Sentencia Definitiva N° 84/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS tevideo, 17 de marzo de 2016. No. 84 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CONTRERAS RODRÍGUEZ, FRANCISCO GONZALO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 573/13). RESULTANDO : I) Que con fecha 29 de agosto 2013 compareció Francisco Gonzalo Contreras Rodríguez, entablando acción de nulidad contra la Resolución emitida por el Directorio del Banco de Previsión Social, número RD 42 -43/2012, de fecha 19 de diciembre de 2012 , por la cual se dispuso declarar que el compareciente no se encuentra amparado en lo dispuesto en la Ley 13.666 y concordantes de la Ley 9.940, en cuanto ha configurado la causal de supresión del cargo prevista en el Lit. D) , inc. 3º, del art. 18 de la Ley Nº 9940, conforme suprimirse el BPS por el art. 18 , lit. 1), AI Nº 9 de fecha 23.10.1979. Manifestó que fue funcionario presupuestado del Banco de Previsión Social habiendo cesado en setiembre del 2011 en el cargo de Técnico III, Escalafón A, Grado 008, y habiendo ingresado a la ex caja de Industria y Comercio en 1967, por lo que encontrándose en actividad solicitó acogerse a la Ley 9.940. Adujo que la Ley 11.034 en su art. 2 posteriormente modificado por la Ley 11.729, art. 1, dispuso que las Cajas que integraban el Instituto de Jubilaciones y Pensiones del Uruguay pasaban a constituirse cada una por separado. Posteriormente la Ley 13.666 dispuso que a partir del año 1967 la afiliación jubilatoria de funcionarios, ex funcionarios y sus causahabientes de los organismos creados por Ley 11.034, es la que determina el inc. 2 del art.8 de la Ley 10.014 por lo que se le otorga el régimen de la jubilación escolar a funcionarios de las Cajas de Jubilaciones y Pensiones a la Vejez activos a l a fecha de la Ley (17 de junio de 1968) que computaran una actuación de 10 años en los referidos organismos (lo que luego fue modificado por la ley 13.666 a 5 años). Indicó que por el lit. A del art. 83 del Acto Institucional Nº 9 se estableció la opción entre el régimen legal derogado o las disposiciones de dicho acto institucional, por lo que los funcionarios provenientes de las Ex Cajas de Jubilaciones para quienes es de aplicación la Ley 13.666 se encuentran comprendidos en los alcances del art. 85 de l Acto Institucional Nº 9 por lo que la configuración de la causal debe apreciarse al 23 de octubre de 1981. Arguyó que siendo un funcionario presupuestado del Banco de Previsión Social, y con la supresión del mismo por el art. 18 del Acto Institucional Nº 9, el BPS desapareció como persona jurídica por lo que sus dependencias, escalafones, estructura, y el cargo presupuestado que ocupaba fue asimismo suprimido y con ello su derecho a la permanencia en el cargo y derecho al ascenso, pasando a ser agentes de la Dirección General de la Seguridad Social (art. 23 AI Nº 9) en un pie de igualdad y sin ordenamiento jerárquico, se crearon nuevos cargos diferentes a los que los funcionarios ocupaban en el BPS. Resaltó que a raíz de la supresión de su cargo en BPS , debe tenerse presente que la Ley 9.940 , art. 18 , lit. D , establece que la supresión del cargo está definida como causal jubilatoria, y dicha causal se configuró para el compareciente en fecha 23 de octubre de 1979 con el dictado del AI Nº 9, es decir antes del 23 de octubre de 1981. Sostuvo que los servicios por él prestados y conforme a lo dispuesto en la Ley 13.666 son servicios de cómputos especiales conforme a lo dispuesto por Ley 10.014, y en tanto configuró causal jubilatoria por el régimen legal sustituido por el AI Nº 9 tiene derecho a ampararse en el régimen anterior al mismo (art. 31 , inc 1 , del Decreto 431/981), y debe entenderse que la configuración de la causal jubilatoria a su respecto no fue suprimida por la legislación posteriormente sancionada, por lo que estamos en presencia del fenómeno de la supervivencia de un régimen derogado, y especialmente en materia jubilatoria ha prevalecido el respeto a los derechos adquiridos de quienes hayan configurado la causal por el régimen que se sustit uye o deroga. Citó jurisprudencia del Tribunal en dicho sentido. Citó a Hugo Manuel de los Campos en el sentido de que “quien configura la causal por un régimen determinado no puede luego nunca ser privado de los beneficios que de esa causal derivan”, y que una interpretación contraria significa conferir efectos retroactivos a la norma derogatoria. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) A fs. 32 compareció Rodolfo P íriz Chiola en nombre y representación del Banco de Previsión Social, contestando la demanda. Manifestó que el accionante realiza una interpretación errónea, interesada, subjetiva y absurda de las normas que invoca, teniendo como finalidad pretender un régimen jubilatorio en el que el monto de su pasividad sea el promedio de lo percibido por él el último año de actividad más un 25%. Indicó que la causal pretendida no se ha podido configurar al 23 de octubre de 1979 como lo requiere el art. 83 del Acto Institucional Nº 9, en tanto la supresión del organismo que invoca como causa de supresión de su cargo entró en vigencia el 1 de diciembre de 1979, descartándose la aplicación al caso del régimen de transición establecido en el art. 85 que le habría permitido considerar la configuración de la causal al 23 de octubre de 1981. Arguyó que están habilitados para optar por el régimen legal que se derogó en esa oportunidad todos los futuros jubilados cuyas respectivas causales configuradas al 23 de octubre de 1979 no sean despido, maternidad o algunas de las que se califican como cese (arts. 83, lit. A, y 85 del AI Nº 9). El accionante pretende acceder a una jubilación anticipada basada en el cese de la actividad que desempeña el funcionario. Adujo que a fin de examinar la jubilación anticipada a la que pretende ampararse el accionante es necesario recurrir a la técnica de interpretación que enseña Eduardo Jiménez de Aréchaga, en tanto “Toda ley, por clara que sea, precisa ser entendida por el encargado de aplicarla, y esa inteligencia de la norma, no se confunde con la nor ma misma”, y el postulado básico del método exegético consiste en identificar el sentido de la ley con la voluntad del legislador por lo cual adquiere relevancia el elemento histórico, por lo que interesan los fundamentos perseguidos al dictar la ley, las condiciones de la época, siendo el método lógico - sistemático el dominante. Sostuvo que en cuanto a la jubilación anticipada con causal suspensión del cargo, el art. 18 , num. 3 , de la Ley 9.940 establece las causales para acceder a la misma las que tienen en común que constituyen formas de finalización de la relación funcional, es decir, se da en supuestos de extinción de la relación funcional, y es en esta hipótesis que se erige causa suficiente para constituirse causal de jubilación anticipada, y ello desde que la jubilación constituye una institución de previsión social que busca el mantenimiento del equilibrio económico familiar asegurando una prestación en forma regular. Citó doctrina tendiente a establecer que para que se configure la jubilación antic ipada se requiere el cese de la actividad para la configuración de la causal por supresión del cargo, es decir que el funcionario quede separado de la A dministración (Zubillaga, Bonini, Giorgi, Minerva, Sayagués Laso, Martins, Villegas Basavilbaso). Por l o que esta no fue la situación del accionante, quien siguió en actividad en la nueva estructura creada sin perder sus remuneraciones y continuó su carrera en el marco de un período de excepcionalidad institucional sin pérdida de su empleo, salario, y sin q ue se produjera la extinción del vínculo funcional ni la interrupción de la carrera funcional, la que por el contrario, mantuvo su unidad y continuidad. El accionante continuó con su vida laboral con normalidad antes y después del 23 de octubre del 1979, trabajando en los mismos expedientes administrativos, con los mismos compañeros, y en el mismo lugar de labor. Manifestó que la situación planteada con la alegada supresión del BPS es similar a la planteada con otros organismos del Estado, que corresponde a las modificaciones en la organización estatal y tiene como consecuencia que los funcionarios continúen desempeñando sus funciones en los nuevos organismos que se crean, pero no se interrumpe la unidad de la carrera porque no se verifica la extinción de la relación funcional. Concluyó que surge claramente que el accionante ha tergiversado el claro sentido de la causal “suspensión del cargo” del art. 18 , num. 3, lit. D, de la Ley 9.940 , sustentando su pretensión en una interpretación piedeletrista, que no condice con la realidad que fue que , en los hechos, no operó la extinción de la relación funcional y el consecuente cese de actividad. Adujo que el Banco de Previsión Social carece de legitimación pasiva en el pleito dado que el acto accionado fue dic tado por el Directorio del ente en ejercicio de atribuciones delegadas por parte del Poder Ejecutivo, lo que conlleva la improponibilidad manifiesta de la demanda instaurada. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Se abrió e l juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 92. IV) Alegó la parte actora a fs. 96, y la parte demandada a fs. 107. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 193/2015 de fs. 117), aconsejó la confirmación del acto administrativo encausado. VI) Se citó para sentencia (fs. 120), pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. II) Se demanda la nulidad de la Resolución emitida por el Directorio del Banco de Previsión So cial, número RD 42 -43/2012, de fecha 19 de diciembre de 2012 por la cual se dispuso declarar que el compareciente no se encuentra amparado en lo dispuesto en la Ley 13.666 y concordantes de la Ley 9.940, en cuanto ha configurado la causal de supresión del cargo prevista en el Lit. D) . inc. 3º. del art. 18 de la Ley Nº 9940, conforme suprimirse el BPS por el art. 18 . lit. 1). AI Nº 9 de fecha 23.10.1979. III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas en el Capítulo de RESULTA NDOS, al que habrá de remitirse en aras de la brevedad. IV) Liminarmente resulta imperativo analizar el cuestionamiento opuesto por el Banco de Previsión Social al contestar la demanda, relativo a su ausencia de legitimación pasiva en el pleito dado que el acto accionado fue dictado por el Directorio del ente , en ejercicio de atribuciones delegadas por parte del Poder Ejecutivo. Al respecto y revalidando jurisprudencia que dirime similar temática a la planteada en autos, a juicio del Tribunal asiste r azón al Banco de Previsión Social en su defensa, razón por la cual se desestimará la pretensión anulatoria incoada por entender que el Banco de Previsión Social carece de legitimación pasiva en la presente litis (Sentencias No. 673/2012 y 210/2013). V) En efecto y conforme se señalara, el acto impugnado fue dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo (art. 168 de la Constitución de la República y resolución del Poder Ejecutivo No. 264/996, ver ATENTO a fs. 72 AA). Como fuera consignado en la sentencia No. 673/2012, razones de buena administr ación orientadas a crear mecanismos más ágiles en el procedimiento previsional, tendiente al otorgamiento de las prestaciones de jubilación y pensión de los empleados civiles jerarquizados al Poder Ejecutivo, que había sido delegada en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, llevaron a que el Poder Ejecutivo considerara aconsejable delegar en el Directorio del Banco de Previsión Social dicha competencia, ordenando en el art. 2° de la Resolución No. 264/996 que se enviara al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de las cuarenta y ocho horas copia de las resoluciones adoptadas en el ejercicio de las atribuciones delegadas por el numeral 1 de esa resolución. Por ello, la emisión de la resolución impugnada le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado - se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsiona l, que corresponde examinar como presupuesto material previo a la sentencia de mérito. En la especie, la promotora tuvo conocimiento de que el acto administrativo cuestionado fue dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, ya que en la propia resolución, como viniera de señalarse, se indicaron las disposiciones constitucional y reglamentaria que operaron como fundamento normativo de un acto dictado en ejercicio de atribuciones delegadas (además del señalamiento de la delegación). Es más, en el numeral 2º, se previó la remisión de copia al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 2º de la resolución No. 264/996 dictada por el Poder Ejecutivo. Debe por tanto concluirse que, en la pres ente contienda, la demanda anulatoria se movilizó contra el órgano a quien no le es atribuible la voluntad administrativa; por lo que la litis no resultó adecuadamente trabada. Conforme fuera señalado por la Corporación en la Sentencia No. 210/2013: “Siguiendo a V ESCOVI debe entenderse que demandado es la otra parte procesal; la Administración que ha dictado el acto; el órgano que actúa como parte en defensa del acto impugnado, lo que implica defender su propio interés. (…) Se trata de aquél que ha dicta do el acto original que determina la impugnación. (…) Es ese, pues, el órgano que deberá ser el legitimado pasivo en la demanda anulatoria, y por ende, notificado de la demanda (V escovi, Enrique; “Los Procesos Contenciosos Administrativos” en obra colectiv a con Torello, Luis; “El Nuevo Régimen Judicial”, Ediciones Idea, Montevideo, 1984, pág. 57; Cfe. Sentencia 33/2013). En nuestro caso, el acto dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, es atribuible al órgano delegante y en modo alguno puede reputarse emitido por el órgano delegado, desnaturalizándose por completo el instituto de la delegación. Así, con su claridad habitual expresa CAJARVILLE que: “Podría decirse, gráficamente, que en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por su propio titular.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Sobre Derecho Administrativo” Tomo I, 3ª Edición, FCU, 2012, pág. 629). Correspondiendo destacar, que se estima por el Cuerpo, no resulta compartible la postulación de que el Banco de Previsión Social no pueda ser delegado por el Poder Ejecutivo, ya que, como señal a prestigiosa doctrina: “La Constitución faculta al Poder Ejecutivo a “delegar…las atribuciones que estime convenientes”, sin indicar en quién puede recaer la delegación; esto no puede interpretarse sino como que ha quedado librada a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la elección del delegado. En consecuencia, la vocación delegatoria para serlo del Poder Ejecutivo resulta necesariamente de la propia resolución delegatoria, por imperio de la disposición constitucional que confiere discrecionalidad en e se aspecto al delegante. Naturalmente, si el delegado fuera una persona estatal, deberá respetarse en la delegación el “principio de especialidad”, que para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados tiene también jerarquía constitucional (art. 190); las atribuciones delegadas deberán referir entonces a la materia que corresponda a la competencia del delegado” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; ob. cit. pág. 643; véase que el autor en Nota No. 168 expresamente señala como ejemplo de delegación en quien no es Ministro, a la resolución 264/996, pág. 652).- Como tiene dicho este Colegiado: “En virtud de lo expuesto la demanda no puede prosperar porque no se trabó relación procesal válida respecto al acto emitido por el Poder Ejecutivo, por no haber sido éste emplazado ni llamado al juicio en cuanto titular de legitimación para contradecir” (Sentencia 1070/1995, ver Sentencias 918/1996, 947/2000, 359/2012 y 427/2012). En similar orientación jurisprudencial la Sede ha expresado que: “…no existiendo norma legal que habilite a demandar ante este Tribunal a persona jurídica diversa de la que dictó el acto, que es la que determina la legitimación pasiva en el juicio de nulidad” (Sentencia 779/1997). Sin que pueda admitirse que la habilitación para ser l egitimado pasivo en proceso contencioso administrativo de anulación, provenga de disposición reglamentaria que regula la sustanciación de la vía impugnativa en sede administrativa (ex arts. 129 y 130 del Reglamento de Procedimiento Administrativo, R.D. 40 -2/97); sin perjuicio de anotarse, que las personas públicas pueden actuar en todo aquello que el Orden Jurídico expresamente les autoriza, de lo contrario la tensión entre libertad y autoridad a que refiere innumerable doctrina, perdería sustento, coherencia y de vista la condición servicial del Estado. Consecuentemente, la acción mal dirigida, es un claro caso de “improponibilidad manifiesta” (TORELLO -VIERA R.U.D.P. año 1981) que inexorablemente conduce al rechazo de la pretensión anulatoria; posicionamiento jurisprudencial reiteradamente asumido por este Tribunal frente a casos de similar naturaleza jurídica (Sents. 283/1990, 918/1996, 779/1997, 947/2000, etc.)” (Sentencia 220/2010)”. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria por falta de legitimación causal pasiva de la parte demandada, y, en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dra. C astro, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).