Sentencia Definitiva N° 822/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2015. No. 822 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CÁMARA DE TELECOMUNICACIONES DEL URUGUAY con PODER EJECUTIVO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad" (Ficha No. 15/2013). RESULTANDO : I. En este proceso, la Cámara de Telecomunicaciones del Uruguay dedujo pretensión anulatoria contra los arts. 6 y 20 del Decreto Nº 153/012 dictado el 11.5.12 por el Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministerio de Industria, Energía y Minería (fs.17/21), que dispusieron que: Art.6.- "Autorizar a los actuales titulares de servicios de radiodifusión de televisión comercial analógica de todo el país, la trasmisión de una señal digital en definición estándar (SD) manteniendo las características técnicas de su señal analógica actual (resolución y relación de aspecto) y en las mismas condiciones de la autorización original de su señal analógica actual, entre ellas la de ser una autorización precaria y revocable. Hasta la fecha del apagón analógico dispuesto en el art.18 de este decreto, esta señal espejo deberá tener la misma programación que su señal analógica actual. Esta trasmisión podrá ser realizada utilizando infraestructura propia o de terceros, po r lo que, solo para este caso, no aplicará lo establecido en el art.20 del presente decreto. Esta autorización quedará sin efecto si el titular del servicio opta por obtener una autorización para un servicio de radiodifusión de televisión digital abierta, gratuita y accesible en las condiciones indicadas en el art.8 del presente decreto y según el procedimiento establecido en dicho artículo". Art.20.- "Autorizar a Televisión Nacional de Uruguay (TNU) y a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) individual o conjuntamente si así lo acuerdan, a brindar acceso a infraestructura de trasmisión a titulares de servicios de radiodifusión de televisión digital que no dispongan de ella. Ambos organismos podrán cobrar un precio por este servicio, el cual deberá ser razonable y se acordará entre las partes. TNU y ANTEL deberán ser totalmente neutros en cuanto a los contenidos emitidos por los titulares de los servicios de radiodifusión que contraten el servicio de infraestructura, quienes serán los ú nicos responsables por los mismos". II. Como fundamento de su pretensión alegó que le asiste un interés directo, personal y legítimo por verse afectado un derecho protegido por normas constitucionales y legales. Aclaró que se trata de una persona jurí dica que agrupa a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, trasmisión de datos, aplicaciones móviles, entre otros, y que entre sus objetivos está establecido "promover el desarrollo de las telecomunicaciones" defendiendo los principios que rigen esa actividad y, en particular, la promoción y defensa de la competencia en el sector, afectada por las disposiciones impugnadas. Señaló que el Decreto fue proyectado por el Ministerio respectivo como marco regulatorio de la televisión digital terre stre abierta, especialmente en cuanto refiere a otorga r autorizaciones para servicios de radiodifusión o televisión digital de acceso abierto y gratuito. Y a tal propósito, optó por conferir exclusividad a ANTEL y TNU para dar acceso e infraestructura de trasmisión a titulares de servicios que no dispusieran de ella, cobrando un precio. De manera que ningún otro prestador -excepto TNU y ANTEL - puede ofrecer infraestructura y los titulares de los servicios sólo pueden elegir entre esos dos, o ni siquiera s i es que arriban a un acuerdo que los hará prestador único. Lo cual colide con la libertad de competenc ia en el mercado, sin que exista ley que la restrinja ni se aporten buenas razones que justifiquen la restricción. Por lo que corresponde la anulación de las disposiciones impugnadas, con efectos erga omnes. III. Conferido traslado, la Aministración demandada entendió correctamente agotada la vía administrativa pero defendió la validez del acto con diversos argumentos formales y sustanciales. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 76, agregándose por cuerda antecedentes administrativos (cuatro carpetas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 79) y también la demandada (fs. 88); c) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº118/2015 aconsejó hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 91); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecuadamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No.15.869 de 22/6/87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue publicado en el Diario Oficial el 25.5.12 y el 4.6.12 la accionante interpuso recurso de revocación (A.A. fs. 4/16), configurándose la denegatoria ficta el 31.10.12. La demanda anulatoria fue deducida el 4.2.13 (nota de cargo fs. 31). II. Como surge de lo expuesto, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra los arts. 6 y 20 del Decreto Nº 153/012, dictado el 11.5.12 por el Poder Ejecutivo en acuerdo con el Ministerio de Industria, Energía y Minería (fs. 17/21), que fueron transcriptos en el resultado I. III. Los argumentos de las partes litigantes han sido explicitados y por razones de brevedad cabe remitirse a lo reseñado oportunamente (resultandos II y III). IV. Analizada la pretensión anulatoria, el Tribunal por mayoría de votos, habrá de relevar de oficio la falta de legitimación activa de la Cámara de Telecomunicaciones del Uruguay para obtener la anulación pretendida y, apartándose del dictamen del Procura dor del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria. V. En efecto, antes de ingresar a considerar la cuestión de mérito, se impone examinar la legitimación de las partes, que constituye un presupuesto material del dict ado de la decisión sobre la cuestión sustancial que se debate en el proceso. Como resultado de tal análisis previo se advierte que quien promueve la acción anulatoria carece de legitimación a tal efecto, en tanto no es titular de un derecho o interés "directo, personal y legítimo" afectado por el acto que impugna (Constitución art. 309 inc. 3). En esta oportunidad, el Tribunal reitera el criterio sostenido en anteriores acciones promovidas por la misma asociación (S entencias Nos. 110/2012, 324/2012 y 92/2013) a cuya fundamentación cabe remitirse íntegramente. VI. Sin perjuicio y a los efectos de reseñar lo medular de la justificación antes aludida, se reproducen ahora párrafos que abordan el punto y corresponde a la primera sentencia citada, e n que la misma actora impugnaba el art. 2 del mismo Decreto. Allí el Tribunal expresó que:... "El ingreso en la consideración del agravio requiere resolver una cuestión previa, relativa a la legitimación del acto, quien es una entidad de segundo grado , es decir una asociación civil que agrupa a más de 38 operadores de telecomunicaciones del Uruguay, en las áreas de larga distancia internacional, telefonía móvil, trasmisión de dato, call centers, proveer de contenidos y aplicaciones móviles, infraestruc turas, equipamiento y servicios, encargada estatutariamente de la defensa de la libre competencia y la promoción del desarrollo de las telecomunicaciones en el país... ... Se advierte entonces que se asiste a una acción anulatoria en la que la Asociació n carece de legitimación, ya que como lo expresa el art.309 de la Constitución de la República, se encuentra legitimado todo aquel a quien el acto administrativo perjudique en un derecho subjetivo o en un interés directo, personal y legítimo, constituyendo dicho extremo el requisito vital para que el Tribuna l pueda relevar "ex oficio, desde que se trata de un aspecto sustancial en el ejercicio de la jurisdicción anulatoria. En obrados, la actora pretendió justificar su interés directo, personal y legít imo en la defensa de la competencia y la supuesta discriminación de los promotores privados que representa. Sin embargo, nada prueba dichos extremos, por lo que sus referencias refieren a situaciones genéricas e indeterminadas que no prueba su legitimación. El carácter colectivo de la actora demuestra que, en puridad, no invoca un verdadero interés directo y personal sino que persigue una satisfacción mediata e indirecta, ya que de anularse el acto, no estaría satisfaciendo un interés directo, ni se enc ontraría en una situación personal frente al acto, sino general e impersonal. Por ello su interés es de carácter simple, mientras que el interés habilitante de la presente acción (interés directo y personal) radicaría en realidad en sus miembros, que so n los que podrían considerarse lesionados. Tampoco se aprecia la existencia de una lesión , por lo que su ausencia debe llevar en forma necesaria al rechazo de la acción anulatoria por falta de legitimación activa, lo que condiciona la postura a tomar por la Corporación habida su constante jurisprudencia y posiciones doctrinarias a las que se hace referencia en diversos pronunciamientos. Y, en ese sentido, se destaca la posición de Tarigo quien observó que un interés sea directo significa tanto como ex igir que sea existente, inmediato no eventual o futuro; que sea personal significa que atañe a una o más personas determinadas, por contraposición a intereses impersonales o generales (Tarigo, Enrique: Enfoque Procesal del Contencioso Administrativo de Anulación, FCU, Montevideo, 1999, pag.30). Por su parte, Sayagués Laso a referirse a la temática que nos convoca dice: "no se quiso consagrar una acción popular, y al exigir un interés personal y directo, se excluyó la acción de las entidades colecticas cuando invoquen el interés de sus integrantes o afiliados" ( Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1952, pag.187)". Si bien el Tribunal ha reconocido que, en ocasiones, una asociación puede configurar la situación jurídica subjetiva requerida por el art. 309 de la Constitución, no se trata de supuestos como el presente, en que el interés es claramente de los asociados individualmente. Como se ha dicho, "la libertad de competencia pese a ser un fin loable perseguido por la institución, determina que no sea afectada su esfera jurídica personal por el acto encausado. Y ello porque es evidente que la asociación no es un operador del ramo, eventualmente afectado por el plan de implementación de un sistema de convergencia para el acceso a la recreación y al desarrollo de alternativas laborales y emprendimientos sustentables, sino una institución que nuclea y procura la protección de los intereses de sus asociados -estos sí titulares de la situación jurídica reclamada-" En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA: Desestímase la pretensión anul atoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (d.), Dra. Castro (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Echeveste. Discorde por cuanto entiendo que la demanda debe ser desestimada por falta de agotami ento de la vía administrativa, r eiterando las consideraciones realizadas en las discordias a las Sentencias 368/2015, 399/2015 y 533/2015, a cuyos fundamentos me remito. Considero que la accionante carece de legitimación activa para impugnar el acto administrativo contra la cual contiende, lo que tiene por consecuencia, a mi juicio, que la misma no haya podido agotar correctamente la vía administrativa al respecto. En consecuencia, al carecer la promotora de legitimación activa para impugnar la volición, estimo que no ha podido agotar correctamente la vía administrativa a su respecto, justamente por carecer de legitimación para recurrir la volición atacada. En definitiva, en la especie, dado que la acción de nulidad ha sido promovida por quien no es titular de legitimación activa para contender del acto que impugna, debe concluirse que tampoco pudo agotar correctamente la vía administrativa a su respecto, pues no estaba legitimada para interponer recursos administrativos contra la misma. O sea, los recursos interpuestos no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto de tal fase del acto encausado. Por todo lo cual, me pro nuncio por declarar la falta de agotamiento de la vía administrativa, en mérito a la falta de legitimación activa de la contendiente para recurrir el acto.