Sentencia Definitiva N° 820/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2015. No. 820 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AGUIRRE ADÁ N, MIRTA ELSA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 145/2013). RESULTANDO : I. En este proceso, la actora Mirta Elsa AGUIRRE ADÁN, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución No. APC 31/2012 dictada el 9.4.2012, por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), por la que se dispuso otorgarle una jubilación por servicios comune s civiles al amparo de la Ley No. 18.395 con una asignación mensual de $0,00, a s ervirse a partir del 24.11.2011 (A.A. fs. 65). II. Como fundamento de su pretensión alegó que es titular de una pensión de sobrevida de afiliación civil, generada a causa del fallecimiento de su esposo Washington GONZÁLEZ ocurrido en 1999; y es también titular de una jubilación por afiliación Industria y Comercio, generada por los servicios prestados en instituciones pr ivadas de asistencia médica la cual goza desde el 1º.10.1999 y que ascendía al año 2012 a $41.117. Manifestó que el BPS le ha negado el goce de la pasividad civil que le corresponde como consecuencia de haber computado más de 38 años de servicios en el Ministerio de Salud Pública y en ASSE, porque a la fecha de cese (el 23.11.2011) la suma de las asignaciones de jubilación (de afiliación industria y comercio) y pensión civil, alcanzaban el monto fijado como tope de acumulación de pasividades. Señaló que el acto impugnado, dispuso que dicho tope de acumulación rige para la suma de todas las asignaciones: las jubilatorias y la pensionaria. Y, precisamente, en aplicación de ese tope, es que se la ha privado de percibir la asignación jubilatoria que le corresponde de conformidad con las normas vigentes. Adujo que por la resolución dictada por el Directorio de BPS No. 40- 18/2011, se dispuso una nueva interpretación en materia de topes pensionarios, por la cual se entiende que cuando el artículo 76 , inc. 3, de la Ley No. 16.713 hace referencia al monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional (en adelante: 15 SMN), que puede alcanzarse en supuestos de acumulación de más de una pasividad o subsidio servido por el BPS, no alude a las pensiones, por lo que no será aplicable a las mismas. Afirmó tener derecho a ser amparada por este nuevo criterio interpretativo porque el mismo la beneficia. Este nuevo criterio hubiera determinado que el tope máximo de acumulación de prestaciones se le aplicara a la suma de las dos jubilaciones (la de afiliación I ndustria y Comercio y la de afiliación C ivil) percibiendo además el monto de la pensión de sobrevivencia . Sin embargo, señala que fue arbitrariamente excluida de este beneficio, en violación del principio constit ucional de igualdad ante la ley. Indicó que la fundamentación esgrimida por el BPS no es acertada. En tal sentido, señaló que en el informe jurídico recaído respecto de su recurso se manifiesta que “existiendo en este caso resolución firme con respecto a l a acumulación ya dispuesta no es de aplicación el nuevo criterio interpretativo” . Sin embargo, aseguró que al momento del “nacimiento del nuevo criterio” no existía resolución firme con respecto a la acumulación ya dispuesta. Arguyó que no es lógico que lu ego de que el Directorio de l BPS había decidido su cambio de criterio, tres meses después decidiera excluir caprichosamente de los beneficiarios de este cambio a todos los que ya hubieran configurado causal jubilatoria. Sostuvo que en su caso, el BPS aplic ó el criterio que sostenía anteriormente, esto es, el tope pre visto en el art. 76 de la Ley No. 16.713 y el artículo 58 del Decreto 125/996 a la suma de jubilaciones con pensiones de sobrevivencia. Sin embargo, afirma que dicha interpretación de las normas es ilegítima, tal como lo viene sosteniendo este Tribunal desde hace casi una década. En tal sentido, reseñó los argumentos más destacables de la jurisprudencia de la Corporación. Por último recordó que el derecho a obtener una pasividad tiene rango constitucional por lo que su restricción solo puede provenir de una ley formal (art. 10) y su consagración no debe dejar lugar a dudas. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. III. Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que si bien es cierto que el BPS mudó de postura original en lo que refiere a los topes de acumulación entre jubilación y pensión por sobrevivencia, en la especie, se dan dos circunstancias especiales que no pueden soslayarse y que determinan que no deba anularse el acto dictado. En primer lugar, porque al tiempo de otorgarse a la accionante la pasividad de Industria y Comercio, el BPS aplicó el tope de acumulación de pasividades, o sea consideró el monto de la pensión por sobreviv encia a los efectos del cálculo; extremo que fue consentido por la actora, por lo que ahora, no puede agraviarse por ello. Y, en segundo lugar, porque la accionante alcanzó el tope individual de pa sividades dispuesto en la Ley No. 16.713, tal como se despr ende del Informe de Asesoría Letrada del BPS de fecha 11.10.2012. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda incoada. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 53, agregándose por cuerda separada lo s antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 117 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 58) y también la demandada (fs. 64); c) el Sr. Procurador del Estado en lo C ontencioso Administrativo, por Dictamen No. 828/2014, aconsejó ampar ar la pretensión anulatoria (fs. 76) ; y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I. En el aspecto formal, se ha cumplido adecu adamente con las exigencias que, según la normativa vigente, habilitan a ingresar al examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). 1. El 9.4.2012 la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, dictó la resolución APC No. 31/2012, mediante la cual dispuso otorgar una jubilación a la pretensora por causal común con una asignación mensual de $0,00 a servirse a partir del 24.11.2011, en aplicación de la Ley No. 18.395 art. 3. (A.A. fs. 65). 2. Esa decisión fue útilmente recurrida por Mirta Elsa AGUIRRE ADÁN, mediante la interposición de los recursos de revoc ación y jerárquico, en subsidio (A.A. fs. 56). Por R.D. No. 42/28/2012 de fecha 19.12.2012, el Directorio del Organismo dem andado desestimó la recurrencia (A.A. fs. 69). Dicho acto fue notifica do a la interesada el 17.1.2013 (A.A. 72). 3. La demanda anulatoria fue deducida el 22.3.2013 (nota de cargo, fs. 9 infolios). II. Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pr etensión anulatoria dedu cida contra la resolución APC No. 31/2012 dictada el 9.4.2012 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, mediante la cual dispuso otorgar una jubilación a la pretensora por causal común con una asignación mensual de $0,00 a servirse a partir del 24.11.2011, aplicand o el tope dispuesto en la Ley No. 16.713 art. 76, inc. 3º (tope de acumulación) (A.A. fs. 65). La cuestión sometida a decisión del Tribunal se centra en establecer si, a Mirta Elsa AGUIRRE ADÁ N, que percibe una jubilación de afiliación por Industria y Comercio, así como una pensión de sobrevivencia por el fallecimiento de su esposo, le asiste derecho a percibir, a su vez, una jubilación de afiliación Civil, en mérito a los servicios prestados en el Hospital Perei ra Rossell y ASSE, sin que se le aplique el tope de acumulación de pasividades previsto en los Títulos V y VI de la Ley No. 16.713. III. Los argumentos sustentados por las partes litigantes han sido explicitados y brevitatis causae corresponde atenerse a lo expresado (resultandos II y III). IV. Como se señaló, la cuestión planteada en autos es de puro Derecho y concierne a la aplicación al caso concreto de los topes establecidos en la Ley No. 16.713. En efecto, resulta preciso determinar el alcance del art. 76 de la Ley 16.713 (en particular su inciso tercero) y s u norma reglamentaria Decreto No. 125/996, en cuanto a la posibilidad de acumular distintos tipos de pasividades. El Tribunal tiene ya una consolidada jurisprudencia sobre la cuestión a dilu cidar (Cfme. Sentencias Nos. 43/2005, 54/2005, 69/2009, 480/2010, 850/2010, 427/2011, 851/2011, entre muchas otras). Resulta jurisprudencia del Tribunal que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI rige el tope de acumulación establecido en la Ley No. 16.713 el art. 76, inc. 3º, y en el Decreto No. 125/996 art. 58 , inc. 1º, no previendo la norma legal la acumulación de las pensiones con otras pasividades. En consecuencia, para la aplicación del tope (15 S.M.N .) previsto en el artículo 76 de la referida norma, no se deberán tomar en cuenta las pensiones por sobrevivencia generadas con posterioridad al 21.9.95. (Cfme. Sentencia 654/2012, entre otras). V. Cabe revalidar lo sostenido en la sentencia No. 654/2012, en la que el Tribunal señaló: “...las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley 16.713 y art. 58, inc. 1º, del Decreto No. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9; y, por otra parte, las situaciones amparadas por el régimen de transición que, como su nombre lo indica, es un régimen llamado a agotarse, pero, además es también un régimen puro de reparto o solidaridad intergeneracional y, como tal, sujeto a condicionamientos de carácter financiero, como los que se derivan de la imposición de topes . En efecto, el art. 76 de la ley 16.713 está ubicado en el Título VI, que regula el Régimen de Tran sición; a su vez, el art. 58 del Dec. 125/96, se ubica en el Capítulo XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o comprendidos en el Régimen de Transición”. En ambos casos es c lara la voluntad de excluir de la aplicación de topes a las pasividades generadas bajo el nuevo sistema (Títulos I a IV). Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 citado dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se ri jan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”. Esta norma no hace más que confirmar el límite de aplicación que se infiere del texto y ubicación de la norma legal reglamentada, sin necesidad de recurrir a una interpretación “a contrario” que cuestiona la demandada. Por consiguiente, el Tribunal (…) entiende que el art. 76 de la ley 16.713 y art. 58 del Dec. 125/96, son normas aplicables cuando se acumulan, ya sea entre sí, pasividades otorgadas al amparo de los Títulos V y VI, o con pasividades otorgadas bajo regímenes anteriores. En cambio no es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades generadas bajo el nuevo régimen previsional. VI) Resta analizar si el término “pasividades” que utiliza el legislador al regular el régimen transitorio, alcanza también a las pensiones de sobrevivencia, como regularmente sucede. Sin dejar de reconocer las dificultades que la cuestión plantea, se entiende que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio y por ende en el tope de acumulación. Se arriba a esta conclusión analizando algunos aspectos del contenido literal de las normas aplicables, así como su contexto, de modo que haya la debida coherencia y armonía entre todas sus partes (C. Civi l, art. 20). Así, se advierte que el art. 76 tiene como denominación: “Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial”, sin referencia a las pensiones. Una correcta interpretación de esta norma no debe prescindir del título o denominación que la preside, a cuyo tenor es claro que regula sólo lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de quienes no hubieren realizado la opción por el nuevo sistema previsional. Esta interpretación se refuerza si se tiene presente que el ar t. 72 del Acto 9, similar al art. 76, hace referencia en su denominación a “Montos máximos de jubilación y pensión”. Hay un cambio de redacción que sin duda no pudo pasar desapercibido para el legislador y que se explica por el alcance limitado del régimen transitorio, al no regular la materia pensionaria. El régimen pensionario está regulado en el Título III y constituye el único sistema vigente a partir del 21/9/95, complementado por el Dec. 359/95. En dicha regulación no se establece un monto máximo i ndividual de pensión (previsto en el art. 72 del Acto 9), ni de acumulación de las pensiones con otras pasividades cualquiera sea su régimen jurídico. El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe ser interpretado en el sentido de que las asignaciones de p ensión no pueden exceder el monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional, vigente al 1º/5/95, actualizado por Índice Medio de Salarios (en consonancia con el art. 72 del Acto 9). Pero sin determinar un monto máximo de acumulación que op ere respecto a las pensiones, pues dicho tope no está previsto en la ley No. 16.713 ni en su Decreto reglamentario No. 359/95. En consecuencia, entiende el Tribunal (…) que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios transitorios rige el tope de acumulación. En ningún caso esa limitación es aplicable cuando se acumula una pensión por sobrevivencia generada con posterioridad al 21/9/95 ” (Sentencia 654/2012, entre otras). VI. En la especie, tanto de los informes recaídos en vía administrativa (A.A. fs. 52 y 61 a 63), así como de los dichos de la parte accionada, resulta claro que la Administración, a fin de determinar si lo percibido por la accionante, superaba el tope de acumulación de pasividades de 15 SMN, procedió a sumar las asignaciones j ubilatorias con la asignación pensionaria. Y, ello sella una vez más, la suerte de la Administración demandada, no correspondiendo otra cosa que declarar ilegítimo el acto impugnado. En efecto; el hecho que la Administración -a los efectos de calcular el monto de la jubilación civil que correspondía otorgar a la actora - haya considerado (acumulado) la jubilación de afiliación de Industria y Comercio y la pensión de sobrevivencia de las que era titular la actora al tiempo de solicitar la jubilación civil, resulta contrario a la normativa que rige la cuestión planteada en autos. En definitiva, de lo anteriormente expresado, se desprende que el acto impugnado resulta ilegítimo, por haber determinado una asignación jubilatoria inferior, a la que legalmente corresponde. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $23.000 (pesos uruguayos veintitrés mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dra. Castro (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).