Sentencia Definitiva N° 106/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de marzo de 2016. No. 106 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ALMADA GÓMEZ, PAULO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 747/11). RESULTANDO : I) Que, con fecha 7/11/2011, compareció el promotor (fs. 10/11) a demandar la anulación de resolución de fecha 3/5/2010 dictada por el Subsecretario del Ministerio del Interior , en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso conval idar la resolución de la Jefatura de Policía de Canelones de fecha 8/2/2010, por la que se clausuró el sumario incoado al Agente de 2ª Paulo ALMADA GÓMEZ, declarando cesante al mismo (fs. 100/101 A.A.). Señaló que, la resolución resulta ilegítima, ya que ha estado en tratamiento psiqu iátrico desde el 12/3/ 2009, por lo que se apartó del Reglamento No. 4 General de Disciplina art . 36 E), el cual dispone que: “Los partes de enfermo suspenden el cumplimiento de las sanciones disciplinarias.”. Manifestó que n o fueron incorporados una serie de procedimientos disciplinarios incoados con anterioridad, los que detalló, para sostener que la Administración inobservó los principios de legalidad objetiva -en cuanto solicitó la agregación de toda la documentación rela tiva a su enfermedad -, vulnerándose las garantías del debido procedimiento. Precisó que la decisión administrativa resulta discriminatoria, lesiva y persecutoria, ya que se desconocen sus diecisiete años de servicios y le provoca, además de la pérdida de l a retribución, la imposibilidad de seguir su tratamiento en el Hospital Policial. Indicó que la Administración actuó con desviación de poder al no adjuntar documentación ni diligenciar las probanzas solicitadas. En definitiva, solicitó la anulación del ac to administrativo cuestionado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 18/23 vta., bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Sostuvo que el acto fue dictado en ejercicio de la potestad disciplinaria, y reseñó los antecedentes administrativos que llevaron al dictado del acto impugnado, constituidos por un cúmulo de faltas administrativas contra la disciplina que no condicen con la función policial. Alegó que el reclamante , habiendo sido notificado con fecha 17/4/2008, el acto de la iniciación de un sumario administrativo con suspensión preventiva del ejercicio de la función, indicándo sele que debía entregar el arma de reglamento, la munición, las prendas del uniforme, carné policial, etc., hizo uso de p rendas del uniforme que no entregó, ostentando en público una investidura de la cual estaba desafectado, brindando un servicio de seguridad particular. Recordó que ello está expresamente prohibido para el policía en situación funcional regular, por lo que el actor infringió gravemente órdenes y disposiciones vigentes, faltando a la verdad y ocultando a los superiores su situación funcional. Afirmó que, ante los hechos que fueron debidamente acreditados y que configuraron una falta administrativa grave se d ictó la resolución resistida, conforme a la legislación vigente en la materia. Afirmó que se respetaron las garantías del debido proceso y no se incurrió en ilegalidad, abuso, exceso o desviación de poder alguno, habiéndose dictado el acto en ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 25), se produjo la que obra certificada a fs. 178 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 184/186 vta. y la demandada a fs. 189/193 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 643/14 glosado a fs. 196/196 vta.), aconsejó la confirmación del acto administrativo resistido. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 198), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes r equeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución de fecha 3/5/2010 dictada por el Subsecretario del Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso convalidar la resolución de la Jefatura de Policía de Canelones de fecha 8/2/2010, por la que se clausuró el sumario incoado al Agente de 2ª Paulo ALMADA GÓMEZ, declarando cesante al mismo (fs. 100/101 A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes, surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) En la emergencia, a ju icio de la Sede corresponde anular el acto administrativo cuestionado por relevamiento ex officio del vicio de incompetencia del órgano emisor, en consonancia con su jurisprudencia más reciente. En autos, como se adelantara, se promueve la anulación de la resolución de fecha 3/5/2010 dictada por el Subsecretario del Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso convalidar la resolución de la Jefatura de Policía de Canelones de fecha 8/2/2010, por la que se clau suró el sumario incoado al Agente de 2ª Paulo ALMADA GÓMEZ, declarando cesante al mismo (fs. 100/101 A.A.). En la especie, se estima que el desborde competencial violenta los valores esenciales que informan el sistema jurídico y conforman el orden público, por lo que no puede asignarse trascendencia jurídica a la omisión del interesado en relevar el extremo como puntual agravio en la demanda anulatoria promovida Si bien, inicialmente, debe admitirse que en el proceso contencioso anulatorio rige el principio dispositivo o de libre disposición (ex art. 38 del Decreto-Ley 15.524), éste inevitablemente debe ceder, habilitando relevamiento de cuestiones ex -officio por no haber sido planteadas, en supuestos de reproducción de vicios graves que afecten valores que determinan la esencia del Estado de Derecho o que marcan la esencia del sistema jurídico, provocando la invalidez absoluta de los actos administrativos que se cuestionan (Sentencias Nos. 646/2000, 899/2011, etc.). SAYAGUÉS LASO en su clásica obra advertía la complejidad de la temática, preguntá ndose si: “¿Se requiere que la A dministración o los interesados invoquen la nulidad o pueden los jueces declararla de oficio?” y señalaba como respuesta a esta interrogante que: “Los fundamentos que inspiran la soluc ión del derecho civil, de distinguir según la naturaleza y gravedad del vicio, tienen aplicación en derecho administrativo. De ahí que deba admitirse que en ciertos casos los jueces puedan declarar de oficio la existencia de la nulidad, cuando están en jue go leyes de orden público o claramente prohibitivas; en cambio en otros casos, cuando la irregularidad tiene menos trascendencia y afecta solamente intereses particulares, es necesario que la invoquen los interesados o la A dministración, según los casos, o indistintamente cualquiera de ellos” (SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo, 8ª Edición, FCU -Clásicos Jurídicos Uruguayos -, Montevideo, 2002, pág. 506) (Cfe. Sentencia No. 182/2013). No puede sino convenirse, que el vicio jurídico , omitido denunciar en la demanda anulatoria, resulta ser el más grave pues responde a la inobservancia de las reglas que atribuyen poderes jurídicos para emitir actos administrativos. Como ha dicho el Tribunal en términos trasladables: “En consecuencia, com o expresa MARIENHOFF: “La violación de las normas sobre competencia determina la nulidad del respectivo acto administrativo. Esto obedece a que la “competencia” representa un requisito o elemento esencial del acto administrativo...”; y continúa diciendo: “ ...para que un acto administrativo sea tenido como acto “regular”, es indispensable que reúna las condiciones esenciales de validez, entre éstas que sea dictado por autoridad competente” (“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, pág. 583). El vicio de incompetencia, como lo ha proclamado el Tribunal, es el más grave vicio que inficiona de nulidad al acto administrativo (cf. GIORGI: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, pág. 199, No. 38; SAYAGUÉS LASO: “Tratado...”, T. I, Montevideo, 1963, págs. 512/513, No. 334; y págs. 432/434, No. 267; y Sentencias 1267, de 8/XII/93; 373, de 6/IX/989; 462/98, etc.).” (Sentencia No. 587/2001). En la dogmática contemporánea, expresa CAJARVILLE que: “Presupuesto de derecho del dictado de un acto administrativo es la existencia de una norma atributiva de competencia a un órgano estatal. Si no existe una norma que atribuya la potestad de dictar el acto que se trata, éste estará viciado por incompetencia. (…) Cuando se trata de una norma que atribuy e competencia, la consecuencia imputada consiste en el ejercicio de una potestad por un órgano estatal, potestad -omissis- de dictar un acto administrativo con determinado contenido.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II , FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, págs. 24/25; Cfe. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Elementos del acto administrativo”, en Revista de Derecho Público, Número 41, año 2012, FCU, Montevideo, 2012, pág. 33). Por igual, el Tribunal ha expresado que: “Las llamadas normas de competencia son normas que ni ordenan, permiten o prohíben la realización de determinadas conductas, sino que establecen las condiciones de validez del dictado de otras normas. Las normas de competencia permiten calificar como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia. En palabras de PRIETO SANCHÍS, las normas de competencia son aquellas que atribuyen a un sujeto u órgano la potestad o competencia para producir, a través de un cierto procedimiento, un resultado institucional que llamamos ley, decreto, sentencia, resolución etc. Las normas de competencia, prevén que, por el hecho de que un sujeto u órgano realice determinada conducta, en el marco de determinadas circunstancias, se obtiene un efecto o resultado normativo -e institucional- determinado. La infracción de las normas de competencia tiene como consecuencia el de la nulidad del acto dictado en infracción. PRIETO SANCHÍS maneja un ejemplo sumamente ilustrativo al señalar: “las nulidades se asemejan un poco a las reglas de uso que, por ejemplo, acompañan a un electrodoméstico: si no sigo los pasos que aparecen en el manual de instrucciones, el aparato en cuestión no funciona y no logra los resultados apetecidos.” Del mismo modo si el legislador -o el administrador como e n este caso- no observa el procedimiento que establecen las normas de competencia para producir una ley -o para el dictado de un acto que dispone una reestructura organizativa en nuestro caso - habrá fracasado el propósito de dictar una ley (en nuestro caso de implementar una reestructura del servicio) (PRIETO SANCHÍS, Luis: “Apuntes de Teoría del Derecho”, Trotta, Madrid, 2008, págs. 68 a 72, véase también MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María: “Introducción a la Teoría del Derecho”, Marcial Pons, Mad rid, 2004, pág. 85 y MENDONCA, Daniel: “Las claves del Derecho”, Gedisa, Barcelona, 2008, pág. 48)” (Cfe. Sentencia No. 147/2013). VI) En nuestro caso, debe tenerse presente que la Constitución de la República en el art. 168 , numeral 14 , atribuye como cometido al Poder Ejecutivo la destitución por sí de los empleados policiales. A su vez, el art. 181 de la Carta, establece que son atribuciones de los Ministros de Estado, en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes y las disposiciones del Poder Ejecutivo -entre otras-: Vigilar la gestión administrativa y adoptar las medidas adecuadas para que se efectúe debidamente e imponer penas disciplinarias (num. 6°). Delegar a su vez por resolución fundada y bajo su responsabilidad política, las atribuciones que estimen convenientes (num. 9°). Es en base al cuadro normativo descrito, que correspondía indagar si la resolución individualizada en el ATENTO del acto es una resolución delegatoria (FUNDADA), lo que CASSINELLI MUÑOZ definía como legitimación pasiva respecto de la potestad delegatoria. Para dictar el acto jurídico (finalmente emitido) previamente es necesario que una regla de Derecho le invista al órgano actuante del poder jurídico para decidir (ver: CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “La delegación de at ribuciones en la Constitución Uruguaya” en Derecho Constitucional y Administrativo, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, págs. 152, 153 y conc. - originalmente publicado en “Estudios sobre la Reforma Constitucional”, en Cuaderno No. 19 de la Faculta d de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967, pág. 131 y ss.-). En lo concreto, el Poder Ejecutivo por resolución No. 1044/984 delegó -entre otras- las atribuciones de cesantía del personal subalterno y previó la posibilidad de que el Ministro, a su vez, delegara las atribuciones que le fueron objeto de delegación (ver ampliamente T.O.D.A.). En el ATENTO del acto impugnado se invoca una resolución de fecha 8/11/2006 sin especificación alguna respecto a su contenido o fundamento; tampoco se infiere e l mismo ni su tenor de los antecedentes administrativos. Por tal motivo, el suscrito redactor del presente pronunciamiento solicitó a la demandada la agregación de una copia autenticada (fs. 200 del ppal.), con el cometido de contrastar la legalidad de la in tervención administrativa del Sub -Secretario del Ministerio del Interior, al invocarse atribuciones delegadas, para descartar o corroborar la ocurrencia del vicio de incompetencia del órgano emisor relevable de oficio (Cfe. Sentencias Nos. 646/2000, 323/2013, 701/2014, entre otras). Sin embargo, requerida la resolución respectiva de la parte demandada (fs. 201/202 del ppal.), ésta no dio cumplimiento a la medida solicitada (fs. 202 vta. del ppal.), por lo que no incorporó la mentada resolución que, en caso de ser la delegatoria fundada, operara como cimiente jurídico del acto enjuiciado, lo que podría haber hecho por sencilla aplicación al caso del principio general de disponibilidad. Con tales antecedentes, no basta con afirmar, alegar, referir que el acto administrativo es dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, sino que es necesario individualizar con precisión cuál ha de ser el fundamento técnico-jurídico que posibilite tal intervención. ¿El Ministerio del Interior delegó en el Sub -Secretario atribuciones que fueron objeto de delegación por el Poder Ejecutivo? Nada de ello surge explicitado en el acto administrativo cuestionado, por lo que no resulta posible considerar que la volición fue dictada en función de una delegación en dos grados o su bdelegación de atribuciones, ya que no se INDIVIDUALIZA con precisión cuál es el fundamento normativo que permite imputar la manifestación de voluntad al Poder Ejecutivo. Como ha señalado la Sede: “…la actuación pública debe garantizar el ejercicio adecu ado de los derechos del administrado -omissis- y la seguridad jurídica como principio rector del procedimiento administrativo exige y demanda que el interesado sepa en forma clara y pormenorizada cuál es el órgano delegante cuya manifestación de voluntad s e haya representada por el delegatario (vide: en similar orientación jurisprudencial Sentencias 718/2006, 254/2002, 35/2002, entre otras).” (Sentencia No. 420/2012). Más aún, teniendo presente que la resolución delegatoria ha de ser fundada. Esto “signifi ca, en nuestro Derecho, que debe contener necesariamente la expresión de sus fundamentos. Tratándose como se trata de un acto discrecional, no basta expresar los fundamentos jurídicos que determinan la existencia de la potestad de delegar, sino que a ellos habrá de agregar los fundamentos de hecho y de mérito que han llevado al ánimo del delegante la convicción de que la delegación dispuesta es conveniente. Como la delegación exige resolución fundada, a fortiori resulta que es necesaria resolución expresa. No cabe delegación tácita, de modo que no valdrá como resolución delegatoria, por ejemplo, la ciencia y la paciencia del titular de la potestad delegatoria ante el ejercicio de sus atribuciones por un funcionario incompetente, ni tampoco el silencio de aq uél ante la afirmación de que existe delegación, ni su comportamiento conforme a los actos que otro haya expedido invocando una delegación inexistente. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “La delegación de atribuciones…” cit., pág. 173/174 págs. 131 y ss.-). En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acógese la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado, por relevamiento de oficio de la causal de nulidad absoluta de incompetencia del órgano emisor del cuestionado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorari os profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dra. Castr o, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).