Sentencia Definitiva N° 746/2015

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de octubre de 2015. No. 746 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "EMPRESA PINTOS Y MIERES S.R.L. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE CERRO LARGO. Acción de nulidad" (Ficha No. 577/2012). RESULTANDO : I) Que compareció Alberto Carmelo MIERES PÉ REZ en representación de PINTOS Y MIERES S.R.L ., a demandar la declaración de nulidad de la Resolución Nº 152/2011 , dictada por el Municipio de Rí o Branco el día 9 de junio de 2011 ( fs. 24 de los A.A. en 49 fojas ). Por la volición impugnada, se resolvió: “ No autorizar la habilitación de las salas velatorias de la Empresa Pintos y Mieres, ubicadas en Virrey Arredondo 830”. En su demanda, recordó que el 22 de marzo de 2011 , solicitó la habilitación municipal para instalar un complejo velatorio ubicado en Virrey Arredondo 830 de la ciudad de Rí o Branco, a cuyos efectos arrendó un inmueble, al que le realizó diversas reformas para dejarlo en condiciones para poder prestar el servicio fúneb re. Añadió que, en la ciudad de Rí o Branco, funcionan en la misma calle las empresas fúnebres (“TOMASITO” y “DE SIMONE”). Puntualizó que todos los cortejos fúnebres, para ir al cementerio de Rí o Branco, transitan por la calle Virrey Arredondo. Narró que la denegatoria que resiste se fundamentó en el literal B del artículo 93 del Decreto de la Junta Departamental Nº 4/94, el cual prohíbe la instalación de salas velatorias sobre avenidas, ramblas, bulevares y calles de tránsito preferencial, cuando la cal le en cuestión no es preferencial, conforme surge del Informe de Dirección de Tránsito que acompaña a la demanda. Agregó que el artículo 94 del referido Decreto, prevé que la prohibición de instalación de salas velatorias incluya también aquellas vías que, a juicio de la Intendencia Municipal, puedan causar molestias o perjuicios al tránsito vehicular de la zona o las características del uso de las mismas Sin perjuicio de lo cual, denunció que el verdadero fundamento de la denegatoria radica en los i ntereses económicos y empresariales de determinadas empresas de Rí o Branco, que inclusive se reunieron con los Concejales, a efectos de que se le negara la habilitación solicitada. Añadió que, ninguna de las resoluciones denegatorias de los recursos interpuestos, hacen referencia a la circunstancia acreditada por su parte, relativa a que por la calle Virrey Arredondo funcionan otras salas velatorias y que los cortejos fúnebres se realizan por la referida calle. Indicó que se verifica una violación al principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 8 de la Constitución. II) Corrido el correspondiente traslado, compareció el doctor Richard FONSECA, en representación de la Intendencia Departamental de Cerro Largo, a contestar la demanda. En su contestación a los agravios de la pretensora, adujo que las empresas velatorias ubicadas sobre la calle Virrey Arredondo de la ciudad de Río Branco, fueron autorizadas a funcionar con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 04/1994. Indicó que l a resolución atacada, que negó la habilitación de la sala velatoria a la empresa PINTOS Y MIERES S.R.L, se fundó en lo establecido en los arts. 93 y 94 del Decreto de la Junta Departamental Nº 04/94. Dicha norma es muy amplia en cuanto incluye la potestad de la Administración de incluir en la prohibición a aquellas vías que puedan causar perjuicios al tránsito vehicular de la zona o por las características del uso de las mismas. Controvirtió el agravio que señala la existencia de motivos espurios, así como la presencia de los vicios de abuso o exceso de poder. El fin perseguido por la Administrac ión es el interés público y el acto en causa resulta conforme a derecho (artículos 93 y 94 del Decreto de la Junta Departamental Nº 4/94). En efecto, estos precept os consagran la prohibición de instalación de salas velatorias sobre avenidas, ramblas, bulevares, calles de tránsito preferencial; y también en aquellas vías de tránsito que a juicio de la Intendencia Municipal puedan causar molestias o perjuicios al tránsito vehicular de las zonas o las características del uso de las mismas. Dicha norma es el fundamento del acto atacado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 50), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 153 . La parte demandada cumplió con s u deber de incorporar los antecedentes administrativos, que lucen agregados por cuerda en 49 fojas (Carpeta Verde). IV) Se ordenó seg uidamente alegar a ambas partes. La actora formuló su alegato en el escrito que corre glosado a fs. 156 a 158 vuelto; y a su turno, se tuvo por bien acusada la rebeldía de la demandada (fs. 161 y 163). V) Los autos fueron girados a consideración del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que emitió el Dictamen Nº 831/2014 (fs. 173-174), por el que aconsejó rechazar la demanda y confirmar el acto procesado. VI) Por Decreto Nº 894/2015 (fs. 176) pasaron los autos para sentencia, la que , previo estudio de los S res. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que, en aplicación de lo establecido en el art. 60 del Decreto-ley Nº 15.524, la pretensión anulatoria debe entenderse dirigida contra Resolución Nº 152/2011, dictada por el Municipio de Rí o Branco el día 9 de junio de 2011 (fs. 24 de los A.A. en 49 fojas). Por la volición impugnada, se resolvió: “No autorizar la habilitación de las salas velatorias de la Empresa Pintos y Mieres, ubicadas en Virrey Arredondo 830”. II) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4º y 9º de la Ley Nº 15.869). El acto impugnado le fue notificado a la interesada el día 13 de junio de 2011 (fs. 26 de los A.A.). El 23 de junio de 2011 interpuso los correspondientes recursos de reposición y apelación en subsidio (fs. 29 -30 de los A.A.). La Administración desestimó expresamente los recursos interpuestos. El acto conclusivo de la vía administrat iva, es la Resolución del Sr. Intendente Departamental Nº 641/2012/P del 26 de abril de 2012 (fs. 42 y 42 vto. en la Carpeta Rosada de documentación en 79 fojas), la que le fue notificada personalmente el día 22 de mayo de 2012 (fs. 45 de la Carpeta Rosada de documentación en 79 fojas). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria, fue presentada en tiempo útil el día 6 de agosto de 2012 (nota de cargo de fs. 42 infolios). III) Antecedentes. Corresponde comenzar por recordar que e l acto que se enjuic ia, fue dictado a raíz de la solicitud de habilitación presentada por la empresa actora para que se le otorgar a la habilitación administrativa correspondiente, para instalar salas velatorias en la c alle Virrey Arredondo 830, de la ciudad de Rí o Branco - Departamento de Cerro Largo (ver petitorio a fs. 10 de los A.A.). Durante la instrucción de la petición de la interesada , el único informe que recayó, fue el escuetísimo dictamen de la Secretaria Ad -Hoc Cra. Alejandra SANJURJO, en el que la funcionaria consignó: “Visto en Sesión de Concejales de fecha 08/06/2011 - derívese a Jurídica a efectos de que se efectúe Resolución no habilitando hasta que se revea el Decreto 04/94.” (ver fs. 20 de los A.A.). Acto seguido, se dictó la resolución impugnada. La volición impugnada contiene, como único fundamento, el contenido en su único CONSIDERANDO, que expresa: “ El artículo 93 del decreto 4/94, literal B que prohíbe la instalación de salas velatorias sobre avenidas…y calles de tránsito preferencial.” (ver fs. 24 de los A.A.). Fue en base a este único fundamento, que se denegó la habilitación solicitada. IV) El Tribunal , apartándose de la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda incoada y anulará el acto impugnado. A juicio de este órgano jurisdiccional colegiado, el acto se halla inficionado por dos razones: i) Porque hay una irregularidad en su motivación (la motivación del acto es inexacta). ii) Porque el acto resulta violato rio del principio de igualdad ante la ley, por no justificar el trato inequitativo que se dispensó a la empresa actora en relación a otra del mismo giro. V) Motivación inexacta. El solitario fundamento que exhibe el acto impugnado, es que el art. 93, literal B , del Decreto de la Junta Departamental 4/94 prohíbe la instalación de salas velatorias sobre avenidas y calles de tránsito preferencial. El acto asume como premisa , que la calle Vir rey Arredondo de la Ciudad de Río Branco, sobre la cual la empres a actora se proponía instalar sus nuevas salas velatorias, es una calle en la que está prohibido, por una Regla de Derecho expresa, la instalación de ese tipo de salas. Ahora bien, la c alle Virrey Arredondo de la ciudad de Río Branco, no ha sido catalogada como una avenida ni co mo una calle de trá nsito preferencial. Así surge del informe de la Dirección de Tránsito que corre a fs. 37 de la Carpeta Rosada de documentación en 79 fojas. Esto demuestra que, la premisa considerada por la Administración para de cidir (v. gr.: que la calle Virrey Arredondo es una calle preferencial), se ve desvanecida por el informe que emana de la propia Administración Departamental. Como enseña nuestra doctrina, la motivación debe ser suficiente, congruente y exacta. Siguiendo a DURÁN MARTÍNEZ, podemos afirmar que la motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas, cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada puede ser satisfecha con lo decidido (Cf. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Motivación del acto administrativo y buena administración”, AA. VV: “Ética; Estado de derecho; Buena administración (Augusto Durán Martínez - Marta Hanna de Rosa: Coordinadores”, Universidad Catól ica del Uruguay, Montevideo, 2013, pág. 137-138; en el mismo sentido véase REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrati vo”, en L.J.U., T. LXXX, pág. 11). En la emergencia, la Administración tomó como premisa de su decisión un hecho falso. Supuso que la prohibición normativamente establecida alcanzaba a la calle en la que se pretendía instalar la empresa actora, sin embargo, no era así. Esto determina que el acto adol ezca de un vicio en sus motivos, porque se funda en un motivo falso o inexacto. VI) Violación del principio de igualdad ante la ley. También se advierte que el acto violenta el principio de igualdad ante la ley, por lo que es de recibo este agravio de la pretensora. Una de las proyecciones del principio de igualdad, es el de igualdad ante la ley , que significa que la norma debe ser aplicada con criterio de estricta igualdad a todos los afectados por ella. Es un mandato dirigido al administrador y al juez, es decir, se trata de un mandato que tiene como destinatarios a los apl icadores de las normas jurídicas (Cf. VALDÉ S COSTA, Ramón, “El principio de igualdad” en AGUIRRE RAMÍREZ, Gonzalo, “Derecho Legislativo”, FCU, Montevideo, 1997, págs. 72 y 76 - 77). RISSO FERRAND, señala que la igualdad en la aplicación de la ley obliga a qu e la ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencias. Se trata de un aspecto de la igualdad que se proyecta a todo órgano público limitando su actuació n. Se prohíbe que en la aplicación de una norma legal o reglamentaria puedan efectuarse diferenciaciones artificiales. Por el contrario, todos quienes se encuentren en similar situación deberán recibir el mismo tratamiento (RISSO FERRAND, Martín, “Derecho Constitucional”, T. I, FCU, Montevideo, 2006, pág. 517). Ha quedado probado que en la calle Virr ey Arredondo funciona otra empresa fúnebre (“DE SIMONE”). La habilitación para funcionar, al menos para esa empresa del mismo giro , le fue conferida luego de l a entrada en vigencia del Decreto de la Junta Departamental Nº 4/94 . Y aunque no se haya dictado un acto expreso de habilitación por parte del Municipio, si existió -al menos - pacífica y prolongada tolerancia administrativa. Por otra parte, como surge de l a Carpeta rosada de prueba en 79 fojas; especialmente fs. 63-66, el propio Municipio de Rí o Branco, actuando a través de sus funcionarios, le otorgó a la firma DE SIMONE habilitaciones comerciales. La accionada ha justificado al contestar la demanda su pro ceder, en el entendido que la normativa departamental (Decreto 4/94), confiere discrecionalidad a la Administración para denegar el permiso de instalar salas velatorias en aquellas vías de tránsito: “ ...que a juicio de la Intendencia Municipal puedan causa r molestias o perjuicios al tránsito vehicular de la zona o las características de uso de las mismas... ”. La misma justificación ensayó ex post facto , en oportunidad de instruir y resolver los recursos administrativos movilizados, como surge de fs. 40 de la Carpeta Rosada en 79 fojas. Esa disposición normativa, confiere una facultad discrecional a la Administración, que puede negar la habilitación ponderando las molestias que la instalación de las salas velatorias puedan causar al tránsito vehicular. Ahora bien, e se juicio de la autoridad administrativa, que sopese las molestias que puedan causar las salas velatorias a instalarse, debe explicitarse adecuadamente. Y máxime en este caso, que la negativa de la Administración a habilitar las salas velatorias d e la actora, supone un trato que quebranta el principio de igualdad. Mientras a una de sus competidoras se las habilitó, a la empresa actora se le ha denegado el permiso para funcionar sobre la calle Virrey Arredondo. Si se repara en el repaso de los ante cedentes que se hizo en el CONSIDERANDO III), se advertirá que ninguna fundamentación en este sentido dio la Administración para denegar la autorización tramitada. Y la orfandad de fundamentos en orden a justificar un tratamiento dispar, deviene relevante en el ocurrente. La desigualdad en el trato, ante dos casos iguales, debe ser debidamente jus tificada; de lo contrario el obrar administrativo ingresará en el terreno de la arbitrariedad. Como enseña el Prof. Daniel MENDONCA: “ Se halla difundida la idea de que el trato desigual exige razones, es decir, que las diferencias, la conducta no sistemática, los cambios de trato, necesitan justificación. Se admite en general que el estándar de conducta antes considerado incluye una cláusula de excepción conforme a la cual el trato de un caso respecto de otro puede variar, si se ofrece para ello una razón suficiente.” (MENDONCA, Daniel: “Igualdad en la aplicación de la ley”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2000, pág. 325). Y, como bien expresa el autor citado, la prueba del carácter injustificado de la variación de trato, exige mostrar uno de estos dos extremos: i) que no se ha ofrecido razón alguna que justifique la variación de trato en los casos C1 a C2, o bien; ii) que se ha ofr ecido una razón R (o un conjunto de razones) para justificar la variación de trato en los casos C1 a C2, pero que R no constituye una razón suficiente para justificar el cambio. En el primer supuesto -cuando no se explican las razones para la variación en el trato - estamos frente un caso de arbitrariedad. En el segundo, cuando la razón que se explicita no constituye una razón suficiente, estamos ante un supuesto de discriminación (Cf. MENDONCA, Daniel: “Igualdad…”, pág. 326). En el caso en examen, asistimos a un claro caso de arbitrariedad en el obrar administrativo , porque se dispensó a la pretensora un trato inequitativo con sus competidoras; sin justificar en lo más mínimo las razones de ese trato desigual. El Tribunal, hace suy o el enfoque de la Sra. Ministra Dra. Alicia CASTRO, que consigna en su voto: “ …el acto es violatorio del principio de igualdad de trato: este principio exige que toda desigualdad de tratamiento resulte justificada por razones aceptables. Una de las concepciones más cl ásicas del principio de igualdad lo entiende como "no arbitrariedad" y esto no impide que se dé trato diferente a dos personas o a dos empresas siempre que haya un criterio que justifique esa diferencia de trato, se funde en algún tipo de razón pertinente y se exponga, lo que no se hizo. (…) Se ha dicho muchas veces que la discrecionalidad de la administración no le habilita a un trato arbitrario (aunque no haya desviación de poder).”. Por estos fundamentos el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los arts. 8, 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, declárase la nulidad del acto impugnado; sin especial condenación procesal. A los efec tos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y archívese. Dra. Sassón (r.), Dr. Góme z Tedeschi , Dr. Tobía, Dr. Echeveste , Dra. Castro. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).