Sentencia Definitiva N° 38/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de marzo de 2016. No. 38 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AZAR SCARONE, VIVIANA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 44/13). RESULTANDO : I) Que, con fecha 13/2/2013, compareció la promotora a demandar la anulación de la resolución No. 153/12 dictada por la Jefatura de Policía de Canelones, mediante la cual se dispuso aplicar al responsable del local comercial “LICORERÍA, BAR Y EVENTOS”, siendo su representante la Sra. Viviana AZAR SCARONE, una multa consistente en 230 U.R. (doscientos treinta unidades reajustables). Señaló que el acto administrativo adolece de vicio en los motivos, pues los fundamentos de derecho no se corresponden con las normas invocadas y los hechos no son ciertos; no es congruente pues no aparecen las premisas de dónde se extrae lógicamente la decisión; y tampoco es suficiente, pues no da razón del proceso lógico y jurídico que determinó la decisión. Indicó que el acta labra da el 22 de enero de 2012 por un agente policial en la que se dejó constancia de la venta de alcohol a dos menores de edad, era falsa al contener hechos que no acontecieron. Afirmó que el procedimiento policial careció de mínimas garantías, en virtud que en el acta mencionada, luce impreso “ se solicita la habilitación correspondiente, careciendo el local de la misma ”, cuando en la instancia no se requirió documentación alguna al respecto; que la Administración no valoró el giro de la empresa y desconoció el registro de la misma ante la autoridad departamental; que la Jefatura de Policía de Canelones tergiversó lo informado por la Intendencia de Canelones, desconociendo el contenido de lo informado por dicho Organismo y realizó una interpretación errónea en cuanto al funcionamiento de los locales que giran en el rubro de bares. Concluyó que el acto impugnado carece de lógica, emana de un acta que la propia Jefatura constató que incluía hechos falsos y tampoco existió infracción pese a lo cual se le aplicó una multa. En suma, solicitó la anulación del acto administrativo resistido. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 16/22, bregando por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Luego de repasar los anteceden tes administrativos que dieron sustento a la decisión adoptada, destacó que surge con claridad y fue oportunamente analizado por la Asesoría Letrada de la Jefatura de Policía de Canelones, que la Intendencia Departamental de Canelones habilitó el local de la reclamante con el número de registro S/6 -34/2023, por resolución de fecha 13/2/2012, mientras que la inspección se realizó el 22/1/2012. Quiere decir que, si la habilitación se hubiese otorgado 22 días antes, no hubiera habido infracción alguna. Rechazó las afirmaciones de la actora en cuanto a que el acta de constatación de la infracción fuera falsa, surgiendo del procedimiento administrativo que el ilícito ocurrió. Desde el momento en que quedó comprobada la existencia de venta de bebidas alcohólicas sin contar con la habilitación correspondiente, se aplicó la sanción prevista en la normativa vigente. Indicó que no resulta de recibo el agravio articulado por la pretensora en el entendido de que la actividad de la Administración se centró únicamente en la información brindada por el Gobierno Departamental de Canelones, dejándose de lado las actuaciones de la Dirección Nacional de Bomberos, Dirección General Impositiva, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, entre otros. En tal sentido, sostuvo qu e no puede calificarse el obrar administrativo como arbitrario, habida cuenta que el art. 75 de la Ley 17.243 que describió el tipo infraccional, refiere a la “habilitación otorgada por la autoridad competente”, por lo que si bien la actora podía tener habilitaciones de diversas autoridades, lo cierto es que no contaba con la habilitación para el expendio de bebidas alcohólicas. En definitiva, solicitó la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 24), se pro dujo la que obra certificada a fs. 145 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 149/152 y la demandada a fs. 155/157 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 832/14 glosado a fs. 166/167), a consejó la confirmación del acto administrativo cuestionado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 169), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó su dictado en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Q ue, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede contencioso -anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 153/12 dictada por la Jefatura de Policía de Canelones, mediante la cual se dispuso aplicar al responsable del local comercial “LICORERÍA, BAR Y EVENTOS”, siendo su representante la Sra. Viv iana AZAR SCARONE, una multa consistente en 230 U.R. (doscientos treinta unidades reajustables). III) Que las alegaciones de las partes surgen suficientemente relacionadas en el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse el Cuerpo en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se intentarán explicitar a continuación. V) En lo inicial, de las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que con fecha 22/1/2012, el Agente de 1ª, Sr. Marcelo GONZÁLEZ, se constituyó en el local de la reclamante, constatándose en el mismo que determinada s personas habían adquirido bebidas alcohólicas a la hora 01:40, resultando del formulario pre-impreso que se solicitó la habilitación correspondiente, careciendo el local de la misma. Corresponde destacar, asimismo, que el acta fue suscrita por el Sr. Braulio VÁZQUEZ GÓMEZ, entregándosele copia de la actuación al interesado (fs. 1 A.A.). Seguidamente, en informe del Jefe de D epartamento de Orden Moral, Crio. Roberto ELIZALDE DUFRECHOU dirigido a la Encargada de Asesoría Jurídica, se adjuntó el acta de constatación de la supuesta infracción al art. 75 de la Ley 17.243 , señalándose que el local inspeccionado era reincidente en el tipo infraccional según actuación de fecha 24/1/2011 (fs. 2-3 A.A.). Posteriormente, en función de la calificación jurídica realizada por la Asesoría Jurídica de la Jefatura de Policía de Canelones, se dispuso conferir vista previa al interesado para articular los correspondientes descargos (fs. 5/7 A.A.). La interesada , Sra. Viviana AZAR SCARONE evacuó la vista conferida en los contenidos de fs. 18/22 A.A. y ofreció la prueba documental que luce a fs. 8/17 A.A. Con fecha 13/4/2012, la Asesora Jurídica de la Jefatura de Policía de Canelones, Dra. Andrea Silvana MASTROIANNI CASANOVA, dictaminó que no surgían -del escrito de evacuación de vista - nuevos elementos que hicieran concluir que no existía infracción a la normativa. Pese a ello, a efectos de brindar mayores garantías (SIC), sugirió que antes de que se dictara la resolución correspondiente, se procediera a tomar declaración a las personas identificadas como adquirentes de bebidas alcohólicas en el local de marras, especificando la hora en que dichas personas las habían adquirido y si las habían comprado en este local. De igual forma, la letrada informante, solicitó qu e el Departamento III de Orden Moral consignara la actividad desarrollada en la Licorería (fs. 25 A.A.). En cumplimiento de lo dictaminado, se recabó el testimonio de las personas individualizadas en el acta de fiscalización como adquirentes de las bebid as alcohólicas (Santiago BOLOGNA ECHEVERRY a fs. 28, Nicolás PALAMBO PARADIZO a fs. 29, Joaquín ÁLVAREZ RIVERA a fs. 30, Santiago GONZÁLEZ SERRANO a fs. 31 y Diego BALDOVINO ALFONZO a fs. 32 A.A.). Seguidamente, con fecha 23/5/2012, el Encargado del Depa rtamento III de Orden Moral, Agente de 1ª, Sr. Marcelo GONZÁLEZ, consignó que: “…prestando servicio en este departamento en funciones de Encargado de Brigada, […] en esa noche se procedió con los siguientes policías Agtes. MANRIQUE, ROMANO, BANDERA, BICA, MUÑOZ, ROMERO y P.F. CUADRO, de acuerdo a información que se manejaba, por comercios que estaban infringiendo la Ley 17.243, Art. 75 , vendiendo bebidas alcohólicas, fuera del horario permitido, a realizar una vigilancia discreta en el comercio antes mencio nado, donde quedó realizando la vigilancia próximo a la hora 00.15 al comercio el Agte. 2da. MANRIQUE, BANDERA y ROMANO, los cuales lo hacían desde la vereda del frente a dicho comercio, los que observaban la llegada de personas a dicho local, donde se retiraban del mismo con bebidas alcohólicas, por lo que en forma discreta cursaban a el (rectius: al) suscrito y al resto del personal, donde acto seguido de retirarse del lugar a unos 60 mts del local, se identifica a los mismos, estableciéndose a su vez (rectius: vez) que efectivamente habían comprado bebidas en ese lugar, donde luego de haberse identificado a 5 personas, siendo la hora 01.30 aproximadamente, el suscrito procedió a concurrir a dicho comercio entrevistándose con su propietario, al que se le dio cuenta del motivo de la inspección, realizándose el acta correspondiente…” (fs. 35 A.A.). Debe de verse que, en los antecedentes administrativos incorporados, luce una copia de la resolución No. 12/00717 de fecha 13/2/2012 dictada por el Intendente de Canelones en acuerdo con la Dirección General de Promoción de la Salud y Contralor Sanitario, mediante la cual se concedió la habilitación para el funcionamiento en el marco de lo previsto en la Ordenanza Bromatológica Departamental, y en el Reglamento Bromatológico Nacional vigentes, al local destinado a Licorería, Bar y Eventos, cuya titular es la Sra. Viviana AZAR SCARONE, la cual sería válida hasta el 13/2/2017 (fs. 36/37). Con fecha 7/6/2012, la Asesoría Jurídica de la Jefatura de Policía de Canelones, consideró que de los elementos que surgían del expediente, había quedado probada la infracción al art. 75 de la Ley 17.243 del local “Licorería Atlántida”, aconsejando la aplicación de una sanción de 230 UR debido a su reincidencia (fs. 40/41 A.A.). Finalmente, con fecha 21/6/2012 se dictó el acto sancionatorio impugnado. VI) Ahora bien, la Administración sustentó jurídicamente el dictado del acto cuestionado, al convocar la aplicación del art. 75 de la Ley 17.243 que estableció textualmente: “Prohíbese el expendio o suministro de bebidas alcohólicas o su ofrecimiento a cualquier persona entre las 0 y 6 horas de la mañana, en aquellos locales que no cuentan con la habilitación otorgada por la autoridad competente para que en los mismos se pueda n consumir bebidas alcohólicas . Los infractores estarán sujetos al pago de una multa que la reglamentación establecerá de 100 UR a 1.000 UR (de cien a mil unidades reajustables), considerando la gravedad de la infracción y los antecedentes del infractor. Por vía reglamentaria y por razones fundadas podrá extenderse o limitarse el horario impuesto a exceptuarse de la prohibición a aquellos locales que se estimare oportuno, así como imponerse otro tipo de medidas de carácter supletorio a la estab lecida y que sirvan a la finalidad perseguida por la presente ley.” Esta disposición legal consagró una prohibición de carácter administrativa ajena al ámbito de la responsabilidad penal (Cfe. SALOM, Cecilia: “El alcohol y la legislación de urgencia ” en Revista de Derecho Penal No. 12, FCU, Montevideo, 2001, pág. 85) y esta prohibición como anota PISANO RODRÍGUEZ-CUBILÓ debe entenderse alcanza a la venta y a toda forma de provisión, incluso gratis, de bebidas alcohólicas (PISANO RODRÍGUEZ-CUBILÓ, Juan A.: “La prohibición de expender, suministrar y ofrecer bebidas alcohólicas en determinados locales entre las 0 y las 6 horas ” en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XI, FCU, Montevideo, 2004, pág. 190). La cuestión a decidir, entonces, reside en determ inar: i) cuál es la autoridad competente que otorga estas habilitaciones; ii) si el comercio de la actora contaba con dicha habilitación al 22/1/2012. Sobre el primer punto, no existe en la precitada disposición legal ni en el Decreto No. 365/000 (reglamento de ejecución) expresa indicación de cuál es el Organismo encargado de la habilitación a la cual refiere la normativa. De todas formas, la habilitación de los locales comerciales en cuanto al giro comercial y requisitos que deben cumplir, le corresp onde a las Intendencias Departamentales. En la emergencia, correspondía a la Comuna de Canelones disponer la habilitación del local de la accionante ya que se encuentra ubicado en Atlántida. En lo que refiere al segundo punto, esto es, determinar si al momento de la fiscalización la actora contaba con la habilitación otorgada por la autoridad competente para que en el local pudieran consumirse bebidas alcohólicas, resulta por demás ilustrativo el informe de la Dirección General de Contralor de la Intendencia Departamental de Canelones (fs. 57 del ppal.) en el que se consignó con detalle: “Visto lo solicitado mediante Oficio N° 1041 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se informa; respecto al primer punto referente a las habilitaciones que debe tramitar ante el Gobierno Departamental una empresa que gira en el ramo de licorería, bar y eventos, en primer lugar la empresa debe iniciar una VIABILIDAD DE EMPLAZAMIENTO, dicho trámite informará si el giro puede realizarse en el lugar determinado desde el punto de vista del emplazamiento, mediante una inspección se constata si el lugar propuesto es viable para el giro solicitado. Una vez que surge que el lugar es viable se deben comenzar a tramitar las habilitaciones siendo las siguientes; HABILITACIÓN COMERCIAL, HABILITACIÓN B ROMATOLÓGICA Y CERTIFICADO DE CONTRO L HIGIÉNICO SANITARIO (CECOHA). Con respecto al segundo punto se informa, que una vez presentada la solicitud y comenzando los expedientes la autorización NO es automática ya que se realizan una serie de inspecciones las que determinarán si se cumple con la normativa vigente de acuerdo al giro solicitado, una vez que los informes inspectivos son favorables se continúa con el trámite administrativo y se finaliza con las habilitaciones. El tercer p unto refiere a si se puede realizar la actividad mientras se está tramitando la solicitud y aun no se tiene resolución de autorización, la normativa NO permite el funcionamiento ya que no puede funcionar ningún local comercial sin las habilitaciones correspondientes. En referencia al último punto consultado, se informa que la División de Registro expide la tarjeta verde a los efectos de registrar a la empresa que va a comenzar los trámites para ser habilitada en el Departam ento, es un requisito previo a solicitar las habilitaciones correspondientes.”. Con tales entendimientos, corresponde razonablemente convenir que las habilitaciones requeridas para funcionar el comercio en el giro pretendido eran: Comercial e Industrial (fs. 100/119 Carpeta Rosada) que le fue otorgada el 16/7/2012 (fs. 116 carpeta rosada); Bromatológica (fs. 46/86 carpeta rosada) que le fue concedida a la actora el 13/2/2012 (fs. 80 carpeta rosada); Control Higiénico Sanitario (CECOHA) (fs. 11/45 carpeta rosada) que le fuera otorgada a la accionante el 28/3/2012 (fs. 40 carpeta rosada). En función de lo expuesto surge, sin hesitaciones, que al 22/1/2012, fecha en la que se constató la infracción por parte de funcionarios del Ministerio del Interior, el comercio de la reclamante no contab a con ninguna de las habilitaciones requeridas por el Gobierno Departamental del Canelones. Razón por la cual, no estando autorizado para funcionar el local de la pretensora, menos aún se encontraba habilitado para expender bebidas alcohólicas entre las 00:00 y 06:00 hs., como lo estipula el art.75 de la Ley 17.243, por lo que no le asiste razón a la reclamante en punto a considerar que sí contaba con las correspondientes habilitaciones. Particularmente, si se atiende que las habilitaciones o inscrip ciones en registros de Organismos a los que refiere la pretensora, no tienen estricta vinculación con el suministro o expendio de bebidas alcohólicas. Es más, la copia del registro de la División Registros Bromatológicos de la Dirección General de Contr alor Sanitario de la Intendencia Departamental de Canelones, que agregó la pretensora en ocasión de evacuar la vista previa al dictado del acto sancionatorio, estableció claramente: “ESTE REGISTRO NO HABILITA SOLO IDENTIFICA ”. Por lo tanto, mal puede pretender la interesada poseer una habilitación de la que carecía al momento de ser fiscalizada. VII) Tampoco le asiste razón a la accionante en cuanto a que la motivación del acto administrativo cuestionado sea inexacta, incongruente e insuficiente. En tal sentido, como bien enseñaba REAL la fundamentación debe ser congruente y exacta: “ Congruente, es decir los motivos, normas y razones invocados deben aparecer como premisas de donde se extraiga lógicamente la conclusión, que es la decisión. Si hay cont radicción entre la fundamentación y la decisión esa incongruencia afecta la validez del acto. Exacta. Las razones de derecho deben corresponderse a los textos invocados, los hechos deben ser verdaderos. (…) La administración debe pues ser veraz no solo en cuanto a la existencia de los motivos sino también en cuanto a su calificación jurídica y a la subsunción de las situaciones de hecho en el tipo de los conceptos jurídicos indeterminados. ” (REAL, Alberto Ramón: “ La fundamentación del acto administrativo ” en La Justicia Uruguaya, Tomo LXXX, Montevideo, 1979-1980, pág. D-11; el destacado me pertenece). Más recientemente, señala DURÁN MARTÍNEZ “que la motivación es congruente cuando existe coherencia entre la parte expositiva y la parte dispositiva del a cto. Dicho en otros términos, cuando existe razonable adecuación entre los motivos y finalidad enunciados y el contenido del acto consignado en la parte dispositiva. La congruencia es una exigencia de razonabilidad. (…) La motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas, cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido” (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Motivación del acto administrativo y buena administración ” en AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2013, págs. 137/138). En primer lugar, la motivación resulta congruente, habida cuenta que la tipificación de la infracción, esto es, la valoración del comportamiento de la reclamante como infraccional, aparece como el motivo y la razón para adoptar la decisión de sancionar con multa a la administrada. En el VISTO del acto se hace expresa referencia al expediente iniciado por Memorando G III, No. 17/12, con motivo del acta labrada al responsable del local comercial; se valora la reincidencia en este tipo de inconductas (RESULTANDO); lo que determina razonablemente la imposición de una sanción pecuniaria. Con lo cual, no existe en lo más mínimo contradicción entre la exteriorización de motivos y la parte dispositiva del acto administrativo cuestionado. Por un lado, se categoriza el comportamiento de la interesada como un hecho infraccional y, por otro, se dispone reprimir la inconducta con una sanción administrativa. En segundo lugar, la motivación del acto es exacta. Particularmente, porque son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas por la Administración. Si bien la parte actora alegó la false dad del acta labrada con fecha 22/1/2012 por el Agente de 1ª, Sr. Marcelo GONZÁLEZ, lo cierto es que los sujetos individualizados en la misma reconocieron el expendio de bebidas alcohólicas en el local comercial de la reclamante. Así, en las actas de in terrogación (fs. 28/32 A.A.), las personas que fueron oportunamente individualizadas en el acta respectiva de constatación, o bien admitieron la adquisición de bebidas alcohólicas en el local comercial de la actora, más allá de las 00:00 horas (ver declaraciones de Santiago BOLOGNA ECHEVERRY a fs. 28, Joaquín ÁLVAREZ RIVERA a fs. 30 y Diego BALDOVINO ALFONZO a fs. 32 A.A.) o no adquirieron para sí mismos bebidas alcohólicas pero se encontraban con un grupo de amigos que sí lo había hecho en horario próximo a las 00:30 a 01:00 horas (ver testimonios de Nicolás PALAMBO PARADIZO y Santiago GONZÁLEZ SERRANO a fs. 31 A.A.). Lo expuesto, aunado con la falta de la habilitación correspondiente, la que surge puntualmente acreditado que se obtuvo con posterioridad a la fiscalización realizada, determina que la exposición de los hechos por parte de la Administración se haya correspondido con la realidad subyacente. Por último, la motivación del acto aparece como suficiente, puesto que, como sostiene el Tribunal en s u constante jurisprudencia, la motivación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes administrativos. En la especie, el acto cuestionado se dictó como consecuencia de las actuaciones administrativas precedentes (fs. 1/41 A.A.) de don de surgen las razones por las cuales se aplicó la sanción (multa) (Cfe. MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 330 y 331; ver Sentencias Nos. 326/2013, 154/2009; 8/2009; 7/2006, entre otras). En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo en la fase de cuestionamiento. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dra. Castro. Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).