Sentencia Definitiva N° 108/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de marzo de 2016. No. 108 VISTOS: Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “MACHADO MONTE S DE OCA, LUIS FERNANDO Y OTROS con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ROCHA. Acci ón de nulidad” (Ficha No. 762/2012). RESULTANDO: I. En este proceso comparecen Luis Fernando MACHADO MONTES DE OCA, Julio César FERNÁ NDEZ, Mariela RAGGIANTI, Mario Fredy NUÑEZ HUELMO y Rosana DOMINICI SOSA promoviendo demanda de nulid ad contra la resolución denegatoria ficta a su petición promovida ante la Intendencia Departamental de Rocha el 30/09/2011, por la cual solicita n que “no se facture y por ende no se cobre a los ocupantes del Complejo Habitacional C8, el impuesto a la Contribución Inmobiliaria por no cumplirse en ellos el hecho generador … debiéndose efectuar la liquidación correspondiente, abonándose oportunamente y a cada uno de los ocupantes, lo abonado indebidamente”. (fs. 15-17 AA) II. Como fundamento de su p retensión alegan que son promitentes compradores , que otorgaron con el Banco Hipotecario del Uruguay (BHU) promesas no inscriptas de las unidades del Complejo Habitacional C8, ubicado entre las calles Av. Luis Alberto de Herrera y Av. Italia, 1ª Sección Ju dicial de Rocha, empadronado con el Número 11.404, construidos al amparo de la Ley Nº 10.752 y modificativas, que comprende un total de 192 apartamentos ocupados por distintas familias. Corresponde al B.H.U. la administración del Complejo y su adjudicación, y actualmente integra el Fideicomiso V cuyo fiduciario es la Agencia Nacional de Vivienda (ANV). Tal como surge de recibos de pago que agregan, la Comuna les está cobrando el impuesto de Contribución Inmobiliaria en forma independiente a cada uno de los ocupantes del Complejo Habitacional En febrero de 2006, el Presidente de la Comisión Administradora del Complejo presentó una petición ante la Comuna de Rocha, para que no se cobrara el referido impuesto a los habitantes del Complejo. Sostienen que es claro que su situación no encuadra en los sujetos pasivos que prevé la norma tributaria departamental: n o son los propietarios -así surge de la documentación que se agrega suscrita con el BHU- ni revisten la calidad de poseedores con ánimo de dueños. Se trata pues, de una situación de no inclusión -ininclusión- en que no se verifica el hecho generador, por lo que resulta ilegítimo el cobro del impuesto y cobrarlo lesiona su derecho. III. Conferido traslado, la administración dem andada defendió la validez del acto argumenta ndo, en primer lugar, que se acciona contra un acto no procesable (no principal y reiterativo), en tanto en el año 2006, como afirman los actores en su escrito, presentaron solicitud en el mismo sentido y el Ejecutivo Departamental ya se expidió sobre el punto, por lo que no pueden en forma alguna pretender resucitar la cuestión. Sin perjuicio, sostienen que la Comuna ha obrado legítimamente al cobrar el tributo a los poseedores de las unidades integrantes de l Complejo habitacional C8 de la ciudad de Rocha. Los actores pretendieron precaverse argumentando que no son poseedores con ánimo de dueño, pero el Decreto Departamental Nº 2/2006 que aprobó el Presupuesto Departamental, en su art. 36, inc.1, establece entre los sujetos pasivos del tributo en cuestión, a los “poseedores”, pura y simplemente, sin requerírseles calificación alguna respecto de dicha posesión. Por consiguiente, en tanto poseedores, son contribuyentes del tributo contribución inmobiliaria. Agrega que el inciso segundo del mismo artículo establece la solidaridad en el pago del impuesto contribución inmobiliaria de l propietario y el poseedor, de modo que , aun cuando el propietario (BHU, ANV) sea sujeto pasivo del tributo, también lo son l os poseedores de las unidades del complejo habitacional. Finalmente puntualiza que cualquier consideración basada en los documentos suscritos entre los poseedores y promitentes compradores emergente de los documentos referidos por los actores (promesa d e compraventa no inscripta, reglamento de uso, funcionamiento y administración o acta de entrega de llaves) deberá quedar circunscripta exclusivamente al ámbito relacional entre promitente comprador y promitente vendedor o su sucesor. Con respecto a la pretensión de devolución del monto pagado por el tributo, deberán ocurrir por la vía que entiendan ajustada a Derecho, que obviamente no es ni puede ser la presente. Entiende que corresponde la confirmación del acto con imposición de las máximas sanciones procesales, en virtud del abusivo uso de las vías procesales para obtener un beneficio indebido e ilegítimo. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 102, agregándose los anteceden tes administrativos (carpeta verde en 67 fojas) ; b) la actora alegó de bien probado (fs. 106/112) y también la demandada (fs. 128/130); c) e l Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 163/2015 aconsejó hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 137/138); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I. En el aspecto formal, se ha n cumplido adecuadamente las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22/6/87, arts. 4 y 9). El 27.2.2012 recayó denegatoria ficta de la petición; el 5.3 .2012 los actores interpusieron recurso de reposición sobre el que recayó nuevamente denegatoria ficta el 9.8.2012, y la acción fue introducida el 8.10.2012, según nota de cargo de fs. 6, esto es, dentro de los 60 días prescriptos por la norma. II. Com o se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la denegatoria ficta de la petición de los actores a la Intendencia Departamental de Rocha del 30.9.11, por la que solicitan: “no se facture y por ende no se cobre a los ocupantes del Complejo Habitacional C8, el impuesto a la Contribución Inmobiliaria por no cumplirse en ellos el hecho generador … debiéndose efectuar la liquidación correspondiente, abonándose oportunamente y a cada uno de los ocupantes, lo abonado indebidamente”. (fs. 15-17 AA) III. Los argumentos de ambas partes han sido explicitados y por razones de brevedad cabe remitirse a lo reseñado oportunamente (resultandos II y III). Luego de analizar debidamente la cuestión, acorde a la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad y siguiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por declarar no procesable la fase del acto que denegó la devolución de los importes pagados en conc epto de contribución inmobiliaria y por la admisión de la pretensión anulatoria en cuanto denegó discontinuar la facturación y cobro de la contribución inmobiliaria a los actores por no verificar el hecho generador del tributo. IV. En primer lugar, la fase del acto que denegó la devolución de los montos abonados por los actores por concepto de Contribución Inmobiliaria, no resulta procesable ante esta jurisdicción, en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 15.524 , art. 27, num. 2, que declara que no se consideran comprendidos en la jurisdicción anulatoria, entre otros, las actos que "desestimen la devolución de las cantidades de dinero que reclaman los interesados por entender que han sido indebidamente pagadas". En ese sentido hay abundante y firme jurisprudencia del Tribunal, a la que no cabe sino remitirse ( Sents. Nos. 249/2000, 800/2001, 377/2005 y más recientemente, 326/2011, 323/2014, 614/2014, 720/2014 y 614/2015). De manera que, estando ese aspecto de la petición excluida del alcance de la jurisdicción del Tribunal, corresponde declararlo y abstenerse de cualquier pronunciamiento al respecto. V. La primera defensa de la accionada apunta a que la demanda es una vía oblicua de obtener una revisión sobre una cuestión que ya no pueden proponer porque con anterioridad, en el año 2006, formularon una petición con idéntico contenido al que se pretenden hacer valer ahora. Tal argumento es de rechazo. De los antecedentes administrativos surge que la nota presentada el 12.2.07 por parte de los actores y otros vecinos del Complejo C8 , al Intendente de Rocha, tuvo " la finalidad de ponerlo en conocimiento de la situación que tiene actualmente el citado Complejo en relación a los servicios municipales” (A.A. fs. 2). Así, relata la situación respecto a la recolección de residuos y alumbrado público existente en las calles dentro del Complejo, haciéndose valer, tangencialmente y como argumento, que se paga la Contribución Inmobiliaria y no existe relación equitativa entre “obligaciones y servicios brindados”. Lo mismo ocurre con la nota presentada el 23.6.07 (A .A. fs. 10) donde nuevamente se explican los inconvenientes en relación a la falta de alumbrado público. De manera que tales peticiones no pueden asim ilarse a la petición cuya denegatoria ficta se procesa en autos. Y ello, por cuanto en la especie, los accionantes a fin de tener certeza de su situación contributiva, peticionaron a la Intendencia de Rocha, exponiendo la razones de hecho y de Derecho de por qué entendían que su situación no encuadra en el hecho generador del impuesto Contribución Inmobiliaria. El contenido de la petición difiere claramente de las anteriores y resulta, en mayor medida , semejante a las "peticiones tributarias calificadas" a las que el T.C.A. siempre ha considerado con virtualidad lesiva y , por ende , procesables (Sentencias Nos. 585/2008, 601/2007, 683/2007, 252/2010 y 340/2012, entre otras). El Prof. Cajarville ha afirmado que ese tipo de petición constituye una forma legítima de controvertir la interpretación que realiza la administración tributaria: “la procedencia de esta forma de ... obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca de la interpretación adecuada, ha sido implícita pero categóricamente admitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en algunos fallos recientes ... En definitiva, el mecanismo de la petición de pronunciamiento en determinado sentido técnico constituye una hábil herramienta para facilitar el acceso a la solución jurisdiccional de eventuales controversias entre las partes de la relación jurídica tributaria.” En el mismo sentido Ferrari Rey sostiene que mediante el planteo de una petición calificada es posible provocar un acto de la administración tributaria y el acto que recaiga será recurrible y procesable ante el TCA (FERRARI REY, Mario: “Vías para la impugnación de los criterios técnicos formulados por la Administración en materia tributaria”, IV Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Homenaje al Profesor Dr. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2010, págs. 241 a 243). Justamente, ese camino fue el que transitaron los actores y, como la Comuna no se pronunció, el acto ficto denegatorio constituye un acto creativo de una situación jurídica lesiva, procesable ante esta jurisdicción. VI. En este punto , queda claro que la cuestión a decidir es determinar si los actores, en su calidad de promitente compradores que ocupan las unidades prometidas en venta, verifican o no el hecho generador del impues to de contribución inmobiliaria de acuerdo con la normativa aplicable. El Decreto Departamental Nº 2/2006 en su artículo 36 establece: “Es contribuyente del impuesto de Contribución Inmobiliaria Urbana y Sub - Urbana, y sus adicionales, el propietari o, el poseedor, el usufructuario, y promitente comprador con promesa inscripta en el Registro respectivo”. De manera que corresponde analizar si los actores tienen alguna de las condiciones que los configuran en sujetos pasivos del tributo, porque de lo contrario estarían "inincluidos" en el tributo (Sent s. Nos. 533/2014 y 320/2013). Ciertamente no son propietarios de las unidades que ocupan ya que el Complejo Habitacional, según admite la demandada al contestar la demanda (fs. 16 vto.), carece de habilitación final, condición necesaria para acceder al régimen de propiedad horizontal y para poder escriturar y transferirles el dominio de las unidades respectivas. Tampoco, s egún resulta de la información registral obtenida , son promitentes compradores con promesa inscripta (A.A.fs.31/40). No se ha sostenido que sean usufructuarios, esto es, titulares de un derecho real de goce, que debe constituirse por escritura pública. Por lo que solo resta analizar si los actores tienen o no la condición de poseedores de las viviendas. De la documentación incorporada en el principal, emerge que ingresaron a ocupar los inmuebles en calidad de meros tenedores, no de poseedores. Si bien se agregó el compromiso de compraventa solamente de uno de ellos (Machado), quedó tácitamente admitido que todos tienen esa misma calidad (fs. 32/40). El llamado " Compromiso de Compraventa " prevé en la cláusula sexta que tienen “La ocupación de la unidad, otorgada a título precario hasta la escritura de compraventa…” (fs. 40 infolios). También el Reglamento de Uso, Funcionamiento y Administración de las unidades habitaciones, dispone en su numeral II) que “Cada ocupante precario tiene el uso y goce exclusivo de la unidad adjudicada…” (fs. 39 ibídem). Asimismo, en la cláusula segunda del “Acta de entrega de llaves” se expresa que: “La ocupación de la unidad…se otorga a título precario…” (fs. 41 cit.). Como dispone el Código Civil, art. 642, inc. 2º, quien ha empezado por la mera tenencia de un bien, se presume continuar como mero tenedor hasta la prueba en contrario, siendo carga de la Administración acreditar la mutación de tal condición originaria. Y en el caso, la demandada nada probó. Como expresó el Tribun al en sentencia Nº 320/2013 , argumentos también transcriptos en sentencia Nº 533/2014: “El pasaje de una situación a la otra -de mero tenedor a poseedor - se halla expresamente regulado en el Código Civil, que indudablemente se aplica al caso, puesto que el concepto de posesión es único, tanto para el Derecho Civil como para el Derecho Tributario (art. 6 inciso 1º del C.T.), porque si bien el Derecho Privado y el Derecho Tributario persiguen finalidades distintas, integran ambos un ordenamiento jurídic o único; razón por la cual, es de presumir que cuando una norma de derecho tributario hace referencia a una relación de derecho privado, ha adoptado también la definición que de tal relación ha dado el derecho común, salvo el caso de que, por expresas exig encias especiales del ordenamiento tributario o por expresa disposición de la ley tributaria, resulte claro que se ha querido adoptar al respecto una definición distinta a la del derecho común (VALDÉS COSTA, Ramón: El Derecho Tributario como rama jurídica autónoma y sus relaciones con la Teoría General del Derecho y las demás ramas jurídicas, Colección JVS 27, FCU, Montevideo, 1985, págs. 39/40). Ese pasaje o transformación, como viene de señalarse, de mero tenedor a poseedor, que la dogmática civilista identifica como la interversión del título, opera por dos vías de acuerdo al Código Civil (art. 1199): a) por causa procedente de un tercero; o b) por oposición que haya hecho al derecho del propietario. Como enseña el Prof. Walter HOWARD: “El art. 654 inc. 2 prevé la presunción de continuidad en el carácter de mero tenedor de la cosa. Por esta razón, éste no podrá jamás prescribir; y efectivamente no puede hacerlo en tanto continúe en su antedicho carácter. Pero la presunción referida es iuris tantum y el tenedor (o sus sucesores a título universal) pueden mudar (intervertir) su mera detentación en posesión, si ocurre alguna de las circunstancias previstas por el art. 1199, provocando de esta forma el abatimiento de aquella presunción. La norma contenida en el art. 1199 recibe la máxima romana nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest, esto es, nadie puede mutar por sí mismo la causa de su posesión, por lo que la interversión solo procede en los supuestos previstos en la disposición (en referenc ia al art. 1199 del CC). Y el propio precepto prevé dos supuestos para ello. En primer término, si muda su tenencia en posesión por causa proveniente de un tercero. En esta hipótesis la interversión se funda en un negocio jurídico y tiene lugar cuando un tercero, sin legitimación para disponer de la cosa, la enajena a favor del tendedor. Como corolario de esa enajenación, que en virtud de la ausencia de poder de disposición el enajenante no transmitió la titularidad dominial, quien se vinculaba a la cosa en virtud de una mera situación de detentación muta su calidad a la de poseedor por la tradición realizada a non Dominus, por lo que podrá usucapir el bien. La segunda posibilidad que brinda el artículo es que la interversión se produzca por la oposición que el tenedor (o sus herederos) haga al derecho del propietario. Se trata de una hipótesis de mayor dificultad de comprobación que la anterior, en tanto aquella resulta de un negocio jurídico y ésta normalmente es una cuestión solo de hecho ” (HOWARD, Walter : Modos de adquirir, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2010, pág. 406; véase también, YGLESIAS, Arturo: “Sobre la prescripción del dominio por el Promitente Comprador”, ADCU T. XXIII, págs. 627/642; Cfme. Sentencia del TAC 6º No. 9/2007, etc.). En el mismo sentido, YGLESIAS citado por Javier MIRANDA expresa que: " cuando el Código nos dice como se transita de la mera tenencia a la posesión en el art. 1199 del C.C., señala la vía para ello: "por causa procedente de un tercero" o "por la oposición ... al derecho del propietario". El art. 1199 no da ninguna relevancia a la voluntad del sujeto o de los posibles cambios de su intención o voluntad, sino que atiende únicamente a la "causa" procedente de un tercero, como puede serlo una enajenación que un tercero le haga o a los actos de "oposición " que vienen a contraponerse de un modo exitoso a la causa de mera tenencia que hasta ese momento tenía y que derivaba del "derecho de propietario" a lograr que quien, hasta ese momento era un mero tenedor le restituya la cosa" (MIRANDA, Javier: "La posesión y su prueba", Revista Jurídica del CED, Tercera Época, Año 2, Nº 2, págs. 21/22). En jurisprudencia, corresponde recordar la Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, No. 100/2010 en la qu e se señalara: “Como la Sala ha reiteradamente sostenido, es de principio de nuestro Código Civil que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de su posesión y de acuerdo a su art. 653, el ánimo a que la ley atiende para distinguir al poseedor del mero te nedor es el que éste debe tener y no el que en realidad tenga. Y eso debe interpretarse en el sentido de que, quien ya es mero tenedor no puede, por el solo cambio de su voluntad, convertirse en poseedor, sino que quedará obligado a continuar en su calidad de mero tenedor aun cuando realmente quiera ser poseedor, su simple voluntad es insuficiente (Guillot, De la Posesión, pg. 88). Salvo la disposición del art. 1199 del mismo Código, es decir que se demuestre la interversión del título, supuesto que no se configura en autos, desde que no se acreditó la adquisición de la cosa de un tercero en virtud de título traslativo de propiedad (“causa procedente de un tercero") ni hubo oposición válida al derecho de la propietaria, únicos dos supuestos en que es legalme nte admisible tal modificación de acuerdo a la disposición citada”. Por lo tanto, para determinar que los actores tenían la condición de poseedores de los inmuebles que ocupan, debía acreditarse que dejaron de ocuparlos en calidad de meros tenedores en algún momento, no bastando al efecto el ánimo del sujeto (sentirse poseedor) ni tampoco verificar ciertos actos (como pagar la contribución inmobiliaria), para convertirse en tales, habida cuenta que quien comenzó a ocupar un bien como mero tenedor, solamente puede convertirse en poseedor si opera alguno de los supuestos previstos en el art. 1199 del Código Civil, lo que en el caso no ha ocurrido". La conclusión no varía por el hecho de que los pretensores hubieran pagado la contribución inmobiliaria durante años porque tal evento carece de aptitud para probar la interversión de su ánimo , antes bien puede ser consecuencia de una estipulación contractual que en nada modifica su calidad de sujetos no gravados por el tributo. En suma, no teniendo l os actores ninguna de las calidades previstas por la norma tributaria (Decreto Departamental Nº 2/2006 art. 36) debe concluirse que no son sujetos pasivos del impuesto de contribución inmobiliaria (supuesto de ininclusión o no sujeción), por lo que corresponde anular la denegatoria atacada. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado en cuanto denegó discontinuar la facturación y cobro de la contribución inmobiliaria a los actores por no verificar el hecho generador del tributo. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse l os honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), D r. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).