Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Sentencia N° 728/2015
15 de octubre de 2015
- Ficha (IUE)
- 817/09
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 15 de octubre de 2015.
No. 728
VISTOS :
Para sentencia definit iva, estos autos caratulados:
“ÁLVAREZ GIAMMARCHI, ADRIANA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 817/09), y sus acumulados de igual carátula Fichas No s. 117/10, 347/10, 348/10, 215/11 y 808/11.
RESULTANDO :
A) Actuaciones en la Ficha No. 817/09.
I) Se procesa acción de nulidad contra el acto administrativo emitido por el Poder Ejecutivo con fec ha 16 de febrero de 2009, por el que se promueve a varios funcionarios de la Dirección General de Casinos, por vía de regularización (fs. 113 del principal).
La accionante entendió que el acto encausado resulta ilegítimo, puesto que, pese a encontrarse p ersonalmente en condiciones de acceder a las regularizaciones dispuestas en el acto, se omitió incluirla en la referida resolución.
Expresó que de la propia lectura del acto encausado surge su ilegalidad, en tanto de su parte expositiva emerge que las r egularizaciones dispuestas son el resultado de un proceso iniciado a fines del año 2007, desarrollado especialmente en el 2008, reconociéndose en forma expresa una situación especial en la que un conjunto de funcionarios de la Dirección General de Casinos desarrollaba tareas correspondientes a cargos superiores a los suyos, situación en la que se encontraba la accionante.
Apuntó que, sin embargo, en la oportunidad de que el jerarca Sr.
NOPISTCH eleva la propuesta de regularización al Ministerio de Economía y Finanzas, omite incluir a tres funcionarios en forma injustificada e infundada, entre los que se encuentra la accionante.
En suma, solicitó la anulación de la resolución atacada.
II) Contestó la demandada y manifestó que la acción planteada por la actora, además de carecer de fundamento, no sería apta para lograr el fin perseguido, en tanto pretende la anulación de un acto que regulariza la situación de algunos funcionarios de la Dirección General de Casinos (113 de un total de 928 funcionarios) , dentro de los cuales no se encuentra la actora.
Señaló que, por esta razón, la anulación de la Resolución no solamente perjudicaría 113 personas ajenas a la demandante, sino que además no satisfaría sus expectativas, en función de que su anulación no implicaría la promoción que pretende la accionante.
Asimismo sostuvo que la promotora no se encuentra comprendida en ninguna de las categorías previstas por el acto resistido, puesto que se encontraba realizando funciones que realizaría en el futuro en el Escalafón Profesional correspondiente, y contaba con la capacitación técnica necesaria según se había acreditado en el concurso, por lo tanto estaba enmarcada dentro de la situación de ingreso de nuevo personal, y no en la regularización que promueve el acto.
Citó jurisprudencia del Tribunal a los efectos de comprobar que la Administración ha actuado conforme a Derecho.
Finalmente, concluyó que la actora ingresó a la Dirección Nacional de Casinos por concurso, un poco antes de la formulación de la regularización que efectúa el acto procesado, y pretende un cambio en su grado cuando ha transcurrido poco tiempo desde su ingreso, no contando con la antigüedad en la organización que requería tal promoción, y no encontrándose en ninguna situación que haya im plicado una postergación de su carrera funcional.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
B) Actuaciones en la Ficha No. 117/10.
III) Se procesa la Resolución No. 167/2009, emitida por la Dirección General de Casinos con fecha 14 de may o de 2009, por la que resuelve: a) promover ante el Ministerio de Economía y Finanzas, la modificación de la actual estructura de la Dirección General de Casinos; b) dejar sin efecto la asignación interina de funciones de la accionante en la División Auditoría Interna; y c) cometer a la División Recursos Humanos la elaboración de las bases a fin de efectuar un llamado a concurso de oposición y méritos para promover los cargos de Subgerente de Área, entre otras, de la División Auditoría Interna (f s. 2 y ss. A.A. agregados a la ficha 117/10).
La accionante expresó agravios y sostuvo que no correspondía desafectarla de e sa función, ya que el Decreto No. 488/008 dotó a la División Auditoría Interna de una estructura jerárquica, creando un cargo de Subgerente de Área, Escalafón A Profesional Universitario Grado 32 (artículo 28), para la cual se ordenó la realización de las adecuaciones y regularizaciones que se requieran conforme a las previsiones contenidas en el presupuesto del mencionado Decreto, proceso que fue interrumpido por el Sr. NOPISTCH, quien quitó la documentación que avala el derecho de la actora y de otros funcionarios incumpliéndose lo dispuesto por el mencionado Decreto.
Agregó que, por aplicación de los artículos 28 y 36 del Decreto No.
488/008, la compareciente posee un derecho subjetivo al cargo para el cual fue designada.
Discrepó con el argumento esgrimido por la Administración respecto a que el cargo no se cr eó especialmente para la actora y que al disponer las regularizaciones de la r esolución de fecha 16 de febrero de 2009 no se dispuso la regularización de la accionante porque sencillamente no correspondía regularizarla, puesto que ello resulta falso, en tanto la documentación que avalaba la situación de la actora fue ilegalmente quitada por orden del ex Director NOPISTCH.
Agregó, asimismo, que la procesada se basa en la falsa observación de la Auditoría Interna de la Nación, la que no ha podido hacerse efectiva en tanto la propia demandada, en otros obrados, implícitamente ha reconocido que la actuación de la AIN debe estimarse como ilegítima, es decir que los cuestionamientos formulados por el informe efectuado fueron desestimados por la propia demandada.
En suma, solicitó la anulación del acto encausado.
IV) La demandada ex plicó que la motivación del acto resistido tiene principal fundamento en el informe de la Auditoría Interna de la Nación, y que se dejaron sin efecto asignaciones interinas, en el marco de la implementación de medidas generadas a raíz de una serie de cuestionamientos formulados por la Auditoría Interna de la Nación, que se centraron en el Área Jurídica, pero que en algunos puntos se extienden a otras Áreas o Sectores del Organismo, y que refería a la creación de Divisiones por Resolución de la Dirección Gen eral de Casinos No.
134/2008, entre las que se encontraba la División Auditoría y la asignación interina de funciones de la promotora.
Sostuvo que, en tanto se trataba de una asignación de funciones de carácter interino, resulta claro que estamos ante u na situación que puede modificarse.
Adujo que tanto la responsabilidad, como las compensaciones económicas que recibía mensualmente la accionante, tenían carácter de transitorias, por lo que ningún perjuicio o lesión a su derecho pudo haberse causado.
Refirió a la posición de la Corporación al respecto, en tanto ha sido constante en sostener que una asignación de esas características no genera un derecho subjetivo al cargo como pretende la actora.
Agregó que la accionante tampoco tenía un derecho su bjetivo a permanecer definitivamente o indefinidamente, desempeñándose como Encargada Interina de la División Auditoría Interna de acuerdo a lo que se había dispuesto en la Resolución No. 134/2008.
Controvirtió la existencia de ilegitimidad al acudir a l a vía del concurso por oposición y méritos para ocupar los cargos, señalando que, por el contrario, de esta manera se veló por restablecer efectivamente la transparencia, que había sido seriamente afectada a raíz de l a ilegalidad de la Resolución No. 134/2008, que justamente había asignado interinamente a la demandante.
Sostuvo que tan manifiesta fue la ilegitimidad de la Resolución No.
134/2008, que fue necesaria su convalidación por la norma presupuestaria posterior (Decreto No. 488/008), lo que no impl ica tornar definitivas las asignaciones de funciones interinas co mo pretende la accionante, máxime cuando lo que se quería y se quiso fue que las promociones, ascensos y regularizaciones en general, se realizaran de la forma más transparente posible.
Concluyó que el acto impugnado, al cesar las asignaciones interinas de los encargados de las diferentes Divisiones, incluida las de la actora, no puede causarle lesión porque, además de encuadrar dentro de la facultad discrecional de la Administración, no se designó a ningún otro funcionario en su lugar, y además se resolvió elaborar las bases para proveer las vacantes a través de un concurso, donde podrían presentarse incluso los propios funcionarios desafectados.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
C) Actuaciones en la Ficha No. 347/10.
V) En estos a utos se procesa la Resolución No.
312/2009, emitida por la Dirección General de Casinos con fecha 11 de setiembre de 2009, por la cual se llamó a concurso de oposición y méritos para la pro visión, con carácter de efectividad, del cargo de Subgerente de Área Grado 32 Escalafón Personal Profesional Universitario en la División Auditoría Interna, aprobándose las respectivas bases (fs. 22 A.A. agregados a la Ficha No. 347/10).
Expresando agravios, sostuvo la accionante que surge en forma clara del conjunto de actos dictados, que el fin realmente perseguido por el acto resistido en el presente expediente no es el que expresa el mismo, y por tanto éste carece de legitimidad, al pretender proveers e un cargo que no se encuentra disponible para ello, por haber sido creado con el fin de regularizar al personal que se encuentra ocupando la función, como era el caso de la accionante (artículos 28 y 36 del Decreto No. 488/008) Manifestó que el Sr. NOP ISTCH omitió groseramente la referenc ia al artículo 36 del Decreto No. 488/008, pudiendo así retirar ilegalmente del expediente la documentación de la accionante, impidiendo su promoción al amparo de esa disposición reglamentaria, para luego poder dictar l as Resoluciones No. 167/2009, que dispuso el cese de la actora como encargada de la División de Auditoría Interna, No. 301/009, que dispuso el traslado de la misma a la División Tesorería, y la No. 312/009, que dispuso la convocatoria al concurso.
En suma, solicitó la anulación del acto encausado.
VI) Por su parte, la demandada expresó que el concurso que se dispuso por la Resolución No. 312/2009 no fue el único que se dispuso, como expresa la accionante.
Asimismo, reiteró que la accionante no tien e un derecho subjetivo al cargo de Subgerente de Área como pretende, en tanto la asignación interina de funciones no le genera un derecho al cargo, y tampoco le genera un derecho a ascender.
Citó jurisprudencia del Tribunal al respecto.
Afirmó que no puede fundar la accionante su pretensión en el hecho de poseer un derecho subjetivo al cargo, en función d e lo dispuesto por el Decreto No. 488/008, pues el mismo no estableció que el cargo de Subgerente de Área que se crea para la División Auditoría sea p ara la actora, ya sea directamente (es decir con nombre y apellido) o indirectamente, sino que la redacción utilizada por la norma conduce a sostener lo contrario, es decir, que la accionante no tenía un derecho subjetivo a ocupar el mencionado cargo; tan to es así, que el propio Poder Ejecutivo, teniendo en cuenta el mencionado Decreto, por Resolución de fecha 16 de febrero de 2009, al disponer las regularizaciones en el organismo, no dispuso el de la Cra. ÁLVAREZ, y no lo hizo por haberse olvidado de ella, sino porque no correspondía regularizarla de acuerdo a la normativa vigente, a su situación funcional, y por el hecho de habérsele asignado funciones interinas durante un determinado tiempo por lo que no generaba ese derecho.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
VII) Se solicitó por la actora la acumulación de este expediente Ficha No. 347/10, con los de igual carátula Fichas No s. 817/09, 117/10 y 348/10, lo que así fue dispuesto p or intermedio de la Sentencia No. 95/2011, de fecha 15 de febrero de 2011.
Actuaciones en la Ficha No. 348/10.
VIII) Se impugna la Resolución dictada por la Dirección General de Casinos No. 301/009, de fecha 31 de agosto de 2009, cuyo numeral 2° dispuso el traslado de la actora desde la División Audit oría Interna a la División Tesorería del Organismo demandado (fs. 76 A.A.
agregados a la Ficha No. 348/10).
Argumentó la promotora que el acto resistido, además de pretender alejarla de las tareas y responsabilidades del cargo que le corresponde, ha causado perjuicio severos desde que: primero, se la traslada a la División Tesorería dependiente del Área de Administración Financiera; segundo, ese traslado le impide ejercer las tareas del cargo al que tiene derecho que es el de Subgerente de Área y como tal, responsable de la División de Auditoría;
y tercero, significa una degradación funcional afectándose su derecho al cargo, a la carrera administrativa, y sus ingresos salariales.
Agregó que este acto la degradó en su función y en las tareas a desarrollar, correspondientes al cargo de Técnico 1 Profesional Universitario, porque en una repartición que requiere formalmente un Profesional Contador a su cargo, en lugar de nombrarla encargada de la División, pasó a depender de un funcionario administrativo, s ituación humillante desde el punto de vista humano por desvalorizarla como funcionaria y denigrarla como profesional, enmarcándose la presente situación en un verdadero proceso de persecución de algunos funcionarios de la Dirección General de Casinos, entr e los que se encuentra la accionante.
Explicó, asimismo, que de acuerdo al Decreto No. 488/008 (art.
28.2.2), se creó el cargo de Subgerente de Área de esa División, y estaba previsto que debería estar a cargo de un profesional con el título de Contador Público; sin embargo, el acto impugnado dispuso que la actora pasara a desempeñar las tareas correspondientes como dependiente del señor Daniel MARTÍNEZ, quien fue puesto a cargo de la mencionada División siendo funcionario administrativo, sin contar con e l título habilitante para cubrir la citada acefalía de la renuncia presentada por la Contadora Rosario BERRIEL.
En definitiva, sostuvo que la ausencia de una motivación en la resolución resistida, configura un vicio que afecta absolutamente de nulidad al referido acto, por lo que corresponde su anulación.
IX) Contestó la Administración demandada y sostuvo que era un hecho cierto que la conformación de la División de Tesorería sufrió un cambio en cuanto al personal que la integraba, al renunciar nada menos que la propia encargada, única profesional contadora de la División (Cra. BERRIEL).
Agregó que, por otra parte, también es cierto que el funcionario Jefe del Departamento, Sr. Daniel MARTÍNEZ, era un funcionario con un claro perfil técnico y que ad emás se desempeñaba en la administración pública desde hacía mucho tiempo (1980) y en la División Tesorería de la Dirección General de Casinos desde el año 2004, seguía a la Contadora BERRIEL, y tenían el mismo Grado, aunque pertenecían a diferente s escalafones; al encontrarse en el mism o grado, el hecho de que el S r.
MARTÍNEZ no tuviera vocación para el ascenso no impedía su asignación interina dentro del contexto de escasez de personal, y al ser quien contaba con mayor antigüedad en la repartición, fue no mbrado sin que ningún funcionario impugnara esta designación interina, incluyendo a la actora.
Sostuvo que no caben dudas de clase alguna sobre la idoneidad del citado funcionario para ser encargado interino de la División Tesorería, lo que refleja que la medida discrecional adoptada por el Jerarca fue racional, conveniente y legítima.
Respecto al traslado de la accionante a esta División, entendió que es una facultad discrecional del Jerarca, la que ha sido correctamente ejercida y surge con meridian a claridad que es una medida razonable y coherente con la situación en materia de personal correspondiente.
Afirmó asimismo que la accionante fue designada para ese puesto en tanto existe similitud entre las tareas técnicas que se precisaban con las que la misma realizaba en la Contaduría General de la Nación, todo lo cual surgía de su currículum vitae.
Adujo que no surge de los Antecedentes Administrativos que su traslado a la División de Tesorería estuviera motivado por fines espurios o persecutorios, como plantea la actora, sosteniendo que mientras trabajó en la División Auditoría detectó la existencia de graves deficiencias o irregularidades en los sistemas de control económico-financiero y contable.
Controvirtió la existencia de perjuicios económ icos o morales, en tanto que el cese legítimo de una asignación interina de funciones no implica alteración en la remuneración correspondiente, y no existió tampoco ninguna degradación personal, funcional o humana por el hecho de asignarse tareas propias d e su cargo a una funcionaria ; por obvias razones de servicio, no puede soslayarse que las tareas que desempeña la actora en la División de Tesorería son propias de su cargo presupuestal.
En definitiva, sostuvo que la Administración procedió legítimament e conforme al ordenamiento jurídico vigente y sin ninguna desviación, exceso o abuso de poder, en tanto es innegable la facultad de la misma de disponer traslados de funcionarios de una repartición a otra; ningún reproche le puede merecer el acto, cuando s e ajusta a la realidad fáctica del servicio que se procura respaldar y mejorar con las carencias y necesidades que se vieron, no sufriendo la actora ninguna lesión en sus derechos funcionales.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
E) Actuaciones en la Ficha No. 215/11.
X) Se procesa de nulidad la Resolución emitida por el Poder Ejecutivo con fecha 11 de agosto del 2010, por la que se designa al Contador DERDERIAN en el cargo de Subgerente de Área, Grado 32, División Auditoría Interna d e la Dirección General de Casinos, en tanto obtuvo el primer lugar del concurso convocado a tales efectos (fs. 151 A.A.
agregados a la Ficha 215/11).
Sostuvo nuevamente la accionante que a través del Decreto 488/008 se ordenó la regularización de la Div isión de Auditoría de la Dirección General de Casinos, lo que implica que si ya existe una persona ejerciendo la tarea, el cargo no se encuentra disponible para ser provisto de otra forma que no sea la dispuesta por la norma presupuestal habilitante.
Expresó que, nuevamente, junto con las demás Resoluciones que se han atacado y cuestionado, existe un grosero encadenamiento de actos ilegales que apuntan al mismo objetivo que es el de desplazar a la actora y desconocer sus derechos.
Señaló que no puede cumplirse la disposición del Decreto No.
488/2008 en base a una falsa información de la Auditoría Interna de la Nación, y el ilegal retiro de documentación por parte del entonces Director NOPISTCH, respecto a la situación de la actora en el expediente de l as regularizaciones de 102 funcionarios (Ficha 817/09).
Agregó que, en este caso, la Administración se auto -habilitó a realizar un concurso viciado de nulidad, que concluye en la persecución de la actora, pues designa para el cargo que por derecho le co rresponde, al citado funcionario de la Auditoría Interna de la Nación, Contador
DERDERIAN.
Insistió en la existencia de una falsa información brindada por el Sr.
NOPISTCH, relativa a la Dirección General de Casinos de diciembre del 2008, con la cual se impedía ilegalmente la promoción de la actora al cargo de Subgerente de Área; asimismo, con ese informe se dispuso el cese de la accionante como responsable de la Dirección de Auditoría Interna y se convocó a un concurso para proveer el cargo de Subgerente que le correspondía a la actora, con bases que favorecían la presentación de funcionarios de la propia Auditoría Interna de la Nación; con ese mismo informe como sustento, se presentarían al concurso 12 postulaciones, de las cuales 7 pertenecen a funciona rios de la Auditoría Interna de la Nación, 2 de los cuales habían actuado antes en la Dirección General de Casinos representando a la AIN, quienes actuaron en el año 2008 sin observar las evidentes irregularidades del Ex Director, Contador BENGOA.
Hizo referencia al informe de Asesoría Letrada de la Dirección General de Casinos Nº 1-11/2013 de fecha 10 de enero del 2013 (fojas 134 a 143 de los A.A. Carpeta Rosada Parte Demandada Nº 1 de la presente Ficha), del que surge la acumulación de ilegalidades en las diversas etapas respecto al concurso y su entorno, por lo que queda en evidencia que la resolución de fecha 11 de agosto de 2010 se encuentra viciada de nulidad.
XI) Por su parte, la Administración demandada expresó que todos los cuestionamientos efectuados por la accionante resultan infundados por carecer de asidero, en tanto no existe prohibición respecto a que un profesional se presente en un concurso, en tanto no había gestionado nada en el Organismo, sino que únicamente había participado como auditor, pudiendo presentarse posteriormente en un concurso para integrarse al mismo.
Agregó que lo que no hubiera correspondido era nombrar directamente a la accionante como encargada definitiva de Área en la Auditoría luego de que la misma había reali zado una propuesta para el diseño e implantación de la División, en coordinación con algunos de los Gerentes y Subgerentes que luego sugerirían su regularización, pues ello implicaría una violación expresa a lo establecido por los artículos 2.6 y 2.7 del Código de Ética en materia de Auditorías.
Señaló que, en efecto, en los referidos artículos del Código de Ética se dispone que los auditores deben proteger su independencia, evitar cualquier conflicto posible, y asimismo deben evitar toda clase de relaciones con las autoridades, directivos y personal del organismo auditado, que puedan comprometer o amenazar la capacidad de los auditores para actuar; el segundo artículo mencionado, dispone que los auditores no deben participar en el diseño, implantación y o peración de los procedimientos de control; en consecuencia no existía ningún impedimento para que el Contador DERDERIAN pudiera presentarse al mencionado concurso, pero sí existían fundamentos para que la Contadora ÁLVAREZ no se presen tara, lo que sería aú n peor si h ubiera sido designada en forma directa como pretende: se habría incumplido violentamente con la mencionada normativa.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
F) Actuaciones en la Ficha No. 808/11.
XII) En los presentes autos se promueve la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Casinos No. 36/2011, de fecha 2 de febrero del 2011, por la que se dispuso el traslado de la accionante, al Departamento de Liquidación de Haberes dependiente del Área de Administración de Recursos Humanos (fs. 18 A.A. agregados a la Ficha 808/11).
Expresó agravios contra dicho acto, en tanto entendió que la motivación del mismo resulta falsa, porque existe una estructura de cargos y funciones dentro de la Dirección General de Casinos que claramente establece que el cargo de Jefe del Departamento no corresponde al Escalafón A donde reviste la actora; el Departamento de Liquidación de Haberes, a la fecha del traslado de la actora y en la actualidad, contaba y cuenta con su titular al frente, por lo que no existía acefalía ninguna, y aunque ésta existiera, la compareciente no pertenece al Escalafón C Administrativo de Oficina Central, por lo que no le corresponde esa hipotética subrogación de funciones, ya que es un cargo de diferente Escalafón.
Asimismo, expresó que existen vicios evidentes del acto impugnado en su parte expositiva.
Entendió, en definitiva, que las mentiras ensayadas por la Administración, el acoso a la actora durante años, las contradicciones en que incurren quienes pretenden defender la conducta de la demandada, y la inexistencia de motivación real del acto, constituyen vicios que ameritan la declaración de nulidad del mismo.
XIII) Contestó la demandada y manifestó que surge de la propia Resolución que resultaba imprescindible dotar de personal técnico universitario al Departamento de Liquidación de Haberes, puesto que aparece como una postergada necesidad del servicio y, en tanto la retribución de los funcionarios de la DGC es muy compleja, surgiendo diversas fórmulas y cálculos matemáticos, requiere la formación necesaria y especializada con la que contaba la Contadora ÁLVAREZ, requiriendo el perfil técnico con el que se cumplía.
Por otro lado, argumentó que no existe previsión alguna que impida que un funcionari o de l Escalafón A esté a cargo del Departamento de Liquidación de Haberes, incluso la propia Jerarca del Área de Administración de Recursos Humanos, de la cual depende dicho Departamento, pertenece al Escalafón Profesional Universitario, así como otros pro fesionales que también se desempeñan en dicha Área y no pertenecen al Escalafón Administrativo.
Sostuvo que la designación recurrida no causa ningún perjuicio a la actora, quien posee Grado 26, igual al que ostentaba en el anterior cargo;
aunque pertenezca a distinto Escalafón, ambas funciones tienen la misma jerarquía.
Negó rotundamente la existencia de persecución a la accionante como ésta alega, la que además no logra probar ni demostrar, y menos aún a qué se debe, máxime cuando en cada acto que imp ugna agrega nuevas autoridades que la estarían persiguiendo (se remite a las fojas 62 a 79 de los Antecedentes Administrativos agregados en los autos Ficha 808/11).
En conclusión, expresó que la Administración ha procedido legítimamente, ejerciendo una f acultad discrecional que no puede causar agravio a la actora, en tanto la Administración posee la facultad de disponer traslados de funcionarios de una repartición a otra, por lo que ningún reproche puede merecer cuando, en casos como éste, se ajusta a la realidad fáctica del servicio que se procura respaldar y mejorar.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
XIV) La actora solicitó la acumulación del presente expediente Ficha No. 808/11, con los autos de igual carátula No s. 817/09, 117/10, 347/10 y 348/10 -ya acumulados por la Sentencia No. 95/2011-, y con la Ficha No. 215/11. La acumulación solicitada fue dispuesta por el Tribunal por Sentencia No. 785/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012.
G) Actuaciones en el cúmulo.
XV) Abierto el juicio a prueba, las partes ofrecieron la que obra certificada a fs. 430 de la Ficha No. 817/09.
XVI) Alegaron las partes por su orden; la parte actora lo hizo de fs. 434 a 467, y la demandada de fs. 470 a 502.
XVII) Oído el S r. Procurador del E stado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 595/2014, a fojas 523) aconsejó: en la Ficha No. 817/09, la confirmación del acto impugnado; en la Ficha No. 117/10, la anulación del acto atacado; en la Ficha No . 347/10, el rechazo de la demanda; en la Ficha No. 348/10, el amparo de la demanda; en la Ficha No. 215/11, la confirmación del acto resistido; y en la Ficha No. 808/11, el acogimiento de la demanda.
XVIII) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros.
CONSIDERANDO :
A) Ficha No. 817/09.
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En la Ficha No. 817/09, se entabla por la actora demanda de nulidad contra el acto administrativo emitido por el Poder Ejecutivo con fecha 16 de febrero de 2009, por el que se promueve a varios funcionarios de la Dirección General de Casinos, por vía de regularización (fs. 113 del principal).
Contra el acto impugnado, que no fue notificado personalmente a la actora, interpuso ésta, con fecha 22 de mayo de 2009, los recursos de revocación y jerárquico (fs. 4 del principal).
En pur idad, correspondía únicamente el recurso de revocación, el que fue fictamente desestimado con fecha 19 de octubre de 2009, al cumplirse el plazo de ciento cincuenta días desde la interposición del mismo sin resolución expresa.
Luego, la demanda de nulida d fue promovida en plazo el día 16 de diciembre de 2009 (fs. 5 infolios).
III) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”.
IV) Por Dictamen No. 595/2014, a fs. 523, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado.
V) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidirá sustancialmente con lo dictaminado por la Procuraduría d el Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a confirmar el acto encausado en esta Ficha No. 817/09 por entender que la accionante carece de legitimación causal activa, conforme los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
VI) La accionante entendió que el acto encausado resulta ilegítimo, puesto que, pese a encontrarse personalmente en condiciones de acceder a las regularizaciones dispuestas por el acto, se omitió incluirla en la referida resolución.
Expresó que de la p ropia lectura del acto encausado surge su ilegalidad, en tanto de su parte expositiva emerge que las regularizaciones dispuestas son el resultado de un proceso iniciado a fines del año 2007, desarrollado especialmente en el 2008, reconociéndose en forma ex presa una situación especial en la que un conjunto de funcionarios de la Dirección General de Casinos desarrollaba tareas correspondientes a cargos superiores a los suyos, situación en la que se encontraba la accionante.
Apuntó que, sin embargo, en la oportunidad de que el jerarca Sr.
NOPISTCH eleva la propuesta de regularización al Ministerio de Economía y Finanzas, omite incluir a tres funcionarios en forma injustificada e infundada, entre los que se encuentra la accionante.
VII) A juicio de la Se de, corresponde el rechazo de la demanda, por iguales fundamentos a los que fueran vertidos en la Sentencia No. 2/2015, de fecha 3 de febrero de 2015, por la cual se desestimó la acción promovida por otra funcionaria contra esta misma resolución del Poder Ejecutivo, la que se agraviara, al igual que la aquí accionante, por la circunstancia de no haber sido incluida en la regularización dispuesta por el acto en causa.
Se señaló en el referido pronunciamiento del Tribunal, en conceptos que resultan plenamente trasladables a la presente causa:
“En primer término, ha quedado perfectamente explicitado en autos
-y la accionante así se encargó de reiterarlo a lo largo de todo este proceso-, que el agravio central que la Resolución impugnada le ocasiona, resulta de la omisión de la Administración en incluirla en el listado de funcionarios alcanzados por el referido acto administrativo.
En consecuencia, no se agravia por algo que el acto resistido contiene, sino por aquello que a su entender falta. Es decir, qu e la presunta irregularidad de la Resolución del Poder Ejecutivo del 16 de febrero de 2011 no radica en aquello que la misma contiene, sino en lo que, a su juicio, le falta; por cuya virtud a juicio de la Corporación, ninguna lesión pudo o puede causarle l a volición enjuiciada (Cf. Sents.
988/1992, 213/2000, 613/2000, 591/2011, etc.). Prueba irrefutable de lo anterior radica en que, en el supuesto de que el acto en causa fuera anulado, dicha nulidad no tendría como resultado que la demandante viera regularizada su situación funcional accediendo al cargo que aspira;
aunque sí se perjudicaría la situación de la enorme cantidad de funcionarios de la Dirección General de Casinos promovidos por esa vía de regularización y, cuya legitimidad no ha sido puesta en t ela de juicio por la Dra. Peregalli (fs. 387).
Incuestionablemente, en las condiciones que vienen de apuntarse, el camino jurídicamente indicado de entender que su exclusión respondía a razones de ilegitimidad vinculadas a un abuso y desviación de poder responsabilidad del jerarca de la Dirección General de Casinos, no era otro que el de la petición (art. 30 de la Constitución de la República) a la Administración, a fin de que -previa exposición de motivos - se la promoviera, por vía de regularización, en el cargo pretendido de Sub Gerente de Área del Escalafón A Profesional Universitario, Grado 32; tal como fuera proyectado en su momento por el jerarca del Área Jurídica del Organismo” (Cfme. Sentencia No. 2/2015).
VIII) En resumidas cuentas, la resoluc ión atacada no alcanza a la esfera jurídica de la accionante, razón por la cual no se reúnen los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución de la República.
En efecto, en el presente caso, con independencia del ajuste o desajuste a Derecho de l accionar de la Administración, resulta claro que la promotora no tiene un derecho subjetivo, ni un interés que revista la nota de ser directo, además de personal y legítimo, que le permita contender para que se ejercite un contralor jurisdiccional sobre la legitimidad del obrar administrativo (art. 309 de la Constitución de la República y art. 25 inciso primero del Decreto Ley 15.524).
Como indica CAJARVILLE: “ Si la norma, por el contrario, no es general sino particular, solo estará legitimado, solo ten drá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo ” (Cfme. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Rela ciones entre derecho subjetivo, inte rés legítimo e interés general -Conferencia Magistral-, en Revista de Derecho Público , FCU, Año 22, Núm. 43, Agosto 2013, pág. 153).
En tal sentido, debe anotarse que la eventual anulación del acto impugnado no remedia ría la insatisfacción de la actora, pues no le permitiría acceder a la regularización que ella pretende. En efecto, en el hipotético caso de que se entendiera que la promotora tiene legitimación activa, y de que se acogiera su pretensión anulatoria, si bie n el acto de regularización de la situación de 113 funcionarios sería anulado, ello no tendría por corolario que la accionante lograra la regularización de su propia situación funcional.
En resumen, la promotora no cuenta con una situación jurídica subjetiva que la habilite a promover la presente pretensión anulatoria contra la resolución que regulariza la situación de otros funcionarios, pero que nada resuelve en relación a su propia situación funcional. Por ende, cabe concluir en el rechazo de la demand a promovida contra el acto encausado, por no estar incluida la accionante en la dimensión subjetiva del supuesto normativo de dicho acto.
IX) Cabe anotar asimismo que, para el Ministro redactor de este fallo, en posición minoritaria al respecto, la conclusión a la que se llega respecto a la falta de legitimación activa de la actora, tiene por consecuencia que la misma no haya podido agotar correctamente la vía administrativa, justamente por carecer de legitimación para recurrir el acto encausado.
En t al sentido, según la posición del referido Magistrado, los recursos administrativos interpuestos por la promotora no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto del acto resistido, por carecer la actora de la situación jurídica legítimam ente que la habilita a recurrir (interés directo, personal y legítimo).
Sobre el particular, cabe remitirse a la discordia realizada, entre otras, en la Sentencia No. 368/2015, en la que se expone ampliamente su posición sobre el punto.
B) Ficha No. 117/10.
X) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
XI) En la Ficha No. 117/10, se entabla por la actora demanda de nulidad contra la Resolución No. 167/2009, emitida por la Dirección General de Casinos con fecha 14 de mayo de 2009, por la que se resolvió: a) promover ante el Ministerio de Economía y Finanzas, la modificación de la actual estructura de la Direcc ión General de Casinos; b) dejar sin efecto la asignación interina de funciones de la accionante en la División Auditoría Interna; y c) cometer a la División Recursos Humanos la elaboración de las bases a fin de efectuar un llamado a concurso de oposición y méritos para promover los cargos de Subgerente de Área, entre otras, de la División Auditoría Interna (fs. 2 y ss. A.A. agregados a la Ficha 117/10).
Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la actora con fecha 15 de mayo de 2009 (fs. 9 ibídem), interpuso ésta, el día 25 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs.
15 ibídem).
La denegatoria ficta operó con fecha 11 de diciembre de 2009, al cumplirse el plazo de doscientos días desde la interposición de lo s recursos sin resolución expresa.
Luego, la demanda de nulidad fue promovida en plazo el día 19 de marzo de 2010 (fs. 2 infolios).
XII) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”.
XIII) Por Dictamen No. 595/2014, a fs. 523, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto en la fase que cesa la encargatura de la accionante en la División Auditoría Interna, desestimando la demanda en lo restante.
XIV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a confirmar el acto encausado en esta Ficha No. 117/10, conforme los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
XV) En primer lugar, corresponde destacar que los agravios ensayados por la actora se dirigen exclusivamente contra la fase de la resolución impugnada por la cual se deja sin efecto la asignación interina de funciones de la accionante en la División Auditoría Interna.
Por el contrario, no se expresan agravios contra los restantes contenidos de la resolución procesada, los que por ende no se hallan comprendidos en el objeto de la presente impugnación.
XVI) Delimitado lo anterior, huelga indicar que en relación al cese de la asignación de funciones, adujo la accionante que no correspondía desafectarla de las mismas, ya que el Decreto No. 488/008 dotó a la Divisió n Auditoría Interna de una estructura jerárquica, creando un cargo de Subgerente de Área, Escalafón A Profesional Universitario Grado 32 (artículo 28), para la cual se ordenó la realización de las adecuaciones y regularizaciones que se requieran conforme a las previsiones contenidas en el presupuesto del mencionado Decreto, proceso que fue interrumpido por el Sr. NOPISTCH, quién quitó la documentación que avala el derecho de la actora y de otros funcionarios incumpliéndose lo dispuesto por el mencionado Decreto.
Agregó que, por aplicación de los artículos 28 y 36 del Decreto No.
488/008, la compareciente posee un derecho subjetivo al cargo para el cual fue designada.
Discrepó con el argumento esgrimido por la Administración respecto a que el cargo no se creó especialmente para la actora, y que al disponer las regularizaciones de la resolución de fecha 16 de febrero de 2009 no se dispuso la regularización de la accionante porque sencillamente no correspondía regularizarla, puesto que ello resulta falso, e n tanto la documentación que avalaba la situación de la actora fue ilegalmente quitada por orden del ex Director NOPISTCH.
Añadió asimismo que la procesada se basa en la falsa observación de la Auditoría Interna de la Nación, la que no ha podido hacerse efectiva en tanto la propia demandada, en otros obrados, implícitamente ha reconocido que la actuación de la AIN debe estimarse como ilegítima, es decir que los cuestionamientos formulados por el informe efectuado fueron desestimados por la propia demandada.
XVII) Pues bien; a juicio de la Sede, no asiste razón a la accionante en sus agravios.
El Tribunal ha sostenido, en jurisprudencia constante, que la figura de la asignación de funciones o encargaturas, por definición, reviste las notas de inestabi lidad, precariedad y provisoriedad, no generando derecho adquirido alguno al cargo, sino tan solo eventualmente una mera expectativa, más allá del adecuado ajuste de la remuneración ante la nueva función desempeñada (Cfme. Sentencias Nos. 275/2009, 460/200 9, 74/2014, entre muchas otras).
Tal como enseña CASSINELLI MUÑOZ, el deber de los jerarcas de asegurar la continuidad de la gestión administrativa habilita a reconocerles la potestad de encargar provisionalmente el desempeño de funciones, mientras se re alizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria -o aún interina - de un cargo (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio:
“Cesación del funcionario interino”, RDJA, No. 74, pág. 124).
El hecho de ostentar una encargatura no confiere al funcionario un derecho subjetivo al cargo que ocupa en tal condición. Por lo tanto, la Administración puede, en cualquier momento, cesar al encargado y sustituirlo por otro. Desde luego, como también lo ha señalado la jurisprudencia del Cuerpo, siempre que el propósito no obedezca a un fin ajeno a las razones del servicio, es decir, que exista desviaci ón de poder (Cfme. Sentencias Nos. 252/2000, 126/2004, 653/2006, 330/2009; en doctrina, véase: DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “La obligación de motivar: un principio general de Dere cho Administrativo” en Estudios de Derecho Administrativo - Parte General, Montevideo, 1999, pág. 67; y GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. 3, F.D.A, Buenos Aires, 2007, págs. 14 a 18).
Desde esta perspectiva, la Corporación ha man ifestado que “ La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe ajustarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio” (Cf.
Sents. 548/1988, 1167/ 1992, 435/2004, 241/2005, etc.). De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos, de disponer el cese del “encargo” y, ello, a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés de l Servicio ” (Cfme. Sentencia No. 460/2009).
XVIII) En l a especie, en lo que respecta a la actuación de la Administración, no se observa que ésta haya actuado en forma arbitraria o inmotivada.
Emerge de los antecedentes administrativos que, como conse cuencia de una auditoría realizada por la Auditoría Interna de la Nación en relación al Área Jurídica de la Dirección General de Casinos, se recabó información sobre una serie de malos funcionamientos de dicha repartición, lo que determinó que la Administr ación resolviera reestructurar dicha Área. Se dictó entonces la Resolución No. 167/2009, aquí impugnada, por la que se dispuso dejar sin efecto las asignaciones de funciones que habían sido encargadas a una serie de funcionarios, entre ellos la accionante , por intermedio de la Resolución de la DGC No. 134/008.
Surge claramente del Considerando IV) de la resolución procesada , que la decisión contenida en la misma se encuentra motivada en la ausencia de potestades de la Dirección General de Casinos para la asignación de aquellas funciones, extremo que si bien en las consideraciones realizadas en la auditoría practicada por la AIN refieren al Área Jurídica, son perfectamente trasladables a las demás Áreas de la DGC, en tanto las designaciones se realizaron por un mismo acto.
La Sede no comparte, por ende, lo expresado por el Sr. Procurador del Estado respecto a la ausencia de motivación del acto encausado, en tanto, de la sola lectura del mismo, se aprecia que éste se encuentra suficientemente motivado en las consideraciones realizadas en la auditoría, las que si bien, como fuera dicho, se refieren al Área Jurídica, son perfectamente trasladables a las demás Áreas, en tanto las designaciones se realizaron por intermedio de un mismo acto; ello puesto que el D irector de la DGC no poseía las potestades necesarias para asignar las funciones de encargatura interina que asignó a la actora y a otros funcionarios.
XIX) Por su parte, no puede pretenderse que la “convalidación” efectuada por el Decreto No. 488/008 a las divisiones y a los cambios estructurales introducidos por la Resolución No. 134/008 haya podido “afianzar” los cargos o asignaciones de funciones dispuestas, haciendo nacer el derecho subjetivo que pretende la accionante, y mucho menos permite concluir que se haya otorgado retroactivamente a la DGC la potestad de determinar tales asignaciones de funciones.
En tal sentido, tal como apunta en su fundado voto el Ministro Dr.
TOBÍA: “De la lectura general del cúmulo de expedientes, puede inferirse que los agravios medulares de la accionante se concentran en dos aspectos muy concretos: en primer lugar sostiene y entiende que, a través del dictado de los art. 28 y 36 del Decreto 488/008, se ha generado a su favor, un derecho subjetivo al cargo de Subgere nte de Área, Escalafón A Profesional Universitario Grado 32 (…) Veamos en primer término los arts. 28 y 36 del Decreto 488/008:
"Art. 28: Créanse las siguientes reparticiones y cargos:
Créanse las siguientes reparticiones y cargos:
28.1.- La Divis ión Auditoría Interna, conforme al cronograma previsto en el artículo 36 del presente decreto, a cuyos efectos se crea un cargo de Sub Gerente de Área, Esc. A - Profesional Universitario, Grado
32.
28.2.- A partir de la fecha de aprobación del presente Decreto:
28.2.1.- En el ámbito del Área de Administración General, la División Servicios Generales.
28.2.2.- En el ámbito del Área de Administración Financiera, dos cargos de Sub Gerente de Área, Esc. A - Profesional Universitario, Grado 32, para las Divisiones: Contabilidad y Tesorería.
28.2.3.- En el ámbito del Área Comercial, créase la División Juegos Tradicionales, a cuyos efectos se crea un cargo de Sub Gerente de Área, Esc. C Administrativo, Grado 30.
28.2.4.- En el ámbito del Área Jurídica, créan se: la División Asesoría y Control Legal y la División Contencioso y Sumarios, a cuyos efectos se crea un cargo de Sub Gerente de Área, Esc. A - Profesional Universitario, Grado 32." "Art. 36: Declárase como uno de los objetivos estratégicos de la Dirección General de Casinos, la implementación, a corto plazo y en dos etapas, de una Auditoría Interna, acorde a la naturaleza comercial de sus cometidos y a su gestión empresarial, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
36.1.- En una primera etapa, que deberá culminar antes del mes de setiembre del presente ejercicio, el objetivo de la citada repartición técnica, será contar con un sistema de control interno de la gestión financiero- contable del Organismo, capaz de desarrollar mecanismos para prevenir y, en su caso, detectar la existencia de irregularidades en esa gestión.
36.2.- En una segunda etapa, que deberá iniciarse en el mes de setiembre del presente ejercicio, el objetivo de la citada repartición técnica, será contar en la propia organización, con una unidad especializada en examinar y evaluar, en forma sistemática y constante, la adecuada y eficaz aplicación de los sistemas de control interno, en todos los ámbitos del Organismo, velando por la preservación de la integridad del patrimonio de la misma y la eficiencia y eficacia de su gestión, proponiendo a la dirección las acciones correctivas pertinentes.
36.3.- La creación de la citada Auditoría, no significa modificar en ningún aspecto la asignación de responsabilidades, funciones y tareas a las reparticiones actualmente establecidas, en especial las pertenecientes al Area de Administración Financiera en materia de control económico financiero y a la División Sistemas Operativos en la fiscalización del aspecto sustancial de las operaciones qu e se realizan en la sala de juego, por cuanto la repartición que se crea, suma a los controles vigentes, un nuevo nivel de evaluación y control.
36.4.- La Dirección General de Casinos dictará la reglamentación interna que corresponda para el normal funci onamiento de la citada División Auditoría y realizará oportunamente, las adecuaciones y regularizaciones que se requieran, conforme a las previsiones contenidas en el presente Presupuesto".
Ahora bien, la accionante pretende concluir que, del texto que acaba de verse, nace la existencia de un derecho subjetivo al cargo para el cual se le asignaron funciones interinas (Resolución Nº134/2008). (…) Sin embargo, si bien el Decreto 488/008 (que aprueba el presupuesto 2008 para la DGC), fue dictado a los efe ctos de convalidar la Resolución Nº 134/2008, compartimos lo expresado por la demandada en la Ficha 347/2010, por cuanto sostiene que el mismo no estableció que el cargo de Subgerente de Área que se crea para la División Auditoría deba ser adjudicado a la actora, ya sea directamente (es decir con nombre y apellido) o indirectamente, es decir expresando que las personas que ocupan los cargos deberán permanecer en ellos o ser regularizados de acuerdo a las funciones desempeñadas.
Por el contrario la norma se limita a encomendar las regularizaciones que se requieran, conforme a lo establecido en el decreto, es decir, el nuevo organigrama creado por su art. 28.
En definitiva, la convalidación por la norma presupuestaria posterior (Decreto 488/2008) de la Re solución Nº 134/2008, no implica tornar definitivas las asignaciones de funciones interinas por ésta determinada, como pretende la accionante, máxime cuando lo que se buscaba era que las promociones, ascensos y regularizaciones en general, se realizaran de la forma más transparente posible, de acuerdo a lo expresado en el propio decreto”.
XX) En lo que hace relación con los cuestionamientos formulados respecto de la auditoría realizada, se estima que los mismos superan el ámbito competencial del Tribuna l, al exceder el ámbito de la legalidad, por tratarse de consideraciones esencialmente técnicas de un organismo especializado como es la Auditoría Interna de la Nación.
Por lo anteriormente considerado, cabe concluir que de los antecedentes administrativos traídos al proceso, y considerando la serie de hechos concatenados que tuvieron lugar respecto a la reestructura de las Áreas en cuestión en la Administración demandada, que el acto ha sido dictado conforme a la búsqueda de una mejora en lo que hace rel ación a la transparencia, en el marco de mejora de los servicios jurídicos de dicho organismo, es decir, por cuestiones de mejor servicio.
XXI) De igual forma, en la especie no se encuentra acreditada la alegada desviación de poder.
Si bien es claro el mal relacionamiento de la actora con el entonces Director General de Casinos, extremo que surge de las declaraciones testimoniales ( vide: fojas 374 a 386 ppal.), así como que la accionante había sido recomendada para el cargo que reclama, no dejan de se r apreciaciones personales, que no son de por sí suficiente s para que el Tribunal entienda que en la especie existió desviación, abuso o exceso de poder, máxime cuando las decisiones tomadas responden a la apreciación realizada por la AIN respecto de la carencia de potestades del Director de la DGC para dictar la resolución que culminara con las asignaciones de funciones a ciertos funcionarios, entre ellos la actora.
No surge probada en autos la persecución alegada por la accionante, quien además en ningún momento explicita las razones que motivarían tal persecución, pese a que incluyen a altos jerarcas e incluso a la propia AIN, por lo que, a falta de prueba categórica, no puede sostenerse que exista desviación o abuso de poder en torno a la concatenación de actos resistidos en la presente acumulación.
En definitiva, no surge de los antecedentes administrativos, ni de la prueba diligenciada, indicios que indiquen existencia de la desviación de poder alegada, por lo que cabe concluir que el acto atacado fue dictado conforme a Derecho.
C) Ficha No. 347/10.
XXII) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
XXIII) En la Ficha No. 347/10, se entabla por la actora demanda de nulidad contra la Resolución No. 312/2009, emitida por la Dirección General de Casinos con fecha 11 de setiembre de 2009, por la cual se llamó a concurso de oposición y méritos para la provisión, con carácter de efectividad, del cargo de Subgerente de Área Grado 32 Escalafón Personal Profesional Universitario en la División Auditoría Interna, aprobándose las respectivas bases (fs. 22 A.A. agregados a la Ficha No. 347/10).
Contra el acto impugnad o, que no fue notificado personalmente a la actora, interpuso ésta, con fecha 18 de setiembre de 2009, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 283 ibídem).
La denegatoria ficta se produjo con fecha 13 de abril de 2010, al cumplirse el plazo de doscientos días desde la interposición de los recursos sin resolución expresa.
Luego, la demanda de nulidad fue promovida en plazo el día 7 de junio de 2010 (fs. 2 infolios).
XXIV) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran ex plicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”.
XXV) Por Dictamen No. 595/2014, a fs. 523, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado.
XXVI) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidirá con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a confirmar el acto encausado en esta Ficha No. 347/10, conforme los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
XXVII) Expresando agravios, sostuvo la accionante que surge en forma clara del conjunto de actos dictados, que el fin realmente perseguido por el acto resistido en el presente expediente no es el que expresa el mismo, y por tanto éste carece de legitimidad, al pretender proveerse un cargo que no se encuentra disponible para ello, por haber sido creado con el fin de regularizar al personal que se encuentra ocupando la función, como era el caso de la accionante ( artículos 28 y 36 del Decreto No. 488/008).
Manifestó que el Sr. NOPISTCH omitió groseramente la referenc ia al artículo 36 del Decreto No. 488/008, pudiendo así retirar ilegalmente del expediente la documentación de la accionante, impidiendo su promoción al amparo de esa disposición reglamentaria, para luego poder dictar las Resoluciones No. 167/2009, que dispuso el cese de la actora como encargada de la División de Auditoría Interna, No. 301/009, que dispuso el traslado de la misma a la División Tesorería, y la No. 312/009, que dispuso la convocatoria al concurso.
XXVIII) A criterio del Tribunal, los agravios resultan de rechazo, procediendo la confirmación del acto encausado, básicamente por las mismas razones que se expusieran en cuanto a la motivación del acto impugnado en la Ficha No. 117/10.
En tal sentido, al no existir un derecho subjetivo de la actora a ocupar definitivamente el cargo cuyas funciones le habían sido asignadas en forma interina, resulta lógico, justo y razonable que el mecanismo competitivo del concurso de oposición y méritos sea el procedimiento idóneo para proveer efectivamente el cargo de Sub Gerente de Área, Grado 32, Escalafón A Profesional en la División Auditoría Interna, al cesar la asignación de tareas interinas que había sido encomendada a la accionante por medio de una resolución irregular.
El llamado a concurso es entonces la consecuencia directa de la necesidad de proveer el cargo que quedaba vacante, y el mismo se ajusta perfectamente a Derecho, especialmente en aplicaci ón de los principios de igualdad y transparencia, concurso al que la promotora podría haberse presentado, cosa que no hizo, tal cual surge de fojas 24 y ss. A.A.
XXIX) Cabe remitirse por lo demás a lo señalado en los Considerandos de la Ficha No. 117/1 0, respecto a la legitimidad de la resolución que dispuso el cese de la asignación de funciones a la accionante.
Dicha asignación interina de funciones no le generó a la actora un derecho al cargo en cuestión, ni tampoco un derecho a ascender.
Tal co mo señala la demandada, no puede fundar la accionante su pretensión en el hecho de poseer un derecho subjetivo al cargo, en función de lo dispuesto por el Decreto No. 488/008, pues el mismo no estableció que el cargo de Subgerente de Área, que se crea para la División Auditoría, fuera para la actora, ya sea directa o indirectamente, sino que la redacción utilizada por la norma conduce a sostener lo contrario, es decir, que la promotora no tenía un derecho subjetivo a ocupar el mencionado cargo.
Por lo ex puesto, y en concordancia con lo dictaminado por el Sr.
Procurador del Estado, el Cuerpo se pronuncia por la confirmación del acto procesado en estos autos.
D) Ficha No. 348/10.
XXX) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
XXXI) En la Ficha No. 348/10, se entabla por la actora demanda de nulidad contra la Resolución No. 301/009 dictada por la Dirección Genera l de Casinos con fecha 31 de agosto de 2009, cuyo numeral 2° dispuso el traslado de la actora desde la División Auditoría Interna a la División Tesorería del organismo demandado (fs. 76 A.A.
agregados a la Ficha No. 348/10).
Contra el acto impugnado, qu e fue notificado personalmente a la actora, conforme sus dichos no controvertidos, con fecha 4 de setiembre de 2009, interpuso ésta, el día 14 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 67 ibídem).
La denegatoria ficta se produjo con fecha 9 de abril de 2010, al cumplirse el plazo de doscientos días desde la interposición de los recursos sin resolución expresa.
Luego, la demanda de nulidad fue promovida en plazo el día 7 de junio de 2010 (fs. 2 infolios).
XXXII) Lo s argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”.
XXXIII) Por Dictamen No. 595/2014, a fs. 523, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administra tivo, aconsejó la anulación del acto impugnado.
XXXIV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a confirmar el acto encausado en esta Fi cha No. 348/10, conforme los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
XXXV) Argumentó la promotora que el acto resistido, además de pretender alejarla de las tareas y responsabilidades del cargo que le corresponde, ha causado perjuic io severos desde que: primero, se la traslada a la División Tesorería dependiente del Área de Administración Financiera; segundo, ese traslado le impide ejercer las tareas del cargo al que tiene derecho, que es el de Subgerente de Área y como tal, responsa ble de la División de Auditoría; y tercero, significa una degradación funcional, afectándose su derecho al cargo, a la carrera administrativa, y sus ingresos salariales.
Agregó que este acto la degradó en su función y en las tareas a desarrollar, corres pondientes al cargo de Técnico 1 Profesional Universitario, porque en una repartición que requiere formalmente un Profesional Contador a su cargo, en lugar de nombrarla encargada de la División, pasó a depender de un funcionario administrativo, situación humillante desde el punto de vista humano por desvalorizarla como funcionaria y denigrarla como profesional, enmarcándose la presente situación en un verdadero proceso de persecución de algunos funcionarios de la Dirección General de Casinos, entre los que se encuentra la accionante.
Explicó asimismo que de acuerdo al Decreto N o. 488/008 (art.
28.2.2), se creó el cargo de Subgerente de Área de esa División, y estaba previsto que debería estar a cargo de un profesional con el título de Contador Público; sin embargo, el acto impugnado dispuso que la actora pasara a desempeñar las tareas correspondientes como dependiente del señor Daniel MARTÍNEZ, quien fue puesto a cargo de la mencionada División siendo funcionario administrativo, sin contar con el título habilitante para cubrir la citada acefalía de la renuncia presentada por la Contadora Rosario BERRIEL.
En definitiva, sostuvo que la ausencia de una motivación en la resolución resistida, configura un vicio que afecta absolutamente de nulidad al referido acto, por lo que corresponde su anulación.
XXXVI) Ahora bien; a juicio de la Corporación, no se advierte ilegitimidad en el acto encausado, no resultando de recibo los agravios de la actora.
Como reiteradamente lo ha señalado el Tribunal, siguiendo la s enseñanzas de MARIENHOFF, si la Administración tiene atribuciones para nombrar, promover y destituir a sus empleados, atribuciones que en este orden de ideas son las potestades “extremas”, con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades “interme dias” a las indicadas, como ascender, TRASLADAR, suspender, etc., al personal; desde luego, en tanto y en cuanto ello no se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.) (Cfme.
MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III - B, pág. 55, citado en Sentencias Nos. 154/1992, 751/1993, 147/2006 y 312/2013, entre otras).
En la especie, no resulta un hecho controvertido que el cargo que ocupaba la Cra. BERRIEL quedó acéfalo, por la renuncia presentada por dicha funcionaria. Tampoco es un hecho controvertido que, a raíz de esta renuncia, se promovió al entonces Jefe de Departamento, Daniel MARTÍNEZ, al referido cargo acéfalo, por lo que éste quedó como encargado de la División Teso rería, quien además contaba con una antigüedad de 6 años en la División.
La accionante fundamenta su planteo en tres agravios fundamentales.
El primero de ellos es que se la traslada a la División Tesorería, dependiente del Área de Administración Financiera.
Al respecto, no se aprecian cuáles son los agravios que puede ocasionar a la actora el referido traslado, actividad sin dudas discrecional del jerarca, cuando se la mantiene en el mismo Grado (26) y Escalafón, pasando a cumplir funciones acordes con su formación técnica, habiendo sido además, sugerida por la encargada saliente, Cra. BERRIEL ( vide:
declaraciones de los testigos de fojas 98 y siguientes del expediente principal Ficha No. 348/10).
En segundo lugar, afirma la accionante que el tr aslado impugnado le impidió ejercer las tareas del cargo al que tiene derecho, que es el de Subgerente de Área, responsable de la División de Auditoría.
Sobre la improcedencia de tal reclamo, ya se ha pronunciado in extenso el Tribunal en los anteriores Considerandos, relativos a las Fichas No. 117/10 y 347/10, por lo que cabe remitirse a lo expresado en tal oportunidad.
En tercer lugar, la promotora esgrime que el traslado atacado significa una degradación funcional, afectándose su derecho al cargo, a la carrera administrativa y sus ingresos salariales.
El agravio tampoco resulta de recibo, en tanto las funciones asignadas lo eran con carácter provisorio, por lo que la accionante conocía las características de la encargatura, que incluían la posibil idad de cesar en el interinato.
A su vez, en tanto no existió modificación en su Grado ni Escalafón, no puede sostenerse que exista una lesión al derecho a la carrera administrativa, máxime cuando el traslado implica el ejercicio de tareas propias de su Cargo, Escalafón y Profesión.
Por su parte, respecto a la invocada alteración desde el punto de vista económico, en tanto las funciones que cumplía anteriormente -en forma interina- cesaron por Resolución No. 167/2009, no ha sido el acto aquí impugnado el que determinó la variación de sus ingresos: y sin perjuicio de ello, el carácter interino o provisorio de aquella asignación de funciones, determina que la funcionaria no cuente con un derecho a que se le mantenga en un futuro la remuneración correspondiente a dicho cargo.
XXXVII) Por otro lado, si bien es cierto que, de acuerdo al art. 28.2.2 del Decreto No. 488/008, el cargo que se le confirió al funcionario Daniel MARTÍNEZ debe ser ocupado por un Profesional Universitario, Escalafón A, condiciones que no cumple el mencionado funcionario, no debe perderse de vista que el referido funcionario no fue designado en forma efectiva en el cargo en cuestión, sino que se trata únicamente de una encargatura interina, adoptada mediante una decisión de la DGC de carácter discrecional.
Tal como señala la demandada, el hecho de que el Sr. MARTÍNEZ no tuviera vocación para el ascenso no impedía su asignación interina, dentro del contexto de escasez de personal, y al ser quien contaba con mayor antigüedad en la repartición.
Además, el hecho de que la accionante tenga el título de Contadora Pública, al igual que la funcionaria BERRIEL, no significa que necesariamente debiera cubrirse ese cargo como aquella pretende, en tanto existen diversos motivos que mueven a l a Administración a los efectos de asignar tareas y cargos a sus funcionarios.
Sin perjuicio de lo cual, huelga anotar que la accionante no ha impugnado la resolución que encargó al Sr. MARTÍNEZ el ejercicio de las funciones del cargo en cuestión, sino qu e ha promovido demanda de nulidad contra el numeral 2° de la Resolución No. 301/009, que únicamente dispuso su traslado a la División Tesorería.
XXXVIII) En resumen, el traslado de la accionante se enmarca en la facultad discrecional del Jerarca de dis poner traslados de funcionarios de una repartición a otra, potestad que ha sido correctamente ejercida en el caso, tratándose de una medida que aparece como razonable y coherente con la situación existente en materia de personal en la dependencia.
La raz ón fundamental del traslado de la actora a la División Tesorería de la DGC fue la necesidad de reforzar con funcionarios técnicos dicha repartición, ante la renuncia de su encargada, la Cra. Rosario BERRIEL. Anota la demandada, en tal sentido, que existe s imilitud entre las tareas técnicas que se precisaban en la División Tesorería, con las que la actora realizara en su momento en la Contaduría General de la Nación.
Por último, no surge debida y suficientemente probada la existencia de una hipótesis de desviación de poder en el traslado de la accionante.
En conclusión, la potestad de traslado ha sido ejercida por la Administración conforme a Derecho, y ajustada al fin declarado, esto es, reforzar con personal técnico la repartición en cuestión (Consider ando III).
Por todo lo cual, debe imperar el precepto constitucional que reza que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” (art.
59 de la Carta Magna), correspondiendo en definitiva el rechazo de la demanda incoada en estos obrados.
E) Ficha No. 215/11.
XXXIX) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
XL) En la Ficha No. 215/1 1 se entabla por la actora demanda de nulidad contra la Resolución emitida por el Poder Ejecutivo con fecha 11 de agosto del 2010, por la que se designa al Contador DERDERIAN en el cargo de Subgerente de Área, Grado 32, División Auditoría Interna de la Dir ección General de Casinos, en tanto obtuvo el primer lugar del concurso convocado a tales efectos (fs. 151 A.A.
agregados a la Ficha No. 215/11).
Contra el acto impugnado, que no fue notificado personalmente a la actora, interpuso ésta, con fecha 9 de s etiembre de 2010, el recurso de revocación (fs. 171 ibídem).
La denegatoria ficta se produjo el día 6 de febrero de 2011, al cumplirse el plazo de ciento cincuenta días desde la interposición del recurso, sin resolución expresa.
Luego, la demanda de nu lidad fue promovida en plazo el día 4 de abril de 2011 (fs. 2 infolios).
XLI) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”.
XLII) Por Dicta men No. 595/2014, a fs. 523, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado.
XLIII) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidirá sustancialmente con la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a desestimar la demanda incoada en mérito a que la accionante carece de legitimación causal activa para contender contra el acto administrativo encausado, conforme los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
En efecto, estima la Sede que la promotora carece de legitimación activa con relación al acto impugnado en estos obrados, en tanto no se encuentra alcanzada en la dimensión subjetiva de la norma creada por dicho acto administrativo.
En efecto, la volición impugnada designa al Contador DERDERIAN en el cargo de Subgerente de Área, Grado 32, División Auditoría Interna de la Dirección General de Casinos, en tanto obtuvo el primer lugar del concurso convocado a tales efectos, concurso al cual l a accionante no se presentó.
En tanto la demandante no se presentó en el concurso de marras, resulta evidente que no se ve alcanzada por las resoluciones que se adopten en tal procedimiento. En otras palabras, la actora carece de legitimación activa para impugnar las decisiones de la Administración relativas a dicho concurso, y entre ellas, la que finalmente designa al ganador en el cargo concursado.
XLIV) La legitimación en la causa, tal como ha sostenido recientemente la Corporación, “ surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento.
La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. (…) La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia ” (Cfme. Sentencia No. 289/2014).
En el presente caso, con independencia del ajuste o desajuste a Derecho del accionar de la Administración, resulta claro que la promotora no tiene un derecho subjetivo, ni un interés que revista la nota de ser directo, además de personal y legítimo, que le permita contender para que se ejercite un contralor jurisdiccional sobre la legitimidad del obrar administrativo (art. 309 de la Constitución de la República y art. 25 inciso primero del Decreto Ley 15.524).
En tal sentido, debe anotarse que la eventual anulación del acto impugnado no remediaría la insatisfacción de la actora, pues si bien supondría la nulidad del acto de designación del funcionario DEDERIAN en el cargo concursado, ello no tendría por corolario que la accionante se hiciera con el cargo en cuestión.
XLV) En resumen, la accionante no participó del concurso cuya resolución final ataca, por lo que no se encuentra comprendida en la “ dimensión subjetiva del supuesto normativo del acto enjuiciado” (Cfme. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general”, Revista de Derech o Público, Año 22, Nº 43, Agosto 2013, pág. 153).
Al carecer la promotora de un interés directo, personal y legítimo en la porción del acto que se enjuicia, no se verifica un presupuesto que resulta esencial para el dictado de una sentencia de mérito anulatoria, por lo que corresponde el rechazo de la pretensión aquí incoada.
XLVI) Cabe anotar finalmente que, para el Ministro redactor de este fallo, en posición minoritaria al respecto, la conclusión a la que se llega respecto a la falta de legitimaci ón activa de la actora, tiene por consecuencia que ésta no haya podido agotar correctamente la vía administrativa, justamente por carecer de legitimación para recurrir el acto encausado.
En tal sentido, según la posición del referido Magistrado, los recursos administrativos interpuestos por la promotora no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto del acto resistido, pues ésta carece de la situación jurídica legítimamente que la habilita a recurrir (interés directo, personal y legítimo).
Sobre el particular, cabe remitirse a la discordia realizada, entre otras, en la Sentencia No. 368/2015, en la que se expone ampliamente su posición sobre el punto.
F) Ficha No. 808/11.
XLVII) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
XLVIII) En la Ficha No. 808/11, se entabla por la actora demanda de nulidad contra la Resolución de la Dirección General de Casinos No. 36/2011, de fecha 2 de febrero del 2011, por la que se dispuso el traslado de la accionante al Departamento de Liquidación de Haberes, dependiente del Área de Administración de Recursos Humanos (fs. 18 A.A.
agregados a la Ficha No. 808/11).
Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la actora con fecha 22 de febrero de 2011, interpuso ésta, el día 4 de marzo de 2011 (fs.
19 ibídem), los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 3 ibídem).
La denegatoria ficta se produjo con fecha 27 de setiembre de 2011, al cumplirse el plazo de doscientos días desde la interposición de los recursos, sin resolución expresa.
Luego, la demanda de nulidad fue promovida en plazo el día 25 de noviembre de 2011 (fs. 2 infolios).
XLIX) Los argumentos que sustentan las partes se encuentran explicitados en el capítulo de RESULTANDOS, a los cuales corresponde remitirse “brevitatis causae”.
L) Por Dictamen No. 595/2014, a fs. 523, el Procurador del Estado en lo Contencioso Admini strativo, aconsejó la anulación del acto impugnado.
LI) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a desestimar la demanda incoada en esta Ficha No. 808/11, conforme los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
LII) La accionante expresó en su libelo que la motivación del acto encausado resulta falsa, porque existe una estructura de cargos y funciones dentro de la Dire cción General de Casinos que claramente establece que el cargo de Jefe del Departamento no corresponde al Escalafón A donde reviste la actora; el Departamento de Liquidación de Haberes, a la fecha del traslado de la accionante, y en la actualidad, contaba y cuenta con su titular al frente, por lo que no existía acefalía ninguna; y aunque ésta existiera, la compareciente no pertenece al Escalafón C Administrativo de Oficina Central, por lo que no le corresponde esa hipotética subrogación de funciones, ya que es un cargo de diferente Escalafón.
Señaló que las mentiras ensayadas por la Administración, el acoso a la actora durante años, las contradicciones en que incurren quienes pretenden defender la conducta de la demandada, y la inexistencia de motivación real del acto, constituyen vicios que ameritan la declaración de nulidad del mismo.
LIII) A juicio de la Sede , la demanda no puede ser recibida, por resultar de rechazo los agravios ensayados por la accionante.
La actora centró sus agravios en dos aspectos.
En primer lugar, adujo que existe una estructura de cargos y funciones dentro de la Dirección General de Casinos, que claramente establece que el cargo de Jefe del Departamento no corresponde al Escalafón A, donde ella reviste.
Sin embargo, pese a realizar esta afirmación, la accionante no otorga sustento probatorio suficiente a la misma.
Por el contrario, la demandada agrega medios de prueba que echan por tierra las aseveraciones de la accionante. En efecto, surge de los antecedentes adminis trativos agregados que existe movilidad entre los funcionarios que revisten en el Escalafón A, e incluso que se han asignado funciones en subrogación que implican el cumplimiento de funciones en distinto Escalafón al que pertenecen o al que ingresaron tales funcionarios.
Puede observase, por ejemplo, que el Cr. Pablo VARGHA ingresó en el cargo Técnico I, Grado 26, Esc. A, revistiendo como encargado de la División Planeamiento y Control, dependiente de la División Contabilidad del Área de Administración Financiera, y por Resolución No. 96/2008 fue nombrado Adscripto a la Dirección General, tareas claramente pertenecientes al Escalafón Administrativo, como surge del informe agregado a fojas 001 de los A.A. en 569 fojas, Carpeta Rosada.
Emerge asimismo de t ales obrados la nómina de funcionarios pertenecientes al Escalafón A – Profesionales Universitarios que revistan en el Área de Administración de Recursos Humanos, pero que cumplen funciones administrativas, pertenecientes al Escalafón C (fojas 006 ibídem).
Tal como señala en su voto el Ministro Dr. TOBÍA: “ Resulta claro que existen otros funcionarios que se encuentran en idéntica situación que la accionante, incluso desde mucho tiempo antes que su designación, lo que permite concluir, aunado a la inexistencia de prueba o de fundamentos jurídicos relevantes presentados por aquella, que no existe ningún presupuesto normativo que impida que un funcionario perteneciente al Escalafón A, se encuentre al frente del Departamento de Liquidación de Haberes”.
LIV) En segundo término, resaltó la actora como agravio el hecho de que el Departamento de Liquidación de Haberes, a la fecha del traslado de la actora, contaba con su titular al frente, por lo que no existía acefalía ninguna.
Ahora bien; el hecho de que el cargo al cual se trasladó a la accionante no se encontrara acéfalo, o que posteriormente dicho funcionario continuara prestando funciones en el Departamento, claramente no constituye una causal de nulidad del acto de traslado.
Surge de los propios fun damentos del acto atacado la necesidad de contar con un Contador Público en el Departamento, título que no ostentaba quien se encontraba al frente del mismo.
Según señala la demandada, resultaba imprescindible dotar de personal técnico universitario al Departamento de Liquidación de Haberes, puesto que aparece como una postergada necesidad del servicio y, en tanto la retribución de los funcionarios de la DGC es muy compleja, surgiendo diversas fórmulas y cálculos matemáticos, requiere la formación necesa ria y especializada con la que contaba la Contadora ÁLVAREZ, requiriendo el perfil técnico con el que se cumplía.
Asimismo surge de los Resultandos II) y III) del acto impugnado que, previamente, fue consultada la encargada del Área de Administración Financiera respecto al funcionario que, a su criterio, pudiera cumplir con tales requisitos, señalando a la accionante como la más apropiada para el cargo.
En consecuencia, del propio acto administrativo procesado, surgen claramente los motivos por los cual es la promotora fue designada para el cargo, sin que surja de obrados la existencia de impedimento alguno a los efectos de cumplir funciones en el Escalafón Administrativo, pese a revestir en el Escalafón A, Profesional Universitario.
LV) Por lo demás, la designación impugnada no causa ningún perjuicio a la actora, quien posee Grado 26, igual al que ostentaba en el anterior cargo; aunque pertenezcan a distinto Escalafón, ambas funciones tienen la misma jerarquía.
Por otra parte, nótese que al momento del referido traslado, el Director General de Casinos ya no era el Sr. NOPISTCH ( vide: fojas 018 vto. ibídem), por lo que, de seguir la línea de argumentos ensayados por la accionante, debería concluirse que la cadena de persecución alcanzaría también al e ntonces Director de Casinos, Sr. Anthony Javier CHA, y a la encargada del Área de Administración Financiera, que la recomendara para el cargo.
Con respecto a la desviación de poder, huelga señalar, una vez más, que la misma no ha logrado ser acreditada por la accionante.
En definitiva, concluye la S ede que los agravios formulados por la actora no resultan de recibo.
El acto procesado supone el ejercicio de la potestad discrecional con que cuenta la Administración par a trasladar a sus funcionarios -facultad respecto a la cual cabe remitirse a lo señalado en los Considerandos de la Ficha No. 348/10 -, encontrándose la resolución atacada debidamente motivada, por lo que corresponde el rechazo de la demanda entablada en estos obrados.
LVI) En resumen, de acuerdo a los desarrollos precedentes, la Sede irá al rechazo de los accionamientos promovidos en los seis expedientes acumulados, en algunos casos por no contar la actora con legitimación causal activa para impugnar los actos atacados, y en otros por no resultar de recibo los agravios de fondo ensayados por la accionante en sus respectivas demandas.
Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art.
309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23 y ss. del Decreto Ley
15.524, el Tribunal,
FALLA :
Desestímanse las demandas incoadas en las Fichas Nos. 817/09, 117/10, 347/10, 348/10, 215/11 y 808/11 ; y en su mérito, confírmanse los actos administrativos impugnados.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fisca les, fíjanse los honorarios de los abogados, de la s partes, actora y terceristas, en la cantidad de $22.000 (pesos uruguayos veintidós mil), a cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Sassón, Dr. Gó mez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dra.
Castro.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).