056 (…)”. Por su parte, a fs. 42 a 43 surge glosada la evacuación de vista de dicho informe y a fs. 122 la Superintendencia de Servicios Financieros sugirió el pase de las actuaciones a Asesoría Jurídica, “(…) requiriendo su opinión sobre los descargos presentados por Cía. de Archivos S.A. (…)”. Fue precisamente como consecuencia de ello, que el expediente volvió a Asesoría Jurídica quien emitió el Dictamen N° 12/157, manifestando que “(…) No se comparten los argumentos esgrimido s por Cía. de Archivos S.A. (…)” y analizando cada uno de los descargos efectuados. (A.A. fs. 124). En definitiva, el agravio de índole formal esgrimido por la demandante no resulta de recibo, en tanto, surge de los recaudos adjuntos que la actora tuvo la oportunidad de expresar los descargos que entendió pertinentes. 2. Conforme las enseñanzas de CAJARVILLE, el vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, en especial págs. 58 y 128). Y, según lo señalado anteriormente, ello no se verificó en autos, en tanto la Administración, luego que le confiriera vista del informe de fs. 33 de los antecedentes, no introdujo elementos de análisis nuevos a los que no haya podido acceder o controlar la demandante. 3. Por último, se impone señalar también que , por lo dich o anteriormente es que no resulta ba procedente otorgar “una segunda vista”, en tanto no se agregaron nuevos elementos de juicio con posterioridad a la primera oportunidad para contradecir que le fuera brindada a la accionante (Cfme. Discordias contenidas en las Sentencias Nos. 222/2015 y 787/1997. V. En lo que refiere al fondo del asunto, a juicio de la Sede no asiste razón a la parte accionante, en cuanto considera que la prohibición contenida en el Decreto Ley N° 15.322 no le resulta aplicable. Veamos. La norma citada dispone: “Queda prohibido el uso de las denominaciones "banco", "bancario", derivados o similares, a las empresas privadas que no hubieran obtenido la autorización para realizar las operaciones del artículo 17 de esta ley. La denomi nación que utilicen las empresas financieras no deberá dejar dudas acerca de su naturaleza e individualidad, a juicio del Banco Central del Uruguay. El Banco Central del Uruguay podrá proponer al Poder Ejecutivo las medidas correctivas correspondien tes frente a cualquier empresa, financiera o no, cuya denominación ofrezca dudas acerca de su naturaleza o posible actividad financiera. CADE 5082. El Banco Central del Uruguay podrá disponer la clausura temporal de las empresas en infracción o su clau sura definitiva, previa autorización del Poder Ejecutivo.” 1. En primer lugar, cabe señalar que compete al Banco Central del Uruguay controlar el uso de la denominación “banco”, “bancario”, derivados o similares, a efectos de evitar cualquier tipo de co nfusión respecto a la naturaleza o posible actividad financiera a la que se dedique una empresa. 2. En segundo lugar, a juicio de la Sede asiste razón a la Administración en cuanto a que “(…) Existe una prohibición genérica establecida en el inciso prime ro del artículo referido, que alcanza a todas aquellas instituciones que no cuenten con la autorización establecida por el artículo 17 del decreto-ley 15.322 (…)”. La prohibición legal es clara: alcanza a todas aquellas empresas privadas que no hubieran obtenido la autorización prevista en el mencionado artículo 17, y no exclusivamente a las que realizan intermediación financiera como propugna la demandante (“ a contrario sensu”). En definitiva, a juicio del Tribunal el artículo 3° en estudio alcanza en forma genérica a todas las empresas privadas no habilitadas a realizar las operaciones de intermediación financiera a que refiere el artículo 17 de dicha norma. VI. A su vez, al caso que nos ocupa le resulta aplicable la Ley Nº 17.613 que amplía la comp etencia del Banco Central, al incluir dentro de su ámbito de control a aquéllas empresas que, sin dedicarse a las actividades de intermediación financiera, presten sus servicios a entidades cuyo giro sí se encuentre regulado por el Banco Central. Es lo que comúnmente se denomina: “ tercerización de servicios ” por entidades controladas. Así, el artículo 2 de la referida norma establece: “Requerirá autorización del Banco Central del Uruguay la contratación por las entidades sometidas a su control de la prest ación en su favor por terceros de servicios de tal modo inherentes a su giro que, cuando son cumplidos por dependencias de la propia entidad, están sometidos a las potestades normativas y control del Banco Central del Uruguay. El Banco Central del Uruguay podrá enumerar reglamentariamente, en forma taxativa, servicios comprendidos en esta previsión. Las empresas que presten tales servicios estarán sometidas, en cuanto a esas actividades, a las mismas normas que las rigen cuando son cumplidas por las entid ades controladas por el Banco Central del Uruguay, exceptuando las de carácter sancionatorio”. De la lectura de esta norma, se desprende con facilidad que aque llas empresas cuyo giro no sea el de intermediación financiera (como es el caso de la parte act ora), pero que presten sus servicios a entidades que s í s e encuentran bajo la órbita de control de BCU, quedarán igual mente sometidas al control del Ente, en cuanto a esas actividades inherentes al giro de las entidades controladas. En consecuencia, siend o que la parte actora se dedica al archivo de documentación y que a través del contrato celebrado con CALLCAM S.A. -Casa de cambio - (luciente a fs. 20/22 de los antecedentes), se obligó a prestar el servicio de archivo, custodia y vigilancia de la document ación que ésta le entregara, le resultan aplicables las mismas normas que rigen dicha actividad cuando son cumplidas por las entidades controladas por el BCU. VII. Siguiendo con el análisis de los agravios planteados por la accionante, la misma adujo s obre la inexistencia de un interés general que sirva de fundamento para la interpretación de la norma efectuada por la resolución. A juicio del Tribunal, no le asiste razón a la parte actora en este punto. Al respecto, basta señalar que el interés genera l está dado por los cometidos específicos del BCU, los cuales no están en cuestionamiento. Y, como se dijo anteriormente, siendo que unos de los cometidos del BCU es evitar cualquier tipo de confusión respecto a la naturaleza o posible actividad financiera a la que se dedique una empresa, la prohibición de la palabra “BANK” a la empresa actora, resulta razonable. VIII. Finalmente, la parte accionante sostuvo que el acto impugnado dictado implica una expropiación sin justa causa y previa compensación. A juicio del Tribunal, tampoco asiste razón en este punto a la actora. Tal como lo menciona expresamente la resolución impugnada, la misma no cuestiona de forma alguna el registro de la marca “BANK”; más aún, en el “RESUELVE” N° 3 consignó expresamente que “(…) el Banco Central del Uruguay no hace objeción en cuanto al mantenimiento de su registro en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, dentro de la clase 39, a los efectos de la protección de la marca frente a un uso indebido por parte de terceros” (A.A. fs. 133). Por esta razón, todos los argumentos efectuados en este punto por la demandante, no son de recibo pues, el registro de la marca “BANK” no está cuestionado. La única limitación en este aspecto está dado, no por el registro, sino por el uso de la denominación “BANK”, lo cual, como se señaló anteriormente, encuentra su fundamento en el Decreto Ley N° 15.322. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), Dr. Turell. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).