Sentencia Definitiva N° 7/2016

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de febrero de 2016. No. 7 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados : “NESSAR SILVANA Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de nulidad” (Ficha No. 838/2012). RESULTANDO : I) Que a fs. 16 compareció Silvan a NESSAR, Ana RAMOS, Mirta RODRÍ GUEZ, Elena GORGA y Gustavo ORDOQUI, demandando la nulidad de la resolución denegatoria ficta a la petición formulada por los ac tores el 3 de agosto de 2011 al Ministerio de Educación y Cultura (fs. 2 y 3 AA). 3 En su memorial de agravios, los actores reseñaron que son funcionarios técnicos de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y que por disposición del art. 304 de la Ley 16.320 perciben la partida denominada “timbre de vivienda”; partida de idéntica naturaleza, cumple igual finalidad y tiene la misma denominación que la percibida por los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público y Fiscal, conforme a lo dispuesto por el art. 121 de la Ley 16.462. Manifestaron que con fecha 3 de agosto de 2011 peticionaron ante el MEC, que se excluyera de la base de cálculo del IRPF la referida compensación, la que se viene efectuando desde julio de 2007, y para ello se basaron en que la misma no se encuentra comprendid a en el hecho generador de la categoría 2 del IRPF, definido en el art. 32 del TO de 1996, por lo que la aplicación por parte del demandado, del art. 5 del Instructivo 3/2007 de la Contaduría General de la Nación, es ilegítima. Citaron la Sentencia 277/2011 de este Tribunal, en relación a la misma compensación que perciben los Magistrados del Ministerio Público y Fiscal, que concluyó que dicha comp ensación no está incluida en el art. 32 del Título 7 del TO de 1996 , cuando establece que las rentas gravadas por IRPF son las partidas retributivas, indemnizatorias y los viáticos sin rendición de cuentas. Adujeron que el acto enjuiciado es violatorio del principio de igualdad, por cuanto otorga un tratamiento desigual respecto de los funcionarios de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, basándose además, en que por Resolución del Poder Ejecutivo, de fecha 8 de diciembre de 2011, se dispuso excluir de la base de cálculo del IRPF a la compensación especial por vivienda que perciben los funcio narios técnicos del Ministerio Público y Fiscal. Citaron doctrina al respecto, y finalmente bregaron por la anulación del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció el representante del Ministerio de Educación y C ultura contestando la demanda. Expresó que no se agotó correctamente la vía administrativa. Controvirtió los hechos relatados por la actora, afirmó que la partida por concepto de vivienda es una compensación que se abona en dinero mensualmente, fijada en un porcentaje de las retribuciones permanentes, se trata de un ingreso regular, por lo que se encuentra gravada por el IRPF en función del principio general contenido en la Ley 18.083, y el instructivo 3/2007 se limitó a recoger lo dispuesto por normas de rango superior. Finalmente solicitó el rechazo de la acción instaurada. III) Que , conferido traslado de la cuesti ón formal (fs. 27), fue evacuada a fs. 32 y 33 y oída la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno; el Tribunal por resolución No. 658/2013 del 12 de noviembre de 2013 desestimó la cuestión formal planteada por la demandada y declaró que la acción entablada fue ejercitada válidamente (fs. 43 y 44). IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 50, no produciendo prueba las partes. V) Que alegó de bien probado la parte actora a fs. 53 a 55, no haciéndolo la demandada. VI) A solicitud del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se remitieron estas actuaciones a la Fiscalía de Gobierno de 2° Turno, quien se expidió a fs. 65 (Dictamen 385/214) aconsejando acoger la demanda VII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y debida forma. CONSIDERANDO : I) Que , conforme se consignar a en el capítulo de RESULTANDOS, este Tribunal por resolución No. 658/2013 del 12 de noviembre de 2013, desestimó la cuestión formal planteada por la demandada, de falta de agotamiento de la vía administrativa, y declaró que la acción entablada fue ejercitada válidamente. II) Que en autos se demanda la denegatoria ficta recaída a la petición incoada por los promotores a fin de que se excluya de la base de cálculo de la liquidación del IRPF, la compensación especial por vivienda. III) La parte actora se agravia en los términos desarrollados en el correspondiente capítulo de Resultandos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. IV) Que, en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, compartiendo el dictamen del Fiscal de Gobierno de 2º Turno, la Corporación se pronunciará por la ANULACIÓ N del acto impugnado en autos. Se conviene que el órgano emisor del acto tácito impugnado posee competencia para pronunciarse sobre la petición planteada por los actores y ello por cuanto, es el Mi nisterio de Educación y Cultura quien , según la normativa jurídica vigente, Instructivo 3/2007 de la Contaduría General de la Nación, aplica los mencionados descuentos. De modo que, quien dicta el acto, en este caso un acto tácito o implícito, que lesion aría el derecho de los actores al aplicarles una retención que entienden no les correspondería, resulta competente para pronunciarse sobre la petición planteada. V) Los impugnantes perciben la misma partida de vivienda que perciben quienes fueron actor es en la demanda de nulidad acogida por este Tribunal por Sentencia No. 277/2011, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley No. 16.002 y 121 de la Ley No. 16.462, habida cuenta de su equiparación con los Magistrados del Poder Judicial En efecto, el art. 112 de la Ley No. 16.002 dispuso que los Jueces Letrados de Primera Instancia en el interior del país que ocupen cargos en localidades en los cuales la Suprema Corte de Justicia no les proporcione vivienda, tendrán derecho a percibir, mientras se mantenga dicha situación, una compensación especial, no sujeta a montepío, que se fija en un 15% (quince por ciento) de sus retribuciones permanentes. Por su parte, la Ley No. 16.134 en su art. 49 extendió la compensación especial no sujeta a montepío dispuesta por el artículo 112 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de 1988, a los Jueces de P az Departamentales del Interior y a los Jueces de Paz de las ciudades del Interior. Con posterioridad, la ley No. 16.462 en su artículo 121 extendió la compensación especial, no sujeta a montepío, dispuesta por los artículos 112 de la Ley No. 16.002, de 25 de noviembre de 1988 y 49 de la Ley No. 16.134, de 24 de setiembre de 1990, a todos los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público y Fisca l “..a quienes el Estado no les proporcione vivienda”. VI) El Tribunal ya se ha pronunciado sobre el tema en la sentencia invocada por los reclamantes: “…por mandato legal se impone a los magistrados la obligación de residir en el lugar de destino, pero como contrapartida establece el derecho de los jueces a ocupar una vivienda que provea el Estado, y ese derecho no configura retribución en especie integrante del sueldo, según dispone el inc. 2º del art. 89 de la misma ley. “El derecho de ocupación del local destinado a la radicación de los Magistrados no configura una retribución en especie integrante del sueldo”. El hecho de que el Estado no provea de una vivienda a todos los magistrados y se les otorgara una compensación especial de vivienda, que actualmente consiste en un porcentaje de su retribución permanente, tampoco puede considerarse salario desde que no está sujeta a montepío como expresamente se dispone en el art. 467 de la ley 16.736.- Esto es, mal puede considerarse retributiva una compensación que responde a idénticos deberes legales, sustituir la vivienda por una cantidad de dinero, por lo que esa dota ción no está incluida dentro de la definición del hecho generador del impuesto a la renta, más específicamente no ingresa dentro de ninguna de las categorías de rentas comprendidas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 32 del Título 7 del Texto Ordenado “s e considerarán comprendidas en este artículo las partidas retributivas, las indemnizatorias y los viáticos sin rendición de cuentas que tengan el mismo nexo causal…” .- En atención a lo expuesto, la partida por vivienda que sustituye el derecho de ocupaci ón, ostenta la misa función y la misma naturaleza no retributiva que aquel derecho y por tanto no está incluida dentro del aspecto material del hecho generador del IRPF.- Gravar la partida sustitutiva y no hacerlo con el derecho de ocupación constituye una discriminación irrazonable y arbitraria, circunstancia de carácter externo a la relación de dependencia, que colide con el derecho perfecto de que: a quienes se hallan en igualdad de condiciones, la ley los trate en forma igual (cf. Martín Risso Ferrand, 1998 Derecho Constitucional, TIII, pág. 85”. Los fundamentos esgrimidos por el Tribunal en la sentencia citada, son enteramente trasladables al presente, no existiendo razones para apartarse de lo allí consignado. VII) En otro enfoque, la Minist ra Dra. Alicia Castro Rivera sostiene que, aún de compartirse las razones aducidas por la Administración para considerar gravada la compensación especial de que se trata, corresponde anular el acto administrativo por otras razones. En efecto, el 3 de agosto de 2011 los actores -funcionarios técnicos de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo - presentaron la petición administrativa para obtener el “cese de la retención por concepto de IRPF sobre la partida de vivienda” (fs. 4) y la den egatoria ficta que se impugna recayó el 1 de setiembre de 2012. Sin embargo, el 8 de diciembre de 2011 el Poder Ejecutivo, motivado por la sentencia No. 277 dictada por este Tribunal el 29 de marzo de 2011, dispuso “excluir de la base de cálculo para la l iquidación del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas, la compensación especial por vivienda que perciben los funcionarios técnicos del Ministerio Público y Fiscal” (fs. 15). En tanto se trata de regularizar una situación para ajustarla a la sentenci a que opera motivación del acto, debe entenderse que el cese de la retención opera desde la fecha del dictado de la sentencia respectiva. De manera que aunque se haya omitido mencionar a los técnicos de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Adminis trativo que están en idéntica situación que los mencionados del Ministerio Público y Fiscal, el alcance de las disposiciones debe extenderse, a partir de la misma fecha del dictado de sentencia, a los primeros. Razón por la cual, la denegatoria ficta que recae posteriormente desconoce ilegítimamente el criterio adoptado por el Poder Ejecutivo diez meses antes. VIII) Desde cualquier perspectiva, el acto impugnado violenta claramente el principio de igualdad, pues genera una diferencia ilegítima entre funcionarios de un mismo Programa del Ministerio de Educación y Cultura, que gozan, además, del mismo régimen presupuestal de equiparación al Poder Judicial. Al respecto, resulta ilustrativo lo apuntado por los accionantes como hecho nuevo a fs. 69-70 respecto del dictado por parte del Poder Ejecutivo, de la Resolución del 1 de octubre de 2014 que excluye de la base de cálculo para la liquidación del IRPF, la compensación de marras que percibe el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y nad a dice acerca de los funcionarios técnicos de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, a quienes le son aplicables los mismos fundamentos que los expuestos en los Considerandos de dicha resolución. En materia de principios generales, bien se ha dicho que éstos constituyen los primeros criterios o fundamentos que expresan el asiento del ordenamiento jurídico; los soportes primarios estructurales del sistema entero, al que por ello prestan todo su sentido (así: E duardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁ NDEZ – “Curso de Derecho Administrativo”, civitas, Madrid, 2004, Tomo I, 12ª Ed. p. 85). Como parte del ordenamiento jurídico, “los principios generales del Derecho integran el bloque de legalidad que funda y orienta, pero, sobre todo, limita y vincula, el obrar de la Administración Pública” (CASSAGNE, Juan Carlos. “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo” en separata de “Anales”, Año XXXII, No. 25, Buenos Aires, 1987, p. 38 y 39). Y corresponde a la Administ ración orientar todo su obrar por los referidos principios, lo que no aconteció en el caso de autos, habiendo estado signado el obrar de la Administración por una clara violación del principio de igualdad. Por los expresados fundamentos, el Tribunal FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada; sin especial condena procesal. A los efectos fisca les, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la cantidad de $25.000 (pesos uruguayos veinticinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Echeveste, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dra. Castro, Dr. Sosa. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).