Sentencia Definitiva N° 827/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2015. No. 827 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados : “SOSA BASAISTEGUI, ANA CECILIA con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA . Acción de Nulidad” (Ficha N o. 359/2013). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Ana Cecilia Sosa Basaistegui dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución A/259/12 del 21.11.12 dictada por el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, que convocó a Secretarios Letrados (Escalafón A Grado 13) y Asesores III (Escalafon A Grado 11, Abogado) de la Unidad Ejecutora 019 Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación a concurso de oposición y méritos para acceder a cargos de Fiscales Letrados Adjuntos del Minist erio Público y Fiscal de acuerdo con ciertas bases que se especifican en Anexo, designándose simultáneamente el Tribunal de Concurso (A.A. en 36 fojas a fs. 8/15 y en autos a fs. 2/8). II) Como fundamento de su pretensión la actora alegó que tiene carg o de Secretaria Letrada y que las bases del llamado a concurso le causan perjuicio por la evaluación que anuncian de la antigüedad y de los méritos y también le perjudica la integración del Tribunal de Concurso. Cuestionó la primera porque se estableció para la antigüedad un puntaje máximo de 10% equivalente a 10 puntos y la forma de calificación implica que quienes tienen menor antigüedad resultan favorecidos puesto que cada año vale 1,33 puntos en tanto a partir de los 10 años de antigüedad cada año sól o vale 0,80, lo que es violatorio del principio de igualdad porque implica un trato dispar de los concursantes evidentemente desproporcionado y falto de razonabilidad, contrariando lo dispuesto en el TOFUP, art.16. Además, se adjudica a los méritos un p untaje máximo del 30% que incluye cinco items, pero en alguno de ellos como "nivel extragrado" y "capacitación extracurricular" se incluyen distintos méritos sin discriminar su valor, lo que otorga al tribunal una discrecionalidad excesiva. Por último, t ambién la integración del tribunal es objetable puesto que al ser todos Fiscales Letrados Nacionales que le merecen el mayor respeto, pese a que la prueba será anónima, reconocerán la caligrafía de sus propios Secretarios Letrados, por lo que hubiera corre spondido designar a otros. Tampoco se reconoció el derecho de los concursante s a elegir el tercer miembro del tribunal. III) Conferido traslado, la A dministración demandada defendió la legitimidad del acto argumentado que fue dictado en estricto cumplimiento de las disposiciones legales y que: a) no se incurre en violación de l principio de igualdad cuando se opta por valorar más la capacidad que la antigüedad; b) tampoco es admisible cuestionar la idoneidad moral y ética de los miembros del tribunal, qu e no fueron recusados, suponiendo que va a vulnerarse la imparcialidad; c) y por último, el margen de apreciación del tribunal respecto de los méritos es limitado siendo que la capacidad se apreciará en la prueba. IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se certificó a fs. 42, agregándose los antecedentes administrativos (dos carpetas de tapas verdes en 35 y 36 fojas); b) no se convocó a las partes para alegar pero la omisión quedó convalidada al no haber mediado recurso; c) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicitó por dos veces opinión a la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 49 y fs. 59), que fue requerida por el Tribunal y rehusó pronunciarse (fs. 53/56); d) el Procurador expidió finalmente por dictame n No . 32/15 y aconsejó hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 64/65); y e) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) En el aspe cto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan el examen de la pretensión anulatoria deducida (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22/6/87 arts. 4 y 9). 1. El acto impugnado fue notific ado a la actora el 28.11.12 (A.A. fs. 15) 2. Fue útilmente recurrido por la accionante mediante recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (A.A. fs. 1 a 7); por resolución Nº A/296/12 de 28.12.12 el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación desestimó el recurso de revocación (fs. 16/19) y por Resolución M 287/13 dictada el 20.3.13 por el Ministro de Educación y Cultura , en ejercicio de atribuciones delegadas, se desestimó el recurso jerárquico interpuesto (A.A. fs. 31), siendo notificada la actora el 8.4.13 (A.A. fs. 35). 3. La demanda anulatoria fue interpuesta el 6.6.13, en tiempo útil (nota de cargo fs. 31). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución A/259/12 del 21.11.12 dictada por el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, que convocó a Secretarios Letrados (Escalafón A Grado 13) y Asesores III (Escalafon A Grado 11, Abogado) de la Unidad Ejecutora 019 Fiscalía de Corte y Procuraduría Gener al de la Nación a concurso de oposición y méritos para acceder a cargos de Fiscales Letrados Adjuntos del Ministerio Público y Fiscal de acuerdo con ciertas bases que se especifican en Anexo y designó el Trib unal de Concurso (A.A. en 36 fojas a fs. 8/15). Los argumentos de las partes litigantes han sido explicitados y por razones de brevedad cabe remitirse a lo reseñado oportunamente (resultandos II y III). III) Analizadas las respectivas alegaciones de las partes, los antecedentes administrativos y l a normativa aplicable al caso, el Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, desestimará la demanda, por los fundamentos que a continuación se explicitan. IV) Debe tenerse en cuenta que el concurso de oposición y méritos cuyas bases y tribunal son cuestionados por la actora fue convocado en el marco de lo dispuesto por la Ley N o. 18.974 de 28.9.12, cuyo único artículo expresa: "Exceptúase de lo dispuesto por los artículos 49 y 50 de la Ley Nº 18.719, de 27 de dicie mbre de 2010, a la totalidad de los cargos pertenecientes a los Escalafones N (Magistrados), Escalafón A - Grado 13 (actuales Secretarios Letrados) y Escalafón A - Grado 11 (Asesores III), de la Unidad Ejecutora 019 "Fiscalía de Corte y Procuraduría Genera l de la Nación", del Inciso 11 "Ministerio de Educación y Cultura". Los ingresos a los cargos de Secretarios Letrados –Escalafón A - Grado 13 – y Asesores III –Escalafón A - Grado 11 – se realizarán por concurso que instrumentará la citada Unidad Ejec utora y serán designados por el Poder Ejecutivo. La designación en los cargos pertenecientes al Escalafón N se rige por lo dispuesto en el artículo 168 numeral 13 de la Constitución de la República y en el artículo 7º del Decreto-Ley Nº 15.365, de 30 de diciembre de 1982. A tales efectos, la Unidad Ejecutora 019 del Inciso 11 "Ministerio de Educación y Cultura" instrumentará un proceso de selección de aspirantes a ser propuestos al Poder Ejecutivo para su designación en dichos cargos. Los ascensos continuarán rigiéndose por las normas establecidas en el Decreto-Ley Nº 15.365, de 30 de diciembre de 1982". De acuerdo con la disposición legal transcripta, no resulta aplicable a la forma de selección de aspirantes a los cargos de Fiscales Letrados Adjuntos el régimen general previsto por la Ley N o. 18.719 de 27.12.10 en su art. 49, que pa ra los incisos que integran la Administración C entral sustituyó parcialmente lo dispuesto por la Ley N o. 16.127 de 7.8 .90. De modo tal que la Fiscalía de Corte cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para decidir las bases de la selección a efectuar. V) En sustento de su crítica a la valoración asignada a la antigüedad, la actora sostiene que el criterio adop tado es violatorio de una regla de derecho que sería lo dispuesto por el art. 16 del Decreto No. 302/996 de 31.7.96, que indica que "la antigüedad computable se determinará tomando en consideración los años de servicio efectivamente prestados desde el ingr eso a la función pública, tomándose un punto por cada uno de ellos, hasta un máximo de veinte puntos..." El referido Decreto No. 302/996 de 31.7.96, modificad o parcialmente por el Decreto No. 426/009 de 21.9.09, fue dictado en el marco de la Ley N o. 16.127 de 7.8.90, de modo que por lo que viene de exponerse, el dictado de una norma de excepción al régimen general, aquel decreto no resulta aplicable al concurso convocado. VI) La normativa especial prevé que la Fiscalía de Corte y Procuraduría Genera l de la Nación, entonces integrante del inciso 11 (Ministerio de Educación y Cultura), instrumente un proceso de selección, para lo cual no se le fijan otras directivas, dotándola de amplio margen de discrecionalidad. Ya señalaba el Prof. Sayagués Laso q ue la soluci ón de principio es que la A dministración tiene potestades discrecionales en materia de ascensos, lo que no impide que se establezcan reglas que limiten esa discrecionalidad, sean de rango constitucional, legal o estatutario (SAYAGUES LASO, E. T ratado de Derecho Administrativo, 8a. edición, Montevideo, F.C.U. 2002, tomo I, pág. 348) En el caso, la norma legal confirió a la Fiscalía de Corte amplia discrecionalidad y, en ejercicio de ella, la unidad elaboró las bases para el llamado a concurso d e oposición y méritos y designó los integrantes del tribunal del concurso, que la actora impugna. Es oportuno recordar la puntualización del Prof. Cassinelli que con su habitual agudeza observaba que: "La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y de mérito no derivan de la materia de que se trate, sino de la circunstancia variable en el tiempo y de una parcela a otra del ordenamiento administrativo, de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador". (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. “El mérito y el fondo” , en Derecho Constitucional y Administrativo, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2010, págs. 825 y 826). En reciente sentencia No. 366/2015 el Tribunal ha señalado que: "Como destaca el autor, el control de legiti midad, propio del tribunal de lo Contencioso Administrativo penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. y deberá respetar la opción escogida por la administración en los demás aspectos que sigan sie ndo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la administración desviación de poder. A ello debe agregarse que no se pruebe tampoco ni exceso ni abuso de poder" VII) En el caso, no puede sostenerse que ninguno de los criterios adoptados sea discriminatorio o introduzca una desigualdad injustificada entre los postulantes. La valoración de la antigüedad en relación con los méritos y las pruebas y hasta la forma de computar esa mayor o menor antigüedad, evidencian la preferencia por la calificación en capacidad y competencia antes que la más o menos larga permanencia en la institución. Lo cual es legítimo en tanto implica criterios razonables de buena administraci ón: sin dejar de lado el valor de la experiencia, procura la selección de los mejores. Tiene dicho el Tribunal que "... que la exigencia de antigüedad en el cargo es un principio de buena administración y prudencia, dictado dentro de las facultades discrecionales de la Administración. En puridad, la antigüedad, la edad, haber cumplido determinada etapa de estudios, son pautas, requisitos generales que se fijan a los efectos de acceder a un cargo, a los que no se puede calificar de arbitrarios o discriminatorios. En cuanto al llamado a concurso, la Administración tiene discrecionalidad para establecer las condiciones para llenar determinada vacante. El criterio de antigüedad aparece como legítimo cuando se especifique como requisito de presentación o p ostulación en desmedro de la irrestricta participación idealmente posible" (Sentencias No. 637/2002 y No. 481/2011, entre otras). VIII) De modo similar la valoración de los méritos, con el peso relativo que se les asigna en el conjunto, responde al hec ho de que, pese a la organización por categorías, es innegable un grado de diversidad e indeterminación que puede hacer aconsejable valorar el conjunto y no cada item por separado. No se aprecia que ese criterio sea contrario a alguna regla o principio jur ídico, en especial, que contraríe el principio de igualdad. Y tampo co se aportó prueba de que ese proceder encubriera un propósito espurio, destinado a encubrir una elección arbitraria. En suma se trata de fijar pautas dentro de la esf era de discrecionalidad que la A dministración necesita a fin de adecuar la selección de los funcionarios a las prioridades definidas por la unidad ejecutora. IX) En cuanto a la causal de nulidad vinculada a la constitución del tribunal de concurso, su rechazo deriva de s imilares consideraciones. Contrariamente a lo que señala en su dictamen el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, si bien puede ser una buen a práctica la integración de un miembro designado por los concursantes, no es preceptiva y, en todo caso, se trata de alguien que se suma al tribunal en calidad de observador de la deliberación, con posibilidad de aportar consideraciones desde la perspectiva de los concursantes. Por último, la objeción que la actora hace a los integrantes designados es más que nada una suspicacia no justificada -una eventual suposición de que conozcan la letra de sus subordinados y quieran favorecerlos- que, en el caso, no luce respaldada por ningún elemento probatorio. De haberlo tenido, la actora hubie ra podido y debido canalizar su oposición preventiva por vía de la recusación. Contrariamente, la actora ha expresado que los integrantes del tribunal "le merecen el mayor respeto", lo cual colide frontalmente con su aventurada suposición de que actuarán c on parcialidad y elegirán a sus subordinados. No se trata de sostener que haya precluido la posibilidad de cuestionar a los integrantes del Tribunal, sino de que no hay razones atendibles para hacerlo. El Tribunal ha sostenido que no haber movilizado el mecanismo de recusación no le priva de la posibilidad de cuestionar "ex post" el dictamen falto de imparcialidad, porque no opera la preclusión de la facultad de relevar el efecto gravoso de una actuación desfavorable una vez que se produce, lo cual no se ha acreditado en este caso. En sentencias No. 623/2014 y No. 366/2015 se afirma que "…El principio de imparcialidad opera como una garantía tanto para el funcionario cuya objetividad y credibilidad están en tela de juicio por la situación que le rodea, como para el sujeto contra quien se dirige el obrar estatal a fin de evitar la participación de sujetos que puedan estar condicionados por su particular situación funcional. Pero el instituto de la recusación, en el marco del procedimientos adminis trativos incoados carece puntualmente de efecto preclusivo... tal consecuencia desfavorable no está prevista en la normativa y además... como explicaba COUTURE, preclusión es aquí lo contrario a desenvolvimiento libre o discrecional. En un proceso de desen volvimiento discrecional siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado por el principio de prelusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más (COUTURE, Eduardo J. Fundam entos de Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, 4ª edicion, Montevideo -Buenos Aires, 2002 p.1599. En Derecho Público los procedimientos son preponderantemente de desenvolvimiento discrecional, no reglado o preestablecido en orden a la fatal observancia de las etapas previstas siendo posible que la administración vuelva sobre sus pasos rectificando su actuación..." Sin embargo, también en esos caso se descartaba la causal de nulidad invocada por no apreciarse comprobación de que la circunstancia invocada hubiera afectado la credibilidad o rectitud de la labor del sujeto evaluador cuestionado. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. E cheveste, Dra. Castro (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).