Sentencia Definitiva N° 12/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de febrero de 2016. No. 12 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados : “ÁLVAREZ COZZI, CARLOS con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 750/12). RESULTANDO : I. En este proceso, el actor Dr. Carlos Á lvarez Cozzi dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Encargado de la Dirección de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales del Ministerio de Educación y Cultura No. DACLR/001/2012 del 3.2.12 (A.A. fs. 8), que dispuso: "1) Déjase sin efecto la resolución de esta Dirección número 0003/2010 del 23 de diciembre de 2010. 2) Asígnanse transitoriamente las funciones de Coordinación y Supervisión de la Asesoría Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional, anteriormente asignadas a un cargo de Sub -Director de División Esc. A grado 15 hoy suprimido, a la Dra. Adriana Fernández". II. Como fundamento de su pretensión cuestionó la competencia de la Dirección de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales para dictar el acto, sosteniendo que corresponde al Ministro o al Director General del Ministerio con atribuciones delegadas. Sostuvo luego que el acto es violatorio de normas jurídicas y fue dictado con desviación de poder. Alegó que el acto vulnera el principio de jerarquía, en cuya virtud los funcionarios del mismo escalafón tienen precedencia por su grado y antigüedad calificada, ya que es Abogado Asesor grado 11, mientras que la designada tiene grado 4. Señaló que ha promovido y está en trámite otro proceso anulatorio contra la resolución que se deja sin efecto (ficha 473/2011) por haber sido contraria al principio de buena administración y que, a la vez que le ha desplazado, siendo el técnico de mayor grado, antigüedad y preparación, ha generado distorsiones en el servicio. Ambas resoluciones han violado el derecho a la carrera como funcionario público porque de manera artificial, innecesaria y arbitraria han encargado funciones a quien no corres ponde, encargatura que, pese a decirse provisoria, pronostica como "muy extendida en el tiempo" ya que al no existir más el cargo respectivo no podrá llamarse a concurso. Detallando su curriculum, afirmó que la encargatura realizada a quien tiene menor i doneidad incurre en desviación de poder, no tiene fundamento y que discrecionalidad no es arbitrariedad. III. Conferido traslado, la administración demandada defendió la validez del acto , argumentando que no se proveyó al cargo vacante, el que fue supr imido porque la Ley No. 18.719, art. 56, previó un nuevo sistema escalafonario, haciendo necesario resolver una asignación transitoria de funciones hasta que la reestructura sea aprobada. Primero se optó por un sistema de rotación mensual entre el actor y la Dra. Fernández , pero, al evaluar el funcionamiento de ese sistema, se estimó más conveniente encomendar la responsabilidad exclusivamente a la Dra. Fernández, con carácter provisorio hasta la creación del nuevo sistema escalafonario previsto por la Ley No. 18.719, art. 56. Se equivoca el actor porque no es asignación de un cargo vacante y tampoco él es titular de un derecho subjetivo a l ser encargado, siendo una decisión discrecional. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 87, correspondiendo al actor la que obra a fs.16/72 y agregado Ficha 473/2011 y al demandado la agregada a fs. 73/86; b) el actor alegó de bien probado (fs. 90/91) y también la demandada (fs. 94); c) el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 729/2014 aconsejó hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 97/98); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. V. Habiendo quedado desintegrado el Tribunal por cese de la Ministra Dra. Mariela Sassón, se procedió a la integración por sorteo , según Decreto -Ley No. 15.524, art. 5, que recayó en el Ministro Dr. Alberto Reyes Oehninger, con quien se adoptó la decisión de la causa. CONSIDERANDO : I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No.15.869 de 22/6/87 arts. 4 y 9). 1. El acto impugnado fue notificado al actor el 3.2.12 según lo afirma en el escrito en que interpuso los recursos administrativos, sin que haya controversia al respecto (A.A. fs. 2). 2. Fue resistido por él mediante los recursos de revocación y jerárquico en subsidio interpuestos el 8.2.12 (A.A. fs. 2/7), recayendo denegatoria ficta el 26.8.12. 3. La demanda anulatoria fue deducida el 2.10.12 (nota de cargo fs. 6 infolios). II. Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución individualizada como DACLR/001/2012, dictada el 3/2/12 por el Encargado de la Dirección de Asuntos Constitucionales Legales y Registrales, por la cual se dispuso asignar transitoriamente las funciones de coordinación y supervisión de la Asesoría Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional, a la Dra. Adriana Fernández (fs. 8 AA). III. Los argumentos de las partes litigantes han sido explicitados y por razones de brevedad cabe remitirse a lo reseñado oportunamente (resultandos II y III). IV. Analizados los hechos y demás circunstancias del caso, el Tribunal, por mayoría de votos, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria por los fundamentos que se explicitan a continuación. V. El acto impugnado se dicta en determinado contexto y secuencia que corresponde relatar. Habiendo quedado vacante el cargo de Director de División (esc. A grado 15) se le transformó en Sub -Director de División (esc. A grado 15) y luego fue suprimido por la Ley No. 18.719 de 27.12.10, con vigencia al 1.1.11. Por resolución No. 3/010 de 23.12.10 ciertas funciones de ese cargo fueron asignadas provisoriamente a los Dres. Carlos Álvarez Cozzi y Adriana Fernández, para que las ejercieran en forma rotativa, un mes cada uno. Dicha decisión fue impugnada por el primero y en la acción de nulidad agregada (Ficha 473/2011) este Tribunal dictó la sentenc ia No. 480/2013 del 27.8.13 que desestimó la demanda, confirmando el acto. Antes de que recayera sentencia, la Administración había dejado sin efecto aquella resolución y dictado el acto que ahora se impugna por el cual dejó de lado el sistema rotativo cuestionado y asignó las funciones, siempre en forma transitoria, a la Dra. Adriana Fernández. VI. El actor señala, en primer lugar, la incompetencia de quien dictó el acto impugnado, aspecto que no fue controvertido por el accionado al contestar la demanda ni fue abordado en el alegato. Surge de los antecedentes que el act o encausado fue dictado por la Dirección de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales y, a juicio del actor, debió haberlo sido por el jerarca de la unidad ejecutora, esto es, el Ministro o, en su caso, el Director General del Ministerio con atribuci ones delegadas del Ministro. De acuerdo con la normativa de rango legal vigente, la encargatura de funciones -implique o no subrogación de un cargo superior - puede ser hecha por el jerarca de la unidad ejecutora respectiva y comunicad a al superior jerárquico (Ley No. 16.320 de 1.11.91, art. 27, inc. 2, y Ley No. 17.930 de 23.12.05 , art. 29, inc. 10), y así lo ha dicho reiteradamente este Tribunal. VII. La Ley No. 17.930 de 23.12.05 , art. 230 , creó dentro del Inciso 11, programa 001 "Administración Ge neral" y de la Unidad Ejecutora "Dirección General de Secretaría" esta "Dirección de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales" con el cometido de articular diversas unidades ejecutoras, servicios ministeriales y personas públicas no estatales relacionadas con el Ministerio de Educación y Cultura en esa temática. De manera que la unidad ejecutora respectiva es, en el caso, la Dirección General de Secretaría, que no fue quien dictó el acto. Tampoco lo hizo el Ministro de Educación y Cultura. En los antecedentes administrativos, en su resolución desestimatoria del recurso de revocación el Sr. Encargado de la Dirección de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales se refirió al cuestionamiento de su competencia para dictar el acto señalando qu e lo hizo "de conformidad con lo establecido por la resolución M -1020/08 de 23 de diciembre de 2008" (A.A. en 95 fojas a fs. 90) y, solicitada copia para mejor estudio, se agregó la resolución referida que obra a fs. 205 y de cuya lectura no surge ninguna relación con el asunto. Con posterioridad, la administración demandada por su propia iniciativa agregó copia de otra resolución No. 1620/08 de la misma fecha, señalando que es a la que se hace referencia a fs. 90 de los antecedentes administrativos y que se padeció error en el número. Así las cosas, corresponde puntualizar: a) el eventual error acerca de la identificación de la resolución pretendidamente habilitante no está en la solicitud que hizo el Tribunal sino, en todo caso, en la resolución administrativa que resolvió el recurso de revocación, que es la que alude a la Resolución M-1020/08 de 23 de diciembre de 2008; b) l a agregación de la resolución No. 1620/08 por parte de la Administración, sin que le haya sido solicitada y con claro propósito de subsanar, a la vez, el error padecido y la omisión de haber probado la competencia oportunamente, es manifiestamente improcedente en esta etapa procesal, por lo que no debería ser considerada, correspondiendo su desglose y devolución; y c) por último, tampoco de la lectura ate nta de la referida resolución No. 1620/08 surge que la Ministra de Educación y Cultura haya delegado atribuciones en la Dirección de Asuntos Constitucionales, Legales y Registrales para realizar actos de su competencia o la del jera rca de la respectiva unidad ejecutora a la que pertenece tal Dirección, que es -conforme surge de la ley que la creó (Ley No. 17.930 art. 230)- la Dirección General de Secretaría. VIII. En suma, corresponde anular el acto por haber sido dictado por un órgano que carecía de competencia para dictarlo. Lo cual significa relevar un vicio formal sin ingresar a juzgar el mérito del mismo. IX. Sin perjuicio de lo expresado, el Tribunal en mayoría habrá de señalar que el acto impugnado también adolece de l vicio de falta o insuficiencia de motivación. En efecto, se señala allí haber evaluado el sistema de encargatura rotativa y el análisis de desempeño de los encargados como razón de la decisión enjuiciada. Sin embargo, no se exponen -ni surgen de los antecedentes administrativos - tales razones determinantes del cambio, ni tampoco las que inclinaron la preferencia para asignar las funciones a la Dra. Adriana Fernández. La motivación del acto administrativo, esto es, la explicitación de las circunstancias de hecho y de derecho que justifican la decisión, es una de las garantías básicas que permiten el control de la leg itimidad de la actuación de la A dministración. Como recordaba SAYAGUÉ S LASO, "la administración no puede actuar caprichosamente"... "al revés de lo que ocurre con los particulares que se mueven bajo el principio de libertad y deciden como quieren... los órganos de la administración actúan para el cumplimiento de los fines que el derecho objetivo establece y de conformidad con las regl as de fondo y de forma" (SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo (1953) 8a. ed. Montevideo, F.C.U. 2002, p. 444). "La fundamentación facilita la interpretación y el contralor del acto y defiende a la buena administración además de garantizar los derechos de los administrados" (REAL, Alberto Ramón. "Fundamentación del acto administrativo" en L.J.U. tomo LXXX, Montevideo, 1979 -1980, Doctrina, p. 9. En el mismo sentido, el Prof. Cassagne señala que "la administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo" (CASSAGNE, Juan Carlos. "El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Bueno Aires, Marcial Pons, 2009 p. 204-205). Hay unánime coincidencia en que no son admisibles las fórmulas generales de fundamentación sino que debe hacerse una relación directa y concreta de los motivos específicos por los cuales se resuelve de cierto modo. En definitiva, por las r azones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la par te actora en la suma de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía, Dra. Castro (r.), Dr. Reyes (i.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Gómez Tedeschi: Discorde sólo en cuanto se acoge el agravio del vicio o insuficiencia de la motivación, conforme emerge de los antecedentes adjuntos a la causa, en oca sión de encontrarse vacante el cargo de Director de la Asesoría Autoridad Central d e Coo peración Jurídica Internacional, la demandada encargó en forma provisoria, mensual y rotativa, dicha Dirección al actor y a la Dra. Fernández. (Resolución DACLAR 003/ 2010). La nulidad de dicho acto fue impetrada por el Dr. Álvarez, resolviéndose por sentencia No. 480/2013 de este Tribunal que: “…La asignación de funciones es una facultad dis crecional de la Administración, con los naturales límite s a los que debe sujetarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio….” ( Sentencia No. 421/2007). Y, se agregaba , en la precitada sentencia: “…Precisamente, la doctrina mayoritaria ha sid o conteste en que, el poder discrecional debe reputarse una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveniencia administrativa, que no debe ser ejercitada arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio, pue s de lo contrario la Administrac ión incurriría en exceso o des viación de poder (Cfm. SAYAGUES LASO, Tratado…, tomo I, págs. 405 y ss.). (…) Obviamente, en la apreciación de los hechos no existe discrecionalidad, pero su valoración a fin de establecer co nclusiones racionalmente fundadas sobre la conveniencia u oportunidad, entra en el ámbito lícito de la discrecionalidad…(op. cit., págs. 411 y 412)….”. Como enseña CASSINELLI MUÑOZ, los principios de continuidad de la gestión admi nistrativa y responsabi lidad del jerarca, habilitan a rec onocer en los jerarcas la potes tad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinar ia -o aún interina - de un cargo (Cfm. Re vista de Derecho, Jur isprudencia y Administración, No. 74, pág. 124). En suma, la asignación de tareas o funciones constituye expresiones de voluntad admi nistrativa en las que el jerarca dispone de potestades di screcionales, siempre -naturalmente- que cumpla con la regla de motivar el acto que plasme dicha voluntad. Y, como expresa en su voto el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague: “…Al tratarse de una potestad discrecional de la Administración en el ejercicio de las acciones tendien tes a asegurar el correcto funcionamiento de los servicios, no corresponde al Tribunal ingresar al análisis de la forma o manera que fue conferida la encargatura, pues este aspecto constituye razón de oportunidad, conveniencia o mérito en el dictado del acto, ajena al ámbito competencial del Cuerpo. Por tanto, de las resultancias emergentes de obrados, podemos concluir que la encargatura rotativa del cargo en cuestión, tan sólo defraudó la mera expectativa circuns tancial del accionante para el desempeño en forma exclusiva del mismo, lo cual constituye una cuestión de mérito y no de legitimidad del acto….”. A mi juicio, estas expresiones son trasladables al caso de autos. En efecto, la Administración expresó que “ visto la neces idad de asignar transitoriamente las funciones inherentes a la supervisión y coordinación de la labor de la Asesoría Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional, las cuales result an necesa rias para su funcionamiento (…) y “ …evaluado el mecanismo de encargaturas rota tivas, y analizado el desempeño de cada uno de los técnicos encargados, se optara por dejar sin efecto el sistema hasta ahora vigente, haciendo recaer sobre uno de ellos la a signación de funciones. De esta forma se dará mayor uniformidad a la conducción del servicio…”. En realidad, el actor no c uestiona la encargatura “única”, n o cuestiona el acto en este as pecto, (en el juicio anterior, ello constituía uno de sus a gravios, rotulado como “princi pio de unidad de mand o” (fs. 6 vto., ficha 473/2011), lo que, en verdad lo agravia, es que no se lo hay a encargado a él de la Autoridad Central, fundando su pretensión en su antigüedad en el servicio y en su currículum. Está claro que la encargatura no confirió derechos subjetivos al dicente sobre el cargo, y como se dijo en la propia sentencia transcrip ta, “la encargatura rotativa del cargo en cuestión, tan sólo defraudó la mera expectativa circunstancial del accionante para el desempeño en forma exclusiva del mismo, lo cual constituye una cuestión de mérito y no de legitimidad del acto….”. En la especie, entiendo que el acto está suficientemente motivado: se evaluó el mecanismo de encargaturas rotativas y se consideró que siendo uno el encargado “se dará mayor uniformidad a la conducción del servicio” (Considerando III), todo lo que aparece como una m otivación suficiente y razonable. A mi juicio, quien debía ser el designado es una cuestión de mérito, no de legitimidad del acto; y, por lo demás, se optó por la Dra. Fernández luego de analizar “el desempeño de cada uno de los técnicos encargados” (Considerando III). Si se viere del caso, son aplicables las razones expuestas por la autoridad administrativa en el expediente 473/2011, en cuanto a que la argumentación del Dr. Álvarez: “….atañe eventual y estrictamente al desempeño de las funciones téc nicas que le son propias al cargo de Asesor Abogado Grado 11 que ocupa dentro del escalafón respectivo -escalafón que, por demás, comparte con todos los técnicos que lo integran más allá de los lí mites del servicio en cuestión al que pertenece a la fecha el Dr. Álvarez-, y toda supuesta calificación en tal sentido no le posiciona, sin más y de manera preferente, en funcio nes de jefatura administrativa como pretende, funciones ontológicamente diversas a las que le son propias según su cargo y grado e scalafonario actual….” (fs. 54 vto. A.A. en 70 fojas, subrayado me pertenece).