Sentencia Definitiva N° 795/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2015. No. 795 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "OLT ACOSTA Y LARA, ERIK con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 278/2012). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria se dirigió contra las Resoluciones dictadas por el Directorio del Banco de Previsión Social, identificadas con el: N° R.D. N°1-27/2011 de 26 de enero de 2011 , por la cual se aprobó por vía de reconsideración la modificación de las bases del concurso para el nivel de supervisión de teleconsultas, Escalafón “C” Grado 009 - las que se consideran parte integrante de la presente Resolución -, habilitándose en consecuencia que puedan participar en dicho concurso los func ionarios del Escalafón “D” (ver copia simple a fs. 12 en rojo, en lo sucesivo las referencias se harán a esa foliatura de los AA); Nº R.D. 29 -8/2011 de 14 de setiembre de 2011 , que aprobó lo actuado por el Tribunal interviniente con relación al llamado N° C4/10 para desempeñar funciones en teleconsultas dependiente de Gerencia de Administración para cubrir 4 cargos, designando a los funcionarios para ocupar esos cargos (fs. 152-153 de los AA). II) Al expresar agravios, el accionante sostuvo que el único argumento que se expuso en la R.D. N° 1-27/2011 para modificar las Bases para el concurso convocado, permitiendo concursar también a los funcionarios del Escalafón “D”, fue la solicitud planteada por la ATSS, sin que tampoco se expresara el fundamento de tal solicitud. Cuestionó que la modificación dispuesta no recibió la misma difusión que la convocatoria originaria, según correspondía con arreglo a derecho lo que vulneró su garantía de poderla recurrir en plazo. Reprochó que esa resolución pasó por a lto expresas normas legales en la materia, conforme surge del art. 9 de la ley 16.127 que establece que los concursos de ascenso deben realizarse entre los funcionarios pertenecientes al mismo escalafón, por lo que la modificación establecida vulneró los derechos de los funcionarios del Escalafón C para lo s cuales se dispuso el llamado. Por la R.D. 29 -8/2011 se trasgredió el art. 9 de la ley 16.127 a tenor del cual los ascensos de los func ionarios públicos … se realizará n por escalafón o grupo ocupacional, lo que no se cumplió al designarse a funcionarios que no pertenecen al Escalafón C, sino al Escalafón D. Agregó que no tuvo acceso a la devolución de las pruebas en los términos establecidos, no obstante lo cual, advirtió que sus antecedentes fueron mal puntuados, porque no se consideró debidamente los cursos realizados, en particular aquel sobre “Sistemas de Información de Gestión”, que habría ameritado que superara el puntaje asignado por formación extracurricular. III) Corrido el correspondiente tr aslado, el mismo fue evacuado por el representante de la demandada, que defendió la legitimidad del obrar administrativo. La defensa opuesta sobre el aspecto formal referida a la falta de agotamiento de la vía administrativa, fue resuelta por Resolución N° 807 de 11-11-12 de fs. 35-37 de infolios). En cuanto al fondo, se señaló que el llamado a concurso se ajustó a los procedimientos previstos legal y reglamentariamente, porque la Administración estaba facultada para modificar las Bases del llamado a concurso y al hacerlo respetó las formalidades requeridas comunicando vía INTRANET a todos los funcionarios del organismo. Expuso que no violó el art. 9 de la Ley 16.127 que no preveía una regla ab soluta, siendo posible para la A dministración por la discrecionalidad de la que goza, realizar llamados a participar en concursos para proveer cargos de otros escalafones, como lo hizo en varias resoluciones, y en esta oportunidad entendió conveniente, dado las características de los cargos y los perfiles requeridos para ocupar los mismos, que pudieran participar en el concurso, aquellos pertenecientes al Escalafón “D”. Por la R.D. 29 -8/2011 se designó a los funcionarios que de conformidad al concurso efectuado y a la norma aplicable, resultaron más aptos para ocupar los cargos. No aceptó el cuestionamiento efectuado respecto a la errónea valoración de los antecedentes del actor, porque ello se adoptó en virtud de criterios predeterminados y acordados por los miembros del Tribunal interviniente integrado por un repre sentante de los funcionarios y estuvo al tanto de los criterios utilizados en cada caso. IV) Abierto el juicio a prueba, solo la produjo la demandada conforme certificado de fs. 46. La parte demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos, que lucen agregados por cuerda en dos piezas de 153 y 48 fojas. V) Alegaron ambas partes de bien probado a fs. 52-55 vto. y a fs. 59-62, respectivamente. VI) Pasados los autos al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Adminis trativo solicitó se recabara asesoramiento de la CNSC, y producido este informe recayó el Dictamen N°738/2014, por el que aconsejó la anulación del acto encausado. VII) Citadas las partes para sentencia, previo estudio de los Sres. Ministros fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues conforme lo resuelto por Resolución N° 807 de 11 de diciembre de 2012 , se debe tener por correctamente agotada la vía administrativa y entablada útilmente la acción de nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República arts. 4º y 9º de la Ley Nº 15.869). La presente acción de nulidad se dirigió contra la R.D. N° 1-27/2011 de 26.1.2011 que dispuso modificar la s bases del concurso habilitando a intervenir en el mismo a los funcionarios del Escalafón “D”, y la R.D. N° 29-8/2011 de 14.9.2011 que aprobó lo actuado por el Tribunal interviniente y realizó las designaciones para ocupar los cuatro cargos que motivaron el llamado. Decisiones éstas que se adoptaron en el marco de un concurso de funcionarios del BPS para ocupar cuatro cargos correspondientes al Nivel Supervisión para prestar funciones en Telecons ultas, Escalafón “C” Grado 009. A dicho concurso se convo có, por RD 40 -4/2010 de 22/12/2010, a funcionarios presupuestados del Escalafón “C” que se encontraran comprendidos entre los grados 010 a 017, según Comunicado N° 3 d e 11/1/2011 (fs. 11 de los AA). Por la R.D. N° 1 -27/2011, teniendo en cuenta lo solicit ado por la Asociación de Trabajadores de la Seguridad Social (ATSS) en ví a de reconsideración se modificaron las bases del concurso, habilitándose que pudieran participar los funcionarios del Escalafón “D”. Realizadas todas las pruebas y estudios de ante cedentes, psicolaborales y entrevistas proyectadas se elaboró el ranking final en el que el actor ocupó el quinto lugar, correspondiendo los dos primeros a funcionarios del Escalafón “C” y el tercer y cuarto lugar a funcionarios del Escalafón “D” (fs. 122 de los AA). En atención a ello, por la también impugnada R.D. N° 29-8/2011 se aprobó lo actuado por el Tribunal interviniente designando a los funcionarios para ocupar esos cargos. II) Análisis sustancial. Como se relató en los RESULTANDOS, el a ctor controvirtió el criterio seguido por el BPS al modificar las bases del concurso en examen, porque al habilitar la participación de funcionarios integrantes del Escalafón “D”, cuando el cargo para el que concursaban correspondía al Escalafón “C”, se contravenía lo dispuesto en el art. 9 de la ley 16.127, en especial cuando ni siquiera se expusieron los fundamentos de tal decisión . Cuestionó también la evaluación que se hizo de los cursos por él realizados. El Tribunal debidamente integrado y por unani midad, siguiendo el criterio aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y la ONSC, estima que la demandada actuó en contravención a la regla de derecho al modificar como lo hizo las bases del concurso en examen, por lo que se debe anular los actos impugnados. II.II) En forma liminar, es importante señalar que el actor se encuentra legitimado para promover la presente acción de nulidad, porque siendo un funcionario perteneciente al escalafón C y habiendo participado en el concurso a efectos de proveer cuatro cargos en el mismo escalafón, tiene un interés legítimo a q ue se revise lo actuado por la Administración. Es indudable el interés del actor por cuanto en el ranking del concurso quedó posicionado en el quinto luga r, y siendo que dos de los funcionarios designados revestían en el escalafón D y eran cuatro los cargos concursados, bien podría haber accedido a uno de esos cargos si el procedimiento se hubiera seguido conforme a las bases primigeniamente pautadas por la R.D. N° 40-4/2010), sin la habilitación de los funcionarios del escalafón D. II.III) En cuanto a la contrariedad de lo dispuesto por la resolución 1-27/2011 que por vía de modificación de las bases habilitó la participación en el concurso de los func ionarios del escalafón “D”, asiste razón al actor. Como bien se señala en el informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil, la normativa que rige los ascensos de los funcionarios del BPS, es la Ley No. 16.127 que en sus arts. 9 y 10 establecen que lo s ascensos se realizarán por escalafón o grupo ocupacional. De lo expuesto por esa norma se evidencia que las reglas del ascenso (consagradas constitucionalmente en el art. 60 de la C.N.) imponen que quien integre un escalafón tiene derecho al ascenso, e n principio, dentro de ese escalafón, -salvo que la promoción involucre un cargo de ingreso a otro escalafón-, de lo contrario, aquellos funcionarios que revistan en un escalafón determinado no tienen derecho al ascenso ni podrían ser legítimamente promovidos a cargos de otro escalafón, so pena de violentar las referidas reglas. Horacio CASSINELLI MUÑOZ, enseña que el derecho al ascenso es en realidad, un derecho a que el cargo superior al que ocupa el funcionario no sea provisto con personas de afuera, es decir, que se provee con alguna de las personas que tienen derecho al ascenso respecto de ese cargo (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 484). En virtud de lo apuntado no se puede convocar en un concurso a funcionarios que revisten funciones en un escalafón distinto de aquel correspondiente al cargo para el cual se concursaba, porque precisamente esos funcionarios carecían de derecho a postularse para ese cargo. Dicho de otro modo, centrándonos en el caso que nos ocupa, en virtud de la mencionada norma, los concursos deben hacerse por escalafón, por lo que la habilitación que se hizo para que los funcionarios del escalafón “D” participaran en un concurso para llenar cargos del escalafón “C”, resulta una decisión del jerarca no contemplada en la norma referida y por tanto violatoria de la carrera administrativa, que debe desarrollarse por caminos regulados en forma precisa, concreta, de tal suerte que puedan ser conocidas por los involucrados, esto es, por quie nes dictan los actos, como por aquellos a quienes esos actos se dirigen, lo que no se puede eludir en un Estado de Derecho como el nuestro. Si la A dministración decide llenar determinadas vacantes debe realizarlo de acuerdo con las normas jurídicas vigen tes en materia de ascensos o promociones (cf. CORREA FREITAS, Rubén “La nueva Ley de Funcionarios Públicos” pág. 14). Porque como con su habitual claridad expresa CAJARVILLE, “ si la eficacia y la eficiencia de la Administración es por supuesto de interés público; no lo es menos el respeto de los derechos e intereses de todos y cada uno de los integrantes de la colectividad y sus garantías .” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “El derecho a defenderse en vía administrativa y la eficacia y eficiencia de la Adm inistración”, Anuario de Derecho Administrativo, T. XIII, págs. 60-61). Esta, por otra parte ha sido la posición que pacífica e invariablemente ha sostenido esta Corporación como se puede apreciar en sentencias Nos. 500/12, 266/11, 14/07, 356/2002, 170/2001, entre muchas otras. Y bien, si las promociones no se pueden efectivizar en un escalafón ajeno a aquel que pertenece el funcionario, salvo , claro está , que la promoción involucre un cargo de ingreso, lo que no es el caso que nos ocupa, mal podría convocarse a un concurso a funcionarios que carecían de vocación al ascenso para el que eran conv ocados, porque resultaría ilegítimo el acto que realizara las designaciones para ocupar los cargos que motivaron el llamado, como en este caso lo es la impugnada R.D. N°29- 8/2011. De manera que, el hecho que la Administración, en forma excepcional, haya autorizado la posibilidad de que los funcionarios del Escalafón “D”, se presenten al concurso abierto para los funcionarios del Escalafón “C”, perjudica a los func ionarios que se encuentren en ese Escalafón “C”, al que pertenece el actor, por lo que cabe concluir que le asiste razón cuando cuestiona la modificación de las bases del concurso que realizó el BPS y la posterior resolución que aprobó lo actuado por el Tribunal de Concurso y designó a los funcionarios para ocupar esos cargos. II.IV) En otro orden, el demandado en su contestación expresó que: si bien como regla general el art. 9 de la ley 16.127 estable ce que los ascensos se realizaran por escalafón o grupo ocupacional, sin duda, ello no es la regla absoluta, por cuanto es posible para la Administración realizar llamados a participar en concursos para proveer cargo de otros escalafones conforme lo dispuesto en el art. 20 del Estatuto del Funcionario del Ente, que expresa: “ El ascenso es la promoción o adelanto en la carrera administrativa del funcionario, consistente en la selección para cada cargo del que mejor cumple los requisitos determinados por la respectiva descripción técnica. Reunidos dichos requisitos, el derecho a ascender es la situación jurídica de interés legítimo, consistente en la potestad de competir para probar que se es el más apto, y en tal caso, ser designado en el cargo a proveer, conforme a las reglas de derecho y buena administración”. Ahora bien, no se advierte que esta disposición de rango reglamentario (Estatuto aprobado por Decreto del 26/7/06), habilite la inclusión dispuesto en el acto que se impugna, y mucho menos, que lo dispuesto en esa norma se contraponga a lo establ ecido por el art. 9 de la ley 16.127. Más aún, ni siquiera existe una norma especial y de rango legal en materia de ascensos, que rija en el ámbito del organismo demandado . Citando a CORREA FREITAS el Tribunal señalaba en sentencia 399/13: “La Ley Nº 16.127 es una norma de carácter estatutaria en sentido material, razón por la cual de acuerdo con el art. 59 de la Constitución es correcto el ámbito de aplicación espacial al Poder Ejecutivo, a los órganos de creación constitucional y a los Servicios Descent ralizados (arts. 59 literales A, B, C, D y E de la Constitución de 1967). En lo que respecta a los Entes Autónomos y a los Gobiernos Departamentales, el art. 64 de la Constitución establece que “la ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autónomos o de algunos de ellos, según los casos”. En el proceso legislativo de sanción de la Ley Nº 16.127 se cumplió con la exigencia de la mayoría de dos tercios en cada una de las Cámaras (24 en 31 en la Cámara de Senadores, “Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Nº 27, Tomo 330, 13 de junio de 1990, pág. 13; 66 en 94 e n la Cámara de Representantes, “Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, “Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes”; Nº 2126, Tomo 648, 25 de julio de 1990, pág. 510).” (CORREA FREITAS, Rubén: “La Nueva Ley de Funcionarios Públicos - Ley Nº 16.127”, Colección Texto y Contexto, FCU, 1990, págs. 43-44).” Consecuentemente, lo dispuesto por el art. 9 de la ley 16.127 es aplicable en materia de ascensos en el BPS, siendo claro que los mismos deben producirse dentro del escalafón. III) Sol o cabe agregar que no corresponde expedirse acerca del agravio formulado en último término en relación a la valoración de los méritos presentados por el actor, en tanto dicha valoración entraña un juicio de mérito que le es propio atender al Tribunal del C oncurso, careciendo este Tribunal de jurisdicción para expedirse sobre el mismo, en tanto, no se ha denunciado que el acto administrativo en dicho aspecto fuera contrario a la regla de derecho o se hubiera dictado con desviación de poder. IV) En consec uencia, la modificación de las bases resulta ilegítima, lo que acarrea también la nulidad del acto que designó a funcionarios del escalafón ajeno al de los cargos concursados. Por estos fundamentos el Tribunal, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Proc urador del Estado en lo Contencioso Administrativo y en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria ; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Sas són (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dra. Castro. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).